A Ilegalidade das Patentes Incrementais no Brasil: uma Breve Análise da Decisão do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual

Resumo: A Constituição Federal de 1988 confere à Lei Ordinária o papel de disciplinar o privilégio temporário a ser concedido ao autor de invento industrial. Submete a concessão do privilégio ao particular, contudo, ao interesse social no progresso econômico e tecnológico do país (art. 5º, XXIX, da CF/88). Com fundamento no dispositivo constitucional mencionado, o Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual decidiu por consenso entre seus membros que os pedidos de patentes incrementais não atendiam aos critérios legais vigentes para a concessão do privilégio do inventor previsto na CF/88, não devendo, portanto, serem deferidos no Brasil. O presente artigo tem por finalidade abordar, de forma breve e objetiva, a legalidade e aplicabilidade de tal decisão.

Palavras-Chave: Patentes Farmacêuticas. Critérios de Concessão. Função Social. Política Pública.

Sumário: I. Introdução. II. Natureza e Competência do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual. III. Política Pública de Medicamentos e Interpretação Legal. IV. Critérios de Patenteabilidade na Lei nº 9.279/96 e Fluidez de Conceitos. V. Patentes e sua Vinculação ao Interesse Social. VI. Conclusão.

1. Introdução

Em reunião plenária realizada em 1 de dezembro de 2008, o Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual do Governo Brasileiro adotou, por consenso, posição expressa no sentido de que os pedidos de patentes de medicamentos envolvendo segundo uso, polimorfismos, patentes de seleção e fórmula Markush, além de outras formas incrementais não atendiam aos requisitos legais de patenteabilidade, assim como aos objetivos da política brasileira sobre propriedade industrial, devendo, dessa forma, ser rejeitados pelas autoridades nacionais competentes.

Sucede que, malgrado o consenso dos órgãos superiores do Estado brasileiro sobre o assunto, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – MDIC, questionou, em 30 de março de 2009, a eficácia da decisão tomada pelo GIPI em sua plenária de 1º de dezembro de 2008.

De fato, na reunião de 30 de março de 2009, o INPI ofertou parecer jurídico em que questionou a autoexecutoriedade da multicitada decisão do conselho de ministros.

Em longa e detida argumentação, o INPI defendeu, em síntese: a) a impossibilidade de criação de novos critérios de patenteabilidade por instrumento outro que não lei em sentido formal; b) a incompetência do GIPI para normatizar sobre matéria de propriedade industrial; e c) a insegurança jurídica supostamente causada pela incursão de órgão administrativo em seara reservada à atuação do Poder Legislativo.

Em que pese o inquestionável conhecimento técnico do INPI sobre propriedade industrial no Brasil, bem como a seriedade de sua cotidiana atuação na análise de pedidos de patentes no país, entendemos que seu entendimento no caso concreto mencionado não se mostra aderente às normas constitucionais e legais vigentes, sendo este artigo uma (breve e singela) tentativa de apontar a fragilidade da posição da autarquia no caso concreto.

2. Natureza e Competência do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual

O Grupo Interministerial de Propriedade Industrial – GIPI, em reunião realizada no dia 1º de dezembro de 2008, pôs em revista as Diretrizes de Análises de Pedidos de patentes dos setores de biotecnologia e farmacêutico desenvolvidas pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, submetidas à consulta pública pela autarquia federal.

Após uma detida análise, subsidiada inclusive pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária a convite do Ministério da Saúde, o GIPI entendeu que as Diretrizes do INPI, ao permitirem as chamadas patentes incrementais (segundo uso de medicamentos, polimorfismos, patentes de seleção e fórmulas Markush) não atendiam aos critérios legais trazidos pela Lei nº 9.279/96 para a patenteabilidade de produtos e processos, bem como contrariavam a política de desenvolvimento nacional do Estado brasileiro.

Assim, a posição consensual de todos os integrantes do GIPI, inclusive do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio, órgão da Administração Federal a que o INPI é vinculado, foi de que as Diretrizes cogitadas pela autarquia não encontravam respaldo na legislação pertinente, assim como contrariavam a política de Estado do país sobre a matéria.

Inicialmente, há de se compreender a natureza do GIPI, assim como sua missão institucional, para que a aferição sobre a legalidade e eficácia de suas decisões possa ser lastreada em fundamento sólido.

O GIPI foi criado pelo Decreto do Executivo Federal de 21 de agosto de 2.001 como órgão integrante da Câmara de Comércio Exterior (“CAMEX”), com a missão precípua de propor a ação do governo brasileiro na conciliação dos interesses internos e externos do país referentes à propriedade intelectual. Transcreve-se, por oportuno, a dicção do artigo 1º do mencionado Decreto, verbis:

“Art. 1º Fica criado, no âmbito da CAMEX – Câmara de Comércio Exterior, o Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual – GIPI, com a atribuição de propor a ação governamental no sentido de conciliar as políticas interna e externa visando o comércio exterior de bens e serviços relativos a propriedade intelectual e, especialmente:” (…)

Assim, parece-nos clara, seja pela composição do grupo (formado apenas pelo mais alto escalão da Administração Pública Federal), seja pela redação da norma que o criou, a competência do GIPI para definir, em nome do Governo Brasileiro, a política nacional de propriedade intelectual, no âmbito interno e internacional.

Por certo, há de se ter em mente que autarquias federais como o INPI não possuem a competência para traçar, elas próprias, as políticas públicas a serem adotadas no país. Tal papel compete aos órgãos políticos nacionais (Congresso Nacional e Presidência da República, esta última por meio de qualquer de seus órgãos componentes), que detém a legitimidade (e, ressalte-se, a responsabilidade) democrática concedida pela população por meio de mandatos eletivos.

Perceba-se, nesse ponto, que a autarquias como o INPI compete executar a política de propriedade industrial (um dos sub-ramos da propriedade intelectual) no país, como, aliás, expresso no artigo 2o da Lei nº 5.648/70, diploma que criou o instituto:

“Art. 2º – O Instituto tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica.”

Nesse diapasão, parece não haver dúvida sobre a legalidade de eventual revisão das Diretrizes propostas pelo INPI para a análise de pedidos de patentes para produtos e processos farmacêuticos. Assim, e de forma preliminar, pensamos não haver nada de ilegal, censurável ou estranho na medida tomada pelo GIPI em 1º de dezembro de 2008, em que pese a irresignação do INPI sobre o ponto.

3. Política Pública de Medicamentos e Interpretação Legal

Feita essa premissa, necessário analisar a natureza e o alcance da decisão emitida pelo GIPI em 1º de dezembro do ano passado. Para tanto, parece-nos útil transcrever excerto da memória de reunião firmada por todos os presentes, cuja redação é adiante trazida, litteris:

“A palavra foi facultada inicialmente à representante do MS, a qual construiu argumentos contrários às Diretrizes do INPI para o exame de patentes por considerá-las contrárias não apenas aos objetivos de políticas públicas na área da saúde, mas também àqueles relacionados ao desenvolvimento do complexo industrial da saúde no País. As Diretrizes apontariam para a concessão de patentes de inovações incrementais na indústria farmacêutica em desacordo com a nossa legislação, notadamente quanto à aplicação dos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, e extrapolaria os limites de nossas obrigações decorrentes de acordos internacionais já firmados, em especial o Acordo TRIPS da OMC.

Em termos práticos, a concessão de patentes para segundo uso ou novas formas polimórficas de substâncias já conhecidas impediriam que as mesmas caíssem em domínio público e pudessem ser objetos da produção local de genéricos. Não se deve olvidar que essas mesmas substâncias já desfrutaram de uma proteção adequada e suficiente para premiar a inovação e promover o necessário retorno dos investimentos. Ceder ao propósito de proteção adicional para substâncias já conhecidas seria também criar dificuldades de acesso da população a medicamentos, promover o aumento do déficit da balança comercial no segmento e consolidar uma reserva do mercado nacional para não-residentes.  Adicionalmente, realçou que a própria Comunidade Européia já vem realizando investigações sobre os efeitos deletérios dessa estratégia de prorrogação do prazo de proteção de patentes de substâncias já conhecidas sobre as políticas de saúde públicas, em especial sobre a disponibilidade de medicamentos genéricos no mercado. (…)

Em síntese, oito órgãos da Administração Pública Federal (MS, MCT, MRE, MAPA, MMA, SAE/PR, MinC e MF), dos onze que integram o GIPI, posicionaram-se favoravelmente aos argumentos do MS. O MJ indicou que o seu posicionamento final dependia ainda de consulta ao seu Ministro de Estado. A Casa Civil não se posicionou sobre a matéria naquele momento, conforme os motivos acima expostos, e o MDIC que exerceu as suas funções de Presidência e Secretaria Executiva do Colegiado manteve-se neutro. O INPI e a ANVISA ofereceram suas contribuições ao debate.” (grifamos)

Vê-se, portanto, que a decisão combatida pelo INPI limitou-se a interpretar determinada categoria de pedidos de patente à luz dos critérios trazidos pelo artigo 8º da Lei nº 9.279/96, não criando qualquer restrição adicional à propriedade intelectual no país. Percebe-se, dessa forma, que o ato teve natureza meramente declaratória, e não constitutiva, sendo, portanto, desnecessária qualquer inovação legislativa para conferir-lhe eficácia jurídica, como pretendido pelo INPI.

Ora, assistiria razão ao INPI se o Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual houvesse tentado normatizar novas formas de limitação ou conformação ao direito de propriedade daqueles que buscam a proteção patentária para seus inventos. Não foi, todavia, o caso, como mencionado no parágrafo antecedente.

Não há, assim, que se falar em reserva legal, visto ser da natureza da função administrativa analisar as hipóteses concretas em contraste com as disposições legais abstratas, de forma a dar fiel cumprimento às disposições normativas. No caso, como expressamente declarado na memória da reunião que expôs a motivação do ato administrativo, o GIPI procedeu a uma análise jurídica das diretrizes propostas pelo INPI, concluindo pela ilegalidade da concessão das chamadas patentes incrementais.

Assim, não houve, como defendido pelo INPI em sua manifestação, ato pautado apenas em conveniência e oportunidade administrativa, mas sim em critério de legalidade. E, como se sabe, a análise da legalidade dos atos administrativos é dever de toda a Administração Pública, seja por decorrência de princípio esposado no artigo 37 do texto constitucional, seja pelo teor do artigo 53 da Lei nº 9.784/99, cuja redação é adiante trazida:

“Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.

Nem se diga, nesse momento, que à Administração Pública não caberia sindicar a legalidade de seus próprios atos, por ser essa atividade supostamente reservada ao Poder Judiciário. Vinculada que está ao princípio da legalidade, de sede constitucional, repise-se, a Administração deve, necessariamente, velar pela legalidade de sua atividade.

Trata-se, como sabem os juristas, de posição pacífica no Supremo Tribunal Federal pelo menos desde 1.969, ano em que se incluiu na súmula da jurisprudência dominante do STF o enunciado nº 473, assim vazado:

“Súmula 473

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Ausente, portanto, qualquer infração à reserva de lei formal no ato interpretativo emitido pelo GIPI, que, como visto, limitou-se a dar orientação interpretativa sobre matéria legal a componente da Administração Pública Federal.

4. Critérios de Patenteabilidade na Lei nº 9.279/96 e Fluidez de Conceitos

Tal como referido na introdução, a Lei nº 9.279/96 funciona como diploma legal que traz a disciplina básica da propriedade industrial no Brasil. Em seu artigo 8o, ao tratar da matéria patenteável, a mencionada lei assim dispôs, verbis:

“Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.”

Nada obstante a definição legal, há de se ter em mente que os conceitos de novidade, inventividade e aplicação industrial acima mencionados não se encontram isentos de controvérsia, sendo mesmo natural eventual divergência sobre seu significado.

Desse modo, a atuação do GIPI na análise do significado e extensão dos termos trazidos pelo artigo 8o acima aludido mostra-se altamente recomendável, uma vez que se trata grupo formado por órgãos públicos da mais diversas áreas do conhecimento humano, mostrando-se habilitado a analisar todas as variantes de um setor naturalmente multidisciplinar como o da propriedade intelectual.

Foi, portanto, em exercício regular de sua competência administrativa que o GIPI decidiu que a interpretação dada pelo INPI em suas diretrizes para o exame de pedidos de patentes dos setores de biotecnologia e farmacêutica não se coadunavam com os critérios legais trazidos pelo artigo 8º da Lei de Propriedade Industrial, merecendo, pois, censura e reforma.

Não há que se falar, nesse ponto, em atentado à segurança jurídica ou em necessidade de um apego cego aos critérios, etéreos, aliás, do texto normativo. É dever da Administração, como já se disse, analisar os conceitos legais de acordo com a Constituição Federal e a realidade fática atual.

Não é outra, aliás, a posição da melhor doutrina sobre o assunto, como bem exemplifica o excerto de artigo do Prof. ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL, que, citando KELSEN, assim expôs seu pensamento sobre a matéria[1]:

“’É um princípio fundamental da técnica jurídica, embora freqüentemente esquecido, que não existem no domínio do Direito fatos absolutos, diretamente evidentes, fatos em si, mas apenas fatos estabelecidos pela autoridade competente em um processo prescrito pela ordem jurídica. Não é ao roubo como um fato em si que a ordem jurídica vincula certa punição. Apenas um leigo formula a regra de Direito dessa maneira. O jurista sabe que a ordem jurídica vincula certa punição apenas a um roubo assim estabelecido pela autoridade competente, seguindo um processo prescrito. Dizer que A cometeu um roubo só pode expressar uma opinião subjetiva. No domínio do Direito, apenas a opinião autêntica, isto é, a opinião da autoridade instituída pela ordem jurídica para estabelecer um fato, é decisiva. Qualquer outra opinião quanto à existência de um fato, tal como determinado pela ordem jurídica, é irrelevante do ponto de vista jurídico’.

Isso não quer dizer que as interpretações dos cientistas e operadores do Direito sejam irrelevantes. Como o Direito é o conjunto das normas postas, abrangendo não apenas as normas constitucionais e legais, mas também os atos administrativos, negócios jurídicos e decisões judiciais, a interpretação do jurista (cientista ou operador do Direito), ao influenciar a produção de normas jurídicas, pode influir na transformação do Direito. O processo de criação do Direito é dinâmico. O Direito é permanentemente transformado pela produção de normas concretas de terceiro escalão. A Constituição e as leis podem permanecer inalteradas, mas o Direito se está transformando todos os dias. Como o jurista, ao interpretar e expor, argumentativamente, a Constituição e as leis, participa, indiretamente, da produção de Direito (atos administrativos, negócios jurídicos e decisões judiciais), pode dizer-se que, no exercício de sua função, participa do processo de transformação do Direito”. (grifos nossos)

Esclarecidos esses singelos pontos, pensamos ser já tranqüilo afirmar a prescindibilidade de lei formal para reconhecer a efetividade da decisão tomada pelo GIPI em 1º de dezembro de 2008 sobre a inadmissibilidade de patentes incrementais, eis que se trata de ato não inovador em relação à legislação vigente.

5. Patentes e sua Vinculação ao Interesse Social

Entendemos oportuno, no presente momento, um (brevíssimo) esforço para desmistificar o direito de propriedade industrial dos particulares, objeto de, não raras vezes, defesas fundadas mais em argumentos de fundo ideológicos que jurídicos.

Em verdade, o privilégio monopolístico temporário concedido pelo Estado ao inventor não é faculdade incondicionada ou absoluta, como de resto não é qualquer direito no mundo moderno. A própria matriz constitucional da proteção patentária é clara ao vincular a concessão de tal direito ao interesse social e ao desenvolvimento econômico e tecnológico do país. Veja-se, a propósito, o disposto no artigo 5º, XXIX da CF/88:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;” (grifamos)

Tem-se, desse modo, que o direito à proteção patentária é conformado, desde seu nascedouro, pelo interesse público no desenvolvimento econômico e tecnológico do país, como mencionado pelo texto constitucional. Não se admite, dessa feita, direito à exploração econômica exclusiva de invenção de forma automática ou acrítica, sob pena de se incidir em lesão à Constituição Federal.

Em verdade, as normas constitucionais vinculam a Administração Pública em todo seu alcance, sendo defeso ao gestor público adotar qualquer conduta que negue vigência, mitigue ou retire sua eficácia vinculante.

Assim, na hipótese em apreço, o GIPI tomou decisão que visivelmente prestou homenagem ao artigo 5º, XXIX da Lei Maior, ao dar uma interpretação estrita dos critérios de patenteabilidade trazidos pelo artigo 8º da Lei nº 9.279/96.

Repise-se, e pela última vez, que não houve atividade normativa na decisão do GIPI, mas apenas a explicitação de uma interpretação da lei já existente, de modo a orientar os agentes do setor de propriedade industrial sobre a posição oficial do Governo brasileiro sobre as patentes incrementais.

Por último, entendemos não haver qualquer fundamento para temores sobre suposta insegurança jurídica causada pela decisão em comento. A atividade administrativa do Estado não se pode ver impedida por interesses particulares em uma interpretação hiper-benéfica aos administrados, sob pena de se inverter a pedra-de-toque de todo o edifício do Direito Administrativo, que é a supremacia da Constituição e a prevalência do interesse social sobre o individual.

6. Conclusão

Diante de todos esses argumentos, concluí-se que a decisão tomada na reunião ordinária do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual em 01 de dezembro de 2008 não constituiu qualquer limitação nova ao direito de propriedade industrial no país, razão pela qual prescinde de medida legislativa para lhe conferir a eficácia inerente a todos os atos administrativos.

De igual sorte, tem-se que a competência administrativa concedida ao GIPI autoriza-lhe a interpretar as normas legais sobre patentes, como no caso da decisão combatida pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial, até mesmo como forma de garantir a efetividade máxima do artigo 5º, XXIX da Constituição Federal.

Ademais, cremos que o regular exercício da competência administrativa concedida a órgão público, ainda mais quando este é composto por 11 ministérios como no caso do GIPI, não pode ser entendido como ato atentatório à segurança jurídica no setor, sendo o caso, sempre, de se primar pelo interesse público quando em contraste com interesses particulares.

[1] AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Validade e Invalidade do Ato Administrativo. In: Revista Diálogo Jurídico. Salvador. Ano I. Vol. I. N º 8. Novembro de 2001. Pág. 4.