A importância do advogado na execução penal

Resumo: O presente artigo pretende de forma sucinta abordar o tema referente a Execução Penal no ordenamento brasileiro, tendo como referência a assistência jurídica que deve ser prestada nesta fase ao apenado a fim de que seus direitos sejam protegidos. A fase de execução possui tanta importância quanto às demais fases do processo e a presença do advogado é tão indispensável nesta fase quanto é nas demais. O Brasil possui uma das maiores populações carcerárias de todo o mundo, além disso, uma parte da população carcerária encontra-se encarcerada de forma irregular, tendo já cumprido sua pena. A pesquisa do presente artigo foi realizada por meio de pesquisa bibliográfica e análise dos principais fatos relacionados a Execução Penal no Brasil e a indispensabilidade da atuação do Advogado nesta fase do processo.

Palavras-chave: Advogado. Execução Penal. População Carcerária.

Abstract: The present article intends in a succinct way to approach the subject regarding Criminal Execution in the Brazilian order, having as reference the legal assistance that must be provided at this stage to the prisoners so that their rights are protected. The execution phase is as important as the other phases of the process and the presence of the lawyer is as indispensable at this stage as it is in the others. Brazil has one of the largest prison populations in the world, in addition, a part of the prison population is irregularly incarcerated, having already served its sentence. The research of this article was carried out through a bibliographical research and analysis of the main facts related to Criminal Execution in Brazil and the indispensability of the lawyer 's in this phase of the process.

Key words: Lawyer. Penal execution. Prison population.

Sumário: 1. Conceitos e princípios na execução penal;1.1. Conceito;1.2. Princípios da Execução Penal;2. A atuação do advogado;3. A execução penal e a atuação do profissional. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A Execução Penal é regulamentada no Brasil por meio da Lei nº 7.210 de julho de 1984, esta lei decreta como deve ocorrer essa fase do Processo penal, estabelecendo os seus limites, suas características e determinações. Como todo ramo do direito brasileiro a Execução possui seus próprios princípios, uns dos mais importantes deles é o da jurisdicionalidade e o princípio da humanização da pena.

A Lei de Execuções define que todos os presos e ou internados, tem o direito a assistência jurídica. Na fase de execução a assistência jurídica é de suma importância no tocante a proteção dos direitos do preso. O Advogado no direito brasileiro é indispensável para a administração da justiça, possuindo esse profissional a técnica necessária para realizar a proteção dos que encontram-se em situação de cumprimento de pena.

O Brasil possui uma das maiores populações carcerárias do mundo, o que acarreta vários problemas, pois uma parte da população carcerária já cumpriu a pena e continua preso por falta de uma assistência jurídica.

O presente artigo pretende analisar, utilizando a pesquisa bibliográfica, a importância da atuação da assistência de um advogado na fase da execução penal, ao tempo em que será feita uma análise acerca deste instituto, sobressaltando seu conceito e princípios, bem como, o aspecto a respeito da importância da atuação do advogado no ordenamento jurídico brasileiro.

1. CONCEITOS E PRINCÍPIOS NA EXECUÇÃO PENAL

1.1 Conceito

A Execução Penal faz parte do processo criminal. Está regulamentada pela Lei nº 7.210 de julho de 1984. Essa etapa do processo penal faz parte da fase em que já existe uma sentença penal condenatória e o réu foi declarado culpado, tendo sido estabelecida a pena que deverá ser cumprida por este, nos termos da legislação vigente.

Conforme o art. 1º da Lei de Execuções esta fase do processo tem por objetivo tornar efetiva as disposições estabelecidas na sentença ou na decisão criminal, bem como, proporcionar condições harmônicas de integração social para o condenado e ou internado. A Lei de Execuções abrange tanto os condenados pela Justiça Criminal quanto pela Justiça Eleitoral e Militar.

De acordo com Norberto Cláudio Pâncaro Avena a execução penal possui como pressuposto fundamental a existência de uma sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, que transitaram em julgado. Sua natureza jurídica não é pacífica na doutrina, existindo alguns que entendem ser a execução puramente administrativa e outros que entendem que é eminentemente jurisdicional.  (AVENA, 2015, p. 24)

A posição que é apreciada, pelo autor acima referido, é a que define a execução penal como tendo natureza predominantemente jurisdicional, tendo em vista que

“embora uma parte da execução penal refira-se a providências que ficam a cargo das autoridades penitenciárias, é certo que o título em que se funda a execução é uma sentença penal condenatória, uma sentença absolutória imprópria ou uma decisão homologatória de transação penal, sendo que o cumprimento forçado desses títulos apenas podem ser determinados pelo Poder Judiciário. Além disso, é inquestionável que, mesmo nos momentos de atuação administrativa, é garantido ao apenado o acesso ao Poder Judiciário e a todas as garantias que lhe são inerentes (ampla defesa, contraditório, devido processo, imparcialidade do juiz, direito à produção probatória, direito de audiência etc.”) (AVENA, 2015, p. 25)

O dever de executar a sentença penal é do Estado, não podendo este ser relegado a administração privada. Os condenados devem ter sua condição de humanidade preservada, tendo todos os direitos que não forem limitados pela sentença penal condenatória, bem como, os que são de proteção da pessoa humana como a proibição de distinção de qualquer natureza, seja racial, social, religiosa ou política, de acordo com art. 3º da referida lei.

A comunidade pode ser chamada a cooperar com a execução da pena e das medidas de segurança. A execução penal é individual, sendo necessário um procedimento de classificação dos apenados de acordo com os crimes cometidos.

Na execução da pena o Estado é o protetor dos direitos do preso, devendo garantir que este tenha assistência material, saúde, jurídica, religiosa, educacional e social. No tocante a assistência material o preso tem direito, de acordo com o art. 12 da lei de execuções, a ter acesso à alimentação, vestuário e instalações higiênicas, podendo ter o acesso a venda de objetos que não são fornecidos pela Administração.

A assistência à saúde, de acordo com o art. 14, deve ser de caráter preventivo e curativo, compreendendo atendimento médico, farmacêutico e odontológico. Caso a instituição de internamento não possua a assistência médica necessária, poderá esta ser realizada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento. É assegurada as mulheres presas o pré-natal e o pós-natal, e devidos cuidados referentes ao recém-nascido.

A assistência jurídica, de acordo com o art. 15 e seguintes, é destinada aos presos ou internados que não possuem recursos financeiros para constituir advogado. Todos os estados da federação devem possuir assistência jurídica, integral e gratuita, devendo ser prestada pela Defensoria Pública a ser realizada dentro e fora das instituições prisionais.

A assistência educacional, de acordo com o art. 17 e seguintes, compreende a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado, sendo o ensino do 1º grau obrigatório e integrado ao sistema escolar da Unidade Federativa, no tocante ao ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio que deve ser implantada nos presídios. Podendo, de acordo com as condições locais, ser adaptado uma biblioteca, este espaço pode ser utilizado por todas as categorias de presos, devendo conter livros instrutivos, recreativos e didáticos.

A assistência social, de acordo com o art. 22 e seguintes, tem por finalidade amparar o preso ou internado e prepará-los para o retorno à liberdade, são incumbências desta assistência, por exemplo, o acompanhamento das permissões de saídas e das saídas temporárias, bem como, a promoção no estabelecimento de meios de recreação.

Por fim, a assistência religiosa, de acordo com o art. 24, consiste na liberdade de culto, que será prestada aos presos e internados, permitindo sua participação em serviços estabelecidos no presídio, bem como a posse de livros de instrução religiosa, devendo haver um local no presídio apropriado para os cultos religiosos. Nenhum preso ou internado pode ser obrigado a participar de atividade religiosa.

1.2 Princípios da Execução Penal

A Execução Penal é regida por princípios que regem o direito penal e processual penal, devendo obedecer ao princípio da legalidade, da jurisdicionalidade, do devido processo legal, da verdade real, da imparcialidade do juiz, da igualdade das partes, da persuasão racional ou livre convencimento, do contraditório e da ampla defesa, da iniciativa das partes, da publicidade, da oficialidade e do duplo grau de jurisdição.

Outro princípio de grande importância para a execução penal é o princípio da humanização da pena, “pelo que deve-se entender que o condenado é sujeito de direitos e deveres, que devem ser respeitados, sem que haja excesso de regalias, o que tornaria a punição desprovida da sua finalidade” (MARCÃO, 2015, p. 34) (grifo do autor)

Além desses citados acima a execução está sujeita aos princípios que regem a pena, como o princípio da personalidade ou princípio da intranscendência, que diz que nenhuma pena ou medida de segurança poderá ir além do autor que cometeu a infração, de acordo com o art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal.

Os demais princípios da pena são: o princípio da inderrogabilidade, ou seja, ocorrendo o delito não pode a pena deixar de ser aplicada por liberalidade do juiz ou de qualquer outra autoridade; o princípio da proporcionalidade, o qual determinada que a pena deverá ser equalizada de acordo com o crime praticado; o princípio da individualização da pena, impondo que o juiz deve estabelecer para cada autor do crime a pena na exata medida de seus atos. (AVENA, 2015, p. 30)

Outro princípio que é inerente a Execução é o da jurisdicionalidade recorrente do art. 2º da Lei de Execuções Penais, o qual diz que “a jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”.

Na realidade fática isto quer dizer que

“a intervenção do juiz não se esgota com o trânsito em julgado da sentença proferida no processo de conhecimento, estendendo-se ao processo executório da pena. Significa também que, apesar de alguns atos administrativos fazerem parte da atuação do magistrado, sua intervenção na execução da pena é essencialmente jurisdicional. Em consequência, aplicam-se, em sede de execução, as garantias da ampla defesa, contraditório, duplo grau de jurisdição, devido processo legal, imparcialidade do juiz, uso de meios de prova lícitos e legítimos, publicidade etc”. (AVENA, 2015, p. 31)

O juiz da execução é chamado a exercer a função jurisdicional podendo modificar as condições estabelecidas na sentença condenatória desde que tenha ocorrido uma mudança nas condições fáticas, sofrendo revisões nos casos descritos na lei.

2. A ATUAÇÃO DO ADVOGADO

De acordo com o art. 133 da Constituição Federal o advogado é indispensável para a administração da justiça. Em sendo assim fica demonstrada a grande importância do advogado para a realização da justiça.

No Estado Democrático de Direito a advocacia possui uma função social sendo necessária para a realização da democracia e da administração da justiça. O Estado é o detentor da jurisdição, e por conseguinte da administração da justiça, em sendo assim, os conflitos que são protegidos pelo Estado são resolvidos por meio dos órgãos que compõe o Poder Judiciário e dos órgãos auxiliares deste.

O art. 5º, inciso LV, consolida o direito a defesa, por meio do direito ao contraditório e a ampla defesa. Para que exista uma composição técnica em um processo judicial, as partes devem estar asseguradas por uma defesa técnica, e é essa a função do advogado, exercer uma defesa técnica, a fim de ser possível a realização da defesa. Em sendo o contrário não poderia ser realizada uma defesa concreta, pois, o Direito brasileiro é constituído por uma gama de especificidades, por isso os profissionais que atuam na área jurídica estão submetidos a uma grade curricular que forma o grau de bacharelado no curso de Direito, o qual tem duração de 5 (cinco) anos. Ocorre que, um cidadão que não tenha realizado esse determinado curso, não tem conhecimento aprofundado das informações inerentes ao conteúdo jurídico brasileiro, sendo dificultada sua defesa, seja efetivamente se defendendo de alguma acusação, seja no tocante a reivindicar algum direito por meio do processo judicial, por isso a necessidade da defesa técnica de um advogado.

Nos casos em que uma das partes do processo não tenha condições de pagar por um advogado, deve o Estado prestar esse serviço, esse direito está estabelecido no art. 134 da Constituição Federal o qual estabelece ser a Defensoria Pública  instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado. Esta instituição e incumbida de ser a expressão e o instrumento do regime democrático, no tocante a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

É dever do Estado prestar as atividades necessárias para a resolução dos conflitos. De acordo com Jaques e Spengler, a administração dos conflitos pelo Estado é um direito dos que vivem em um Estado Democrático de Direito, sendo este responsável por prover o acesso à justiça, conforme citação abaixo:

“No ordenamento jurídico pátrio, o Estado, como responsável por prover o bem-estar social, estabelece o direito de acesso à justiça como direito fundamental, proclamando-o no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, que determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou a ameaça ao direito. Tal princípio garante a possibilidade de que todos, sem qualquer distinção, possam pleitear suas demandas junto aos órgãos do Poder Judiciário, desde que respeitadas as regras formais estabelecidas pela legislação processual vigente para o devido exercício deste direito”. (JAQUES; SPENGLER, 2016, p. 119)

Em sendo assim, o acesso à resolução dos conflitos por meio dos instrumentos estatais é direito de todo cidadão que vive em um Estado Democrático de Direito, para que este cidadão tenha o acesso real a esse direito ele precisa do acompanhamento técnico que deve ser exercido, em determinadas circunstâncias, pelo advogado.

De acordo com Marcos da Costa

“O advogado não exerce apenas uma atividade profissional. Pela Constituição Federal, ele está investido de função pública ao postular em nome do cidadão, provocando o Judiciário no sentido de aplicar o Direito, a partir do debate, das teses, dos argumentos jurídicos que apresenta na defesa de seu constituinte, procurando convencer o julgador e chegar a uma decisão justa. Paralelamente, seu trabalho ajuda a construir a paz social ao solucionar conflitos e a enriquecer a jurisprudência nacional em todas as cortes do país e fazer a doutrina avançar.” (COSTA, 2013)

O advogado exerce função pública, em alguns casos, devido à complexidade pode o cidadão pleitear o seu direito sem o advogado, como é o caso dos Juizados de Especiais e da Justiça do Trabalho. No entanto, nem todas as instâncias podem ser acessadas sem a presença do advogado, bem como, em alguns casos mesmo não sendo exigida a presença do advogado o acompanhamento técnico facilita a realização da Justiça.

3. A EXECUÇÃO PENAL E A ATUAÇÃO DO PROFISSIONAL

A Lei de Execução Penal estabelece em seu art. 15 que é direito do preso ou internado a assistência jurídica, que deve ser exercida por profissional que contenha competência técnica.

Nos casos em que o preso ou internado tenha condições de arcar com as despesas de um advogado poderá contratar tal profissional, pois é imprescindível é que esses tenha acesso à assistência jurídica no decorrer da execução de sua pena ou medida de segurança.

Nesta fase do processo penal, que é a última, a importância do advogado consiste, eminentemente, na proteção do indivíduo que se encontra preso ou internado. Um dos maiores bens do ser humano, que é a liberdade, encontra-se cerceada devido ao cumprimento de uma pena ou medida de segurança, determinada por uma sentença que transitou em julgado, decretando que aquele indivíduo deve cumprir tal medida a fim de que possa voltar para a sociedade, tendo como finalidade a ressocialização do indivíduo com o intuito de que este não seja possa voltar ao convívio social. Ocorre que, em muitos dos casos a pena ou medida de segurança, consiste em uma desumanidade, seja por ser realizada em ambientes insalubres, com superpopulação carcerária, ou seja, tornando a pena um ato de tortura, que não ressocializa o indivíduo, mas o trata como um animal enjaulado. O princípio da humanidade deve ser respeitado, como bem preceitua Guilherme de Souza Nucci

“A Constituição Federal consagra o princípio da humanidade, voltando-se, particularmente, às penas apontadas, internacionalmente, como cruéis, tais como a morte, a prisão perpétua, o banimento e os trabalhos forçados. Não considera, por óbvio, como cruel a pena privativa de liberdade, que, aliás, consta da relação do art. 5.º, LXVI, a, da CF, uma das sugeridas para adoção pela lei ordinária. O ponto relevante para ser destacado é a real condição do cárcere na maioria das comarcas brasileiras. É de conhecimento público e notório que vários presídios apresentam celas imundas e superlotadas, sem qualquer salubridade. Nesses locais, em completo desacordo ao estipulado em lei, inúmeros sentenciados contraem enfermidades graves, além de sofrerem violências de toda ordem. Parte considerável dos estabelecimentos penais não oferece, como também determina a lei, a oportunidade de trabalho e estudo aos presos, deixando-os entregues à ociosidade, o que lhes permite dedicar-se às organizações criminosas. Sob outro prisma, observa-se carência de vagas igualmente no regime semiaberto, obrigando a que presos aguardem, no fechado, o ingresso na colônia penal, direito já consagrado por decisão judicial. Outras várias mazelas poderiam ser apontadas, indicando a forma desumana com que a população carcerária é tratada em muitos presídios. Entretanto, não se registra, com a frequência merecida, a insurgência expressa da doutrina penal e, principalmente, da jurisprudência, no tocante a tal situação, que por certo configura pena cruel, logo, inconstitucional. Parece-nos que a questão autenticamente relevante não é a alegada falência da pena de prisão, como muitos apregoam, em tese, mas, sim, a derrocada da administração penitenciária, conduzida pelo Poder Executivo, que não cumpre a lei penal, nem a lei de execução penal. Não se pode argumentar com a falência de algo que nem mesmo foi implementado. Portanto, a solução proposta é muito simples: cumpra-se a lei. Diante disso, haveria de se demandar do Judiciário uma avaliação realista do sistema carcerário, impedindo a crueldade concreta na execução das penas privativas de liberdade, por se tratar de tema diretamente ligado à Constituição Federal. Quando o juiz da execução penal tomar conhecimento de situação desastrosa no estabelecimento penal sob sua fiscalização, deve tomar as medidas legais cabíveis para sanar a flagrante ilegalidade e consequente inconstitucionalidade. Se a parcela da sociedade que se encontra no cárcere não tiver seus direitos, expressamente previstos em lei, respeitados, nem puder confiar no Poder Judiciário, prejudica-se seriamente o Estado Democrático de Direito”. (NUCCI, 2016, p. 72)

Diante de tais argumentos em relação a forma como a pena é executada no país pode-se destacar que a atuação do advogado é de extrema importância, pois, com o acompanhamento devido é possível minimizar determinados aspectos do dia a dia das cadeias brasileiras, como por exemplo o acesso à liberdade por aqueles que já cumpriram pena e continuam presos por não possuírem assistência jurídica de fato.

De acordo com relatório realizado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ o Brasil encontra-se em 4º lugar no tocante ao quantitativo de presos que existem no mundo, com uma população carcerária de 563.526.

O programa Mutirão Carcerário é realizado pelo CNJ desde agosto de 2008, e tem por finalidade garantir os direitos fundamentais,  “em síntese, a linha de atuação nos Mutirões é baseada em dois eixos: a garantia do devido processo legal com a revisão das prisões de presos definitivos e provisórios; e a inspeção nos estabelecimentos prisionais do Estado”. Desde que foi criado já foram libertados um total de 45 mil presos que já haviam cumprido a pena decretada pela Justiça competente. O trabalho realizado pelo mutirão consiste em reunir juízes para percorrer os presídios nacionais para analisar as condições dos presos e dos presídios.

Este dado demonstra que a atuação da assistência jurídica no Brasil se encontra prejudicada, pois não vem sendo desenvolvida de maneira a garantir que a execução penal aconteça de acordo com os princípios estabelecidos, para esse ramo do direito, os quais foram discutidos no tópico 1 deste artigo. Em sendo assim, sendo o advogado o profissional que deve estar presente principalmente nesta fase de monitoramento da execução da pena, a dificuldade de atender a esta parte do processo torna a execução da pena no Brasil uma realização precária, e de difícil proteção, sendo a atuação do advogado de extrema importância para a realização da justiça.

CONCLUSÃO

Apesar de existir direitos protegidos pela legislação brasileira, seja no âmbito constitucional, seja no âmbito infraconstitucional, os direitos dos que se encontram encarcerados são violados, tendo como um dos motivos descritos no presente artigo a existência de uma superlotação nos sistemas prisionais.

O preso e ou internado possui direito à saúde, à educação, assistência jurídica, entre outras que devem ser prestadas pelo Estado de forma indistinta. A assistência jurídica pode ser um grande suporte no tocante a realização destes direitos.

O Advogado é fundamental para a realização da Justiça no ordenamento brasileiro, a assistência jurídica que está prevista na Lei de Execuções Penais como a ser prestada pela Defensoria Pública, sendo dever do Estado prestar essa assistência dentro e fora dos presídios. Contudo, o Estado aparenta não conseguir realizar esta proteção, tendo em vista que o programa realizado pelo CNJ intitulado Mutirão Carcerário conseguiu colocar em liberdade o quantitativo de 49 mil presos que já cumpriram a pena e encontravam-se ainda encarcerados, o que demonstra a existência de um deficit na prestação desenvolvida pelo Estado.

Por todo o exposto, pode-se concluir que, a falta de uma assistência jurídica realizada da forma como está estabelecida na Lei de Execuções Penais ocasiona na realidade fática uma ineficácia no tocante a proteção dos direitos do preso, sendo que a atuação da defesa técnica mesmo sendo dever do Estado a ser realizada pela Defensoria Pública não é suficiente para garantir a proteção desses. Assim a atuação do advogado nesta fase do processo penal é de extrema importância no tocante a assegurar as garantias constitucionais estabelecidos para os apenados.