A importância do vínculo parental socioafetivo em detrimento ao vínculo parental biológico

Resumo: O trabalho em tela discutiu a importância do vínculo parental socioafetivo em detrimento ao vínculo parental biológico no tocante a filiação frente a constante evolução do modelo familiar. Foram apresentadas as transformações do núcleo familiar através do tempo, onde se viram inseridos direitos a todos os seus membros, principalmente as crianças, não mais prevalecendo o pátrio poder genético de modo supremo, mas sim a paternidade fundada no afeto, onde o cuidado, o amor e o respeito são itens primordiais para se formar indivíduos com valores morais e éticos adequados para a vida em sociedade, sendo estes também resguardados pelo Estatuto da Criança e do adolescente com o intuito principal de garantir dignidade ao menor. Desta forma, buscou-se enfatizar a aplicação dos princípios básicos que norteiam tal entendimento, trazendo-se à tona e analisando-se o posicionamento jurisprudencial e doutrinário atual que legitimam tal entendimento.[1]

Palavras-chave: Paternidade Socioafetiva. Filiação. Pátrio poder. Família. Poder familiar.

Abstract: The screen work discusses the importance of socio-affective parental bonding over the biological parental relationship regarding forward affiliation with constantly changing family model. the transformation of the household were presented through time, where found themselves inserted rights to all its members, especially children, not prevailing parental genetic power supremely but paternity founded in affection, where the care, love and respect are essential items to form individuals with moral and ethical values proper to life in society, which are also safeguarded by the Statute of Children and adolescents with the primary purpose of ensuring dignity to lower. Thus, it sought to emphasize the application of the basic principles that guide such an understanding, bringing to the surface and analyzing the jurisprudential position and current doctrinal legitimizing such understanding.

Keywords: Socio-affective paternity. Membership. Parental rights. Family. Family power.

Sumário: 1. Introdução; 2. Material e métodos; 3. Resultados e discussões: 3.1 A Família 3.2 Filiação 3.3 Do Vínculo Socioafetivo 3.4 Evolução Jurisprudencial; 4. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O tema desenvolvido brotou da necessidade de se entender e avaliar como o vínculo socioafetivo vem se firmando como um novo padrão na formação familiar contemporânea e tem ganhado cada vez relevância entre os doutrinadores e os juristas, revestindo-se de especial importância trazer à baila a afetividade, visto que, decorrente da evolução social pela qual o instituto familiar tem passado, tem se visto que os dogmas que antes imperavam perderam sua relevância, promovendo, desta forma, debates sobre como o afeto reveste a parentalidade e consolida a paternidade.

 O ordenamento jurídico brasileiro, já solidificado nos ideais iluministas de igualdade, liberdade e fraternidade, a partir de 1988, com a promulgação da nova Constituição Federal, passou a vedar os tratamentos discriminatórios dos filhos havidos fora do matrimônio, estabelecendo assim igualdade entre tipos de filiação, passando a dar visibilidade e relevância a paternidade socioafetiva, onde o vínculo afetivo passa a ser o elemento formador e fundamental nas relações paterno/materno/filial.

Com isso, diferentemente dos séculos anteriores, onde a paternidade biológica, era supervalorizada, na atualidade, o direito de família, confere, em alguns casos, relevância maior às relações familiares que se baseiam na afetividade. Neste sentido, a filiação socioafetiva vem ganhando visível importância, não sendo mais imprescindível o vínculo genético, mas sim os laços afetivos, onde os “verdadeiros” pais são aqueles que contribuem e se comprometem com o pleno desenvolvimento psicossocial do infante, cabendo à justiça, por vezes, fazer a diferenciação entre a condição de pai e de genitor, pois não será necessariamente o pai de um indivíduo aquele que contribui com sua formação genética, visto que a figura de pai, acima de tudo, nos remete à ideia da figura de um ser zeloso para com a sua prole, sendo ele o responsável por oferecer as condições básicas e fundamentais para o pleno desenvolvimento moral, social, espiritual, mental, cultural e físico da criança, conferindo-lhe afeto, cuidado e condições adequadas para se garantir a dignidade do menor, colaborando para a formação de seu caráter, ultrapassando-se assim a ideia da paternidade como mera consequência da reprodução.

O objetivo deste trabalho foi pesquisar, analisar, comparar e dissertar sobre os argumentos atuais do Poder Judiciário brasileiro e da doutrina. Revisou-se a bibliografia em Direito de Família sobre o tema, coletou-se o entendimento atual da jurisprudência no que se refere a estes vínculos para conferir a aceitação ou não da primazia do vínculo parental sócioafetivo em detrimento ao vínculo parental biológico, buscando traçar um paralelo entre a posição majoritária dos doutrinadores e o entendimento dos magistrados sobre a importância da afetividade na constituição da paternidade, bem como para a manutenção do pátrio poder.

2 MATERIAL E MÉTODOS

O presente trabalho foi realizado com base nas leis, no posicionamento jurisprudencial atual e nas citações doutrinárias de acordo com os doutrinadores citados nas referências desta obra, ressaltando a imprescindibilidade de se considerar o afeto como elemento essencial na formação e manutenção do núcleo familiar.

Procurou-se demonstrar de que forma a família, foi perdendo as características que antes apresentava até chegar no modelo atual, tratando também de identificar as transformações ocorridas na área do direito de família com o advento da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002.

Tratou-se da filiação, abordando seu conceito, sua evolução histórica no ordenamento jurídico brasileiro e apresentando os modelos existentes.

 Analisou-se o vínculo socioafetivo como fundamento da paternidade, versando sobre seu conceito, histórico, sua supremacia ante o vínculo biológico e como os dispositivos trazidos pelo ECA que servem como base para sua manutenção.

Versou-se sobre os entendimentos jurisprudenciais, trazendo algumas decisões sobre a matéria tratada no presente trabalho, buscando analisar quais são os fundamentos utilizados para fundamentar as decisões apresentadas pelos tribunais, se há atualmente um entendimento pacificado quanto a paternidade socioafetiva e se estas estão em concordância com o posicionamento dos doutrinadores.

3 RESULTADOS E DISCUSSÕES

3.1 A Família

Resgatando-se a origem da palavra família, do latim famulus, que significa servo, vê-se que em sua designação inicial este termo era usado para englobar todas as pessoas que estavam sob a égide de um determinado poder familiar. Entretanto, ao transpor o tempo, tal terminologia adquiriu um novo significado, abrangendo os indivíduos unidos por um vínculo de parentesco, seja ele consanguíneo, que se refere à família natural; ou afetivo, que faz alusão à família substituta.

Frente às transformações pelas quais passou a entidade familiar, deve-se interpretar a família contemporânea como um sistema amplo, que se modificou e continua a se alterar no decorrer das eras, conforme as relações sociais se transformam e evoluem no tempo, conferindo à família uma característica de grupo relacional mutante, não havendo como enquadrá-la em moldes e delimitar seus aspectos formadores.

No período da Idade Média a Igreja Católica passou a exercer influência com o advento do Cristianismo, estabelecendo normas. Instituiu-se assim a família cristã com base no matrimônio. Vê-se que nesta época, a família deixou de ser concebida nos termos do Direito Romano, para ser entendida nos moldes do Direito Canônico, onde a o instituto familiar era somente aquele unido através do sagrado matrimônio, como bem indica Stolze (2012. p.50):

“Fundada essencialmente no casamento, que de situação de fato, foi elevado à condição de sacramento, tal modelo se tornou hegemônico na sociedade ocidental, passando da Antiguidade para a Idade Média, até chegar na Idade Moderna, marginalizando potencialmente outras modalidades de composição familiar.”

Com o passar dos tempos e com a Revolução Industrial, o modelo patriarcal não resistiu frente as mudanças que ocorreram. Foi aí que se passou a dar enfoque ao afeto como vínculo essencial da família, assim o patriarcalismo em sua essência entrou em colapso, pois a demanda por mão-de-obra fez com que a mulher entrasse no mercado de trabalho, assim deixou de existir o papel do homem como provedor único da família.

Conforme pontifica Maria Berenice Dias (2009.p. 28):

“Acabou a prevalência do caráter produtivo e reprodutivo da família, que migrou para as cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à aproximação de seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que envolve seus integrantes. Existe uma nova concepção de família, formada por laços afetivos de carinho e de amor.”

Já ao final do século XX, com a constante evolução social, foram surgindo novos modelos familiares, não tardando para que a união estabelecida fora do casamento fosse reconhecida, pois já era solidificada a ideia de que a família, como estrutura basilar da sociedade, e merecedora da devida proteção, deveria se basear nos valores afetivos, onde o bem-estar de seus componentes é fator primordial, tendo o afeto como principal elemento formador e sustentador da família.

A Constituição Federal de 1988 rompeu com os preceitos provenientes do período autoritário, introduzindo novas percepções ideológicas no ordenamento jurídico brasileiro, fundamentadas a partir de certos princípios que motivaram sua elaboração, dentre eles, o de igualdade, liberdade, dignidade, segurança e justiça. Surge então o Estado Democrático de Direito, onde a justiça social é o fim a ser alcançado, se contrapondo aos regimes totalitários dos séculos passados. Sendo assim, os direitos fundamentais, político-sociais e econômicos passaram a ter suporte desta nova ordem.

Frente as modificações trazidas pela CF/88, o Código Civil de 1916 deixou de cumprir sua função de lei fundamental no tocante ao Direito de Família, uma vez que não abraçava os princípios acima citados. Com isso, o CC/2002 veio para renovar os tópicos medulares do Direito de Família, dentre eles o capítulo que se refere à filiação.

Neste novo enfoque dado à família, seus integrantes passaram do status de propriedade, do antigo modelo patriarcal, ao status de sujeitos de direito, onde o objeto a se primar é a pessoa humana e não mais a propriedade. Desta forma, a mulher passou a ver seus direitos cada vez mais reconhecidos e tutelados (art. 5.º, I, da CF/1988), a sociedade conjugal e a união estável passaram a figurar em situação de igualdade (art. 226, § 3.º, da CF/1988) e o menor que era tão somente uma posse da família, passou a ser considerado sujeito de direito, cabendo ao Estado e à família protegê-lo, aplicando-se assim, o consagrado princípio do melhor interesse do menor.

Vê-se que todas as alterações promovidas nas legislações citadas, foram imprescindíveis frente as novas composições familiares do mundo moderno, não mais podendo se admitir a visão arcaica e conservadora, passando-se a enaltecer o desenvolvimento sadio e equilibrado do instituto familiar, prestigiando-se, entre outros, a livre formação familiar e o melhor interesse da criança. Justamente com base nestes princípios, a paternidade passa a ser vista como um dever de cuidado e zelo, onde os pais, sejam biológicos ou afetivos, têm como dever, o exercício da paternidade responsável, contribuindo para uma convivência familiar harmônica e sadia, tendo como meta a satisfação dos anseios destes indivíduos, formando pessoas capazes de transpor as dificuldades que a vida invariavelmente apresenta, fazendo-as ultrapassar estas agruras com resiliência.

3.2 Filiação

A filiação resulta, originalmente, do ato de reprodução. No entanto, para o Direito, ela ultrapassa este conceito. Diante das transformações na formação da entidade familiar, na atualidade, compreende-se por filiação as relações de parentesco, em primeiro grau e em linha reta, que se constituem tanto pelo vínculo consanguíneo como pelo vínculo afetivo, não cabendo mais discriminação entre estas diferentes formas de constituição (CF/88, art. 227, §6º).

No mundo contemporâneo, e frente aos avanços científicos, há de se ressaltar que surgiram novos métodos de reprodução, como a fecundação assistida homóloga e a fecundação assistida heteróloga, reafirmando a ideia de que o parentesco não pode ser identificado exclusivamente pelo vínculo genético, mas sim pelo ato de vontade, ultrapassando desta forma a paternidade biológica e conferindo enfoque e respaldo à paternidade baseada na afetividade, como bem pontifica Maria Benenice Dias (2009. p. 321).

Sendo assim, a filiação passou a ser compreendida como a constituída, principalmente, pelo vínculo afetivo, não se descartando a importância do vínculo genético, mas priorizando o afeto, a proteção, as responsabilidades inerentes a quem exerce o poder familiar, passando a estado de filho, tanto aquele que possui a mesma origem genética que seus ascendentes, quanto o que foi concebido no âmbito familiar pelo ato de vontade dos que pretenderam e reconheceram tal paternidade.

Com isso, o Código Civil de 1916 se viu obsoleto, não cabendo mais sua aplicação, visto que este ainda se referia à filiação como legítima, legitimada e ilegítima, e trazia em seu bojo o não reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos, como dispunha seu art. 358. Adveio então a o Código Civil de 2002, trazendo em seus dispositivos relevantes alterações quanto ao Direito de Família, e consequentemente ao instituto da filiação, instituindo igualdade entre os filhos, sejam estes biológicos ou não, inclusive trazendo no seu Livro IV, que trata do Direito de Família, o capítulo II – Da Filiação, não mais subdividindo este instituto entre legítima, legitimada ou ilegítima, como dispunha, de forma discriminatória, o CC/1916.

Desta forma, se vê que no decorrer da história, a filiação passou muitas transformações, e visando acompanhar esta evolução social, o Direito de Família se viu compelido a evoluir, sendo fundamental a edição de um Código Civil mais atual e contemporâneo que, frente as diversas realidades surgidas, fosse capaz de garantir os direitos fundamentais do menor, abraçando a ideia de que a filiação, na atualidade, não resulta exclusivamente do vínculo genético, passando a se enaltecer, a paternidade socioafetiva.

Ao se reconhecer a igualdade entre os filhos na CF/88, bem como no CC/2002, passou-se a identificar os modelos de filiação somente pelo modo através do qual se constitui este vínculo, sem haver discriminação entre eles. Com isso, observa ser modelos de filiação: o biológico, que resulta do vínculo de consanguinidade; por adoção, que decorre de um ato jurídico, onde uma pessoa recebe a outra como filho; o registral, sendo aquela em que se comparece frente ao oficial de Registro Civil, e se declaram pais de um recém-nascido e através deste registro se compõe a parentalidade e também o que se constitui através das técnicas de reprodução assistida, homóloga e heteróloga. Destaca-se também um modelo de filiação que causa muito debate no campo do Direito de Família, trata-se da filiação homoparental.

3.3 Do Vínculo Socioafetivo

O vínculo socioafetivo é aquele que provém do afeto, que se forma no decorrer da convivência familiar, com base no respeito mútuo e no amor consolidado no transcorrer do tempo. É este vínculo que sedimenta as inúmeras relações interpessoais, fundamentando sobremaneira a filiação.

Anteriormente, no modelo familiar matrimonial e patriarcal, o aspecto biológico era priorizado. À época, não se tinha o entendimento da importância dos elementos psicossociais na formação da criança, sendo esta encarada tão somente como mais uma "propriedade" dos pais.

Assim afirma Amarilla (2014. p. 29): "[…]inexistiam preocupações com a infância que hoje parecem corriqueiras, ignorando a sociedade da época quaisquer aspectos físicos, psíquicos, morais ou sexuais, especificamente atinentes à criança."

Entretanto, com o transcorrer do tempo, o ímpeto social por um tratamento igualitário a todos os indivíduos, como meio de garantir a dignidade da pessoa humana, lei máxima do ordenamento jurídico atual, e as transformações na dinâmica familiar, passou-se a conferir extrema importância ao afeto.

Neste sentido ensina Paulo Lôbo (2011. p. 30):

“A chamada verdade biológica nem sempre é adequada, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, especialmente quando esta já tiver sido constituída na convivência duradoura com pais socioafetivos […], pois a imputação da paternidade biológica não substitui a convivência, a construção permanente dos laços afetivos”.

Daí surge a relevância da paternidade socioafetiva, deixando-se de sacralizar o vínculo biológico e passando-se a enaltecer o amor, a proteção, a convivência diária no seio familiar, onde de um lado estão os pais, que dispendem amor e cuidado, e do outro os filhos, que buscam na figura paterna/materna, segurança, apoio e compreensão.

Justamente com o intuito de proteger integralmente a criança e o adolescente, como ser vulnerável, foi instituída a Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, que, como norma infraconstitucional, se norteia nos alicerces basilares da Constituição Federal de 88.

Como a importância da paternidade socioafetiva vem sendo cada vez mais afirmada, logo, não é estranho que o ECA também prestigie este vínculo. Já em seus primeiros artigos, este Estatuto traz que ao menor, deve ser garantido todas as oportunidades e facilidades para lhes assegurar o pleno desenvolvimento. Neste sentido, pode-se observar a afetividade como fundamento de tais condições e direitos, pois a afetividade é a base para que a vida em família seja harmoniosa, garantindo assim o pleno desenvolvimento e a formação da criança. Não existem meios de se exercer a real função da paternidade sem a presença do afeto, pois é através deste que se constituem as relações familiares e se garantem todos os direitos fundamentais do indivíduo.

Ao tratar da família substituta, vê-se que mais uma vez a paternidade socioafetiva é reafirmada por este dispositivo legal: "Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes" (LEI Nº 8.069/1990, ECA, art. 19).

Uma vez que a criança é colocada no seio de uma família substituta que zele por seu sustento e educação, na qual os pais expressam o desejo de serem pais e se comprometam com a formação do menor, sem que haja um vínculo consanguíneo, é tal paternidade afetiva.

Frente à essas inovações, vê-se que o vínculo biológico deixou de ser prioridade. Nesta vertente, o Direito abraçou as mudanças dos valores éticos e sociais que hoje imperam, onde, segundo estes, no tocante a filiação, a paternidade decorrente da consanguinidade não se encontra no pedestal, figurando neste polo as relações familiares harmoniosas baseadas no amor, cuidado, dedicação e afeto entre os pais e filhos, condições evidentemente presentes no vínculo socioafetivo.

Sendo assim, a característica que fundamenta a paternidade socioafetiva, como disciplina Maria Berenice Dias (2009. p. 321), é a necessidade de se diferenciar a figura do pai, da figura do genitor, onde será pai, aquele que efetivamente desempenha papel de protetor, o que exerce a paternidade responsável, o que exterioriza a vontade de ser pai e que está profundamente ligado ao filho pelo afeto.

Neste contexto, a paternidade socioafetiva vem prevalecendo, de forma majoritária, sobre o vínculo biológico, pois seja esta constituída por adoção, por inseminação artificial heteróloga ou pela posse do estado de filiação, uma vez estabelecido tal vínculo, não pode ser ele desconstituído, não mais sobressaindo a paternidade biológica em detrimento da paternidade socioafetiva, pois a paternidade é mais que um ato reprodutivo, ela engloba aspectos complexos de direitos e deveres inerentes as relações paterno/materno/filial, conferindo ao "sangue" um papel secundário, porque o relacionamento familiar ultrapassa os limites biológicos, ele se firma no olhar amoroso, no proteger e cuidar da prole, no proporcionar à criança um ambiente saudável e adequado para o seu desenvolvimento de modo a garantir sua dignidade, se legitimando como pai o que cria e protege, e com base neste conceito, o vínculo biológico jamais poderá subjugar a relação de amor e afeto desenvolvida na constância da convivência familiar, elevando a paternidade socioafetiva, na atualidade, ao mais alto pedestal.

3.4 Evolução Jurisprudencial

O Direito de Família sofreu e vem sofrendo vários impactos frente as mudanças sociais percebidas nas relações familiares. Na atualidade, o reconhecimento da paternidade socioafetiva ressoa no ordenamento jurídico. Os doutrinadores buscam enfocar a importância do afeto nas relações paterno/materno/filial, tendo sido tema recorrente em várias obras doutrinárias que buscam firmá-la como ponto central no que se refere à filiação.

Como bem disciplina Paulo Lôbo (2015) :

“O ponto essencial é que a relação de paternidade não depende mais da exclusiva relação biológica entre pai e filho. Toda paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não-biológica; em outras palavras, a paternidade socioafetiva é gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a paternidade não-biológica.”

Neste sentido, na jurisprudência atual, tem prevalecido inúmeras vezes o entendimento de que a paternidade tem como elemento determinante o afeto. A saber o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“Ementa: AÇÃO ANULATÓRIA DE PATERNIDADE – REGISTRO DE NASCIMENTO – VÍCIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. O reconhecimento da paternidade é ato irretratável, podendo ser anulado apenas quando comprovado que o ato se acha inquinado de vício, inexistindo ainda qualquer relação afetiva desenvolvida entre o genitor e a infante, o que não se observa na hipótese em comento, impondo-se a manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido inicial.” (TJ MG AC. 10701120248888001, DJ 09/06/2014J)

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também tem se manifestado de forma a evidenciar a prevalência da paternidade socioafetiva, fundamento em suas decisões que a realidade dos fatos e o convívio estabelecido entre pais e filhos é elemento essencial à filiação, imperando sobre a paternidade biológica. Neste sentido segue as seguintes ementas:

“Ementa: APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RELAÇÃO DE PARENTESCO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DNA. RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Estando demonstrada nos autos a filiação socioafetiva, esta relação impera sobre a verdade biológica. Incabível, assim, alteração no registro civil e qualquer repercussão patrimonial decorrentes da investigatória. RECURSO DESPROVIDO”. (TJRS. AC 70065544017 RS, DJ. 03/08/2015).

“Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. A inexistência de filiação biológica entre o autor e o menor/réu, demonstrada na ação negatória de paternidade, esbarra na filiação socioafetiva entre os litigantes, evidenciada nos autos, onde a criança tem no pai registral seu verdadeiro pai, estruturando sua personalidade na crença desta paternidade, assim demonstrado no processo, ensejando a improcedência da ação. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA.” (TJRS. Embargos Infringentes 70041008814.DJ 12/09/2011)

Entretanto, percebe-se o entendimento, por parte de alguns juristas, que a paternidade constituída por erro no ato do registro de nascimento não deve prevalecer, visto que não retrata a realidade, conforme traz a primeira ementa a seguir transcrita.

No que se refere à segunda ementa, os Julgadores da Terceira Turma Cível do TJDF, por unanimidade, negaram provimento ao recurso de apelação que pretendia a reforma da r. sentença do Juízo a quo na Ação Negatória de Paternidade. O magistrado de origem julgou procedente o pedido formulado na inicial, pelo suposto pai, para o fim de determinar a exclusão da paternidade, visto que, conforme comprovado pelo exame de DNA, não era ele pai biológico da demandada. Inconformada com a decisão, esta interpôs recurso de apelação, fundamentando que, mesmo sem a existência do vínculo biológico, o vínculo socioafetivo estabelecido entre eles por 23 anos era inquestionável. Tendo o MP se manifestado pelo conhecimento e provimento do recurso interposto.

Entretanto, julgando os autos da apelação, os Desembargadores entenderam que "nada justifica que não se restabeleça no mundo jurídico o que está na realidade biológica. Em face do exame de DNA, com resultado conclusivo pela negativa de paternidade, […] deve prevalecer a verdade biológica em face da paternidade sócio-afetiva."(TJDF APL 49144120058070009 DF 0004914-41.2005.807.0009, DJU 28/08/2007)

Segue a transcrição das ementas acima citadas:

“EMBARGOS INFRINGENTES. INTERESSE PROCESSUAL. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. Demonstra interesse processual o declarante que na época do registro, reconheceu a paternidade de filha registrada em seu nome, mas que mais tarde veio a ter conhecimento de não ser seu verdadeiro pai, pois não pode prevalecer a paternidade que não se verificou, e que não representa a expressão da verdade. Não seria lícito a alguém, como observa CARVALHO SANTOS, com apoio em LAURENT, AUBRY E RAU, criar relações de uma paternidade inexistente, por meio de uma espécie de adoção imperfeita, ilícita, contrária à lei, aos bons costumes e à ordem pública. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS, POR MAIORIA.” (TJ-RS – Embargos Infringentes EI 70010318558 RS,DJ 15/09/2005)

“Ementa: DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NEGATIVA DE PATERNIDADE. DNA NO MESMO SENTIDO. PREDOMINÂNCIA DA VERDADE BIOLÓGICA. Em face do exame de código genético – DNA, com resultado conclusivo pela negativa de paternidade, deve prevalecer a verdade biológica e, de consequência, desconstituir-se as formalidades do registro civil. Recurso a que se nega provimento”. (TJ-DF – APL 49144120058070009, DJU 28/08/2007)

Contudo, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça tem sido favorável à prevalência da paternidade socioafetiva, reconhecendo sua importância frente à biológica. Na primeira decisão apresentada, os Ministros deste Superior Tribunal, por unanimidade, deram provimento ao Recurso Especial interposto pelo Recorrente no sentido de se manter a situação registral da menor, uma vez que já constituída a paternidade socioafetiva com o autor mesmo não sendo este comprovadamente o pai biológico. Já no segundo julgado, os Ministros, também por unanimidade, negaram provimento ao Recurso interposto por entender que só há que se falar na possibilidade de nulidade do registro de nascimento se não constituído o vínculo socioafetivo no caso de adoção à brasileira, fazendo prevalecer este vínculo frente a verdade biológica. Segue as decisões supracitadas:

“Ementa: PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO CIVIL. ANULAÇÃO PEDIDA POR PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA. 1. A paternidade biológica não tem o condão de vincular, inexoravelmente, a filiação, apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame genético para definir questões relativa à filiação. 2. Pressupõe, no entanto, para a sua prevalência, da concorrência de elementos imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe. 3. A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família. 4. Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família. 5. Na hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, toma-lhes o direito de se insurgirem contra os fatos consolidados. 6. A omissão do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegrar a própria torpeza em seu proveito (nemoauditur propriam turpitudinem allegans) e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica. 7. Recurso especial provido”. (STJ – REsp 1087163 RJ 2008/0189743-0, DJe 31/08/2011)

“Ementa: RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE REGISTRO CIVIL – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO GENÉRICA – RECURSO ESPECIAL, NO PONTO, DEFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO – APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284/STF – ADOÇÃO À BRASILEIRA – PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA – IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE DE DESFAZIMENTO – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. […]. 2. Em se tratando de adoção à brasileira, a melhor solução consiste em só permitir que o pai-adotante busque a nulidade do registro de nascimento, quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de sócio-afetividade com o adotado. 3. Recurso especial improvido e outros julgados, há inúmeros decisões em que prevalece o vínculo socioafetivo frente ao biológico”. (STJ – REsp 1088157 PB 2008/0199564-3, DJe 04/08/2009)

Como demostrado, embora ainda existam divergências jurídicas, vem prevalecendo na atualidade, tanto na doutrina, quanto nos tribunais, a supremacia da paternidade socioafetiva, onde a verdade real se sobressai sobre a genética, e os vínculos de afetividade desenvolvidos na constância da convivência familiar passa a constituir elemento fundamental para o reconhecimento da filiação.

Assim afirma Rodrigo da Cunha Pereira, Presidente do IBDFAM: Qualquer julgador que pensar um pouco mais profundamente sobre ‘o que é ser pai, o que é ser mãe’, chegará à conclusão da preponderância da socioafetividade sobre a genética." (Migalhas.com.br. Edição nº 3.729. 29 jan. 2013)

Neste sentido ressalta Maria Berenice Dias: "quando a Justiça foi chamada a verdade afetiva sempre prevaleceu sobre a biológica." (Migalhas.com.br. Edição nº 3.729. 29 jan. 2013)

Tão importante se faz afeto nas relações paterno/materno/filiais que tem despontado um novo entendimento entre os operadores do direito no que se refere à reparação por danos morais em caso de abandono afetivo. Vale ressaltar, que até o ano de 2005, havia relatos de três ações envolvendo o tema. Uma ação no Rio Grande do Sul, uma no Estado de São Paulo e outra no Estado de Minas Gerais. Nas três demandas, em origem, os pais foram condenados ao pagamento de indenização aos filhos por danos morais pelo abandono afetivo. Entretanto, somente a ação proposta em Minas Gerais chegou ao STJ, onde a Quarta Turma deste Tribunal, por maioria, deu provimento ao Recurso Especial Nº 757.411 MG 2005/0085464-3, interposto pelo genitor, por entender que a perda do poder familiar prevista pelo ordenamento jurídico brasileiro já se incumbiria da função punitiva, não cabendo indenização pelo abandono moral. Entretanto, o voto vencido, do Exmo. Sr. Ministro Barros Monteiro, entendeu que ao não prestar assistência moral e nem dar o necessário afeto ao filho, praticou o genitor conduta ilícita, com fundamento no art. 186 (CC/2002): "Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, cabendo assim indenização por danos morais."

Entretanto, após o julgamento deste Recurso Especial, muitos outros casos chegaram para ser apreciados por esta Corte Superior, onde, reiteradas vezes, a Quarta Turma deste Tribunal reafirmou a tese que fundamentou a decisão proferida em 2005. Porém, no ano de 2012, a Terceira Turma do STJ teve entendimento contrário. Ao julgar o REsp 1.159.242/SP, a então Relatora Ministra Nancy Andrighi acolheu a possibilidade de indenização do abandono afetivo, tendo sido acompanhada pela maioria dos demais membros do colegiado, entendendo que o abandono afetivo consiste no descumprimento do dever legal de proteção, criação e educação, características inerentes à função da paternidade. Sendo assim, tal omissão caracteriza a ilicitude civil, perfeitamente passível de compensação pecuniária.

Observa-se que, embora o Direito de Família tenha evoluído para acompanhar as mudanças sociais no âmbito familiar, persistem divergências de entendimento entre os juristas, pois frente às constantes alterações na dinâmica social, a legislação atual apresenta-se, por vezes, defasada no que se refere as normas que tutelam as famílias, havendo necessidade de criar novas e unifica-las visando proteger as modernas configurações familiares. Tanto se faz necessário, que o STF, ao apreciar o ARE 692186 RG / PB, de relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu a repercussão geral em processo que discute a prevalência, ou não, da paternidade socioafetiva sobre a biológica, submetendo a matéria ao conhecimento dos demais Ministros do STF, representando assim, passo importantíssimo para o Direito de Família.

4 CONCLUSÃO

Viu-se que a expressão socioafetividade tem conquistado a doutrina e a jurisprudência no que se refere a determinação da parentalidade. Percorrendo a evolução do Direito de Família, constatou-se que o entendimento a ser pacificado é de que a paternidade socioafetiva tem relevante destaque na constituição da filiação, uma vez que o afeto é a base das relações familiares. Tal pensamento surgido na doutrina, foi se consolidando na jurisprudência, embora na esfera judicial ainda encontre certa resistência, pois em uma época que a certeza da origem biológica é perfeitamente possível, através do exame de DNA, alguns juristas ainda tendem a considerar a verdade biológica e real como sustentáculo da filiação. Entretanto, o enfoque dado à afetividade como sustentador do instituto familiar na atualidade, se baseia na necessidade de garantir aos sujeitos o direito à dignidade, à convivência familiar harmoniosa, baseada no respeito e no afeto, confirmando a ideia de que ser pai não é somente gerar um descendente, mas sim assumir e desempenhar todas as funções inerentes e condizentes a esse papel.

Neste sentido, a filiação, que antes era um fator biológico, passou a ser considerada fator social, devendo ser reconhecida com a posse do estado de filho, pois o vínculo socioafetivo, uma vez formado, não pode ser reduzido a um mero aspecto frente a paternidade biológica, devendo prevalecer o vínculo existente entre os considerados como pais e os reconhecidos como filhos, ou seja, na relação desenvolvida na constância da convivência familiar, onde a paternidade se percebe através do cuidado, do afeto, do comprometimento com formação do filho, lhe oferecendo apoio e segurança para que ocorra o pleno desenvolvimento do indivíduo e sua satisfação pessoal. Assim começa o afeto a exercer influência jurídica, visto que a própria Constituição Federal de 1988 já afastou a primazia da filiação constituída pela origem genética quando reconheceu a igualdade entre os filhos, sejam adotados ou naturais, emergindo assim um novo arquétipo para as entidades familiares, livre das amarras biológicas, mas sobremaneira, consolidada na afetividade e na solidariedade, passando estes, a exercer papel fundamental para a formação dos laços parentais. É justamente pela consagração dos princípios constitucionais que a afetividade se enaltece e a verdade biológica é mitigada, pois frente às garantias e princípios abraçados pela Carta Magna, de livre formação da família, da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse da criança, da solidariedade, entre outros, e com as permanentes transformações da realidade social, não pode mais o judiciário se engessar, se atendo a moldes pré-determinados, mas sim ir além, analisar o caso concreto levado à sua apreciação, considerando a verdadeira função social da família, entendendo que a paternidade sempre será afetiva, porém, nem sempre biológica, havendo a necessidade, primeiramente, da vontade de ser pai, de zelar pelo filho, de desenvolver laços afetivos para assim contribuir para a formação de um indivíduo saudável em todos os aspectos.

Tem-se desta forma, o vínculo socioafetivo, que une pais e filhos e que sobrepuja a paternidade formada meramente pelo vínculo consanguíneo, traduzindo a paternidade de forma subjetiva, onde esta se efetiva e cumpre sua função pela transmissão do afeto, do carinho, dos valores familiares, os quais no decorrer da convivência familiar se estabelecem e fortificam, oferecendo ao menor as condições necessárias para que ele encontre segurança, amparo e reconforto frente as diversidades a que, invariavelmente, terá que transpor no percurso para o seu desenvolvimento.

É com este prisma que se firma a ideia da importância de uma reforma normativa, pois se cabe ao Estado e à sociedade como um todo, proteger a família, é imperioso que se acompanhe as transformações pela qual este instituto passou e continuará passando, cabendo ao Direito regulamentar tais relações, evitando ao máximo os impasses jurídicos que provêm das lacunas existentes, passando a reconhecer, normativamente, o afeto como elemento formador da família e a base para a relação da paternidade, garantindo que ele não seja mais ignorado, passando a conferir, de forma explícita e expressa, proteção à paternidade socioafetiva.

É com este intuito que está sendo elaborado, pelo IBDFAM, o projeto do Estatuto das Famílias, o Projeto de Lei nº 2.285/07, o qual prevê a criação e unificação de normas que visem proteger as configurações familiares contemporâneas. Tal projeto pretende modernizar as normas jurídicas, que na atualidade, são consideras ultrapassadas, não sendo mais possível encarar as questões familiares sobre o prisma patrimonial como antes era, devendo ser criada uma legislação específica para regulamentar tais relações, visando corrigir, alterar e criar normas modernas, que efetivamente protejam a família e suas múltiplas formas de constituição, inclusive pretendente dispor, expressamente, a socioafetividade como um dos elementos formadores da filiação. Vale ressaltar a importância do IBDFAM, foi neste Instituto que o princípio da afetividade foi preconizado e consequentemente difundido, o que lhe confere relevante papel para o Direito de Família atual, especialmente no que se refere à consolidação da socioafetividade.
 

Referências

AMARILLA, Silmara Domingues Araújo. O afeto como paradigma da parentalidade: Os laços e os nós na constituição dos vínculos parentais. Curitiba: Juruá. 2014.