A (in)aplicabilidade do princípio da insignificância aos atos de improbidade administrativa

Resumo: O princípio da insignificância tem sido largamente utilizado no direito penal para afastar a tipicidade das condutas pela inexistência de uma efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. A improbidade administrativa é um mal que atinge o Estado brasileiro. A sociedade por vezes cobra a aplicação das penalidades impostas pelas leis àqueles que comentem atos contrários a moral, a ética da administração pública. O presente artigo propõe um estudo acerca do princípio da insignificância e a possibilidade de sua aplicação aos atos cometidos por agentes públicos em desarmonia com os princípios constitucionais, mais precisamente os atos de improbidade administrativa previstos na Lei 88429/92.

Palavras-chaves: Princípio da insignificância- Improbidade administrativa- Princípios constitucionais.

Abstract: The principle of insignificance has been widely used in the criminal law to remove the typical behavior of the lack of an actual injury to the legal interests protected. The administrative misconduct is a disease that affects the Brazilian State. The company sometimes charges the imposition of the penalties imposed by the laws of those who comment on acts contrary to morals, ethics in public administration. This article proposes a study of the principle of insignificance and the possibility of its application to acts committed by public officials at odds with the constitutional principles, specifically the acts of administrative dishonesty established by Law 88429/92.

Keywords: Principle of insignificance – Administrative Dishonesty – Constitutional principles.

Sumário: Introdução. 1. Princípio da Insignificância. 2. Improbidade administrativa. 2.1-Princípio da legalidade. 2.2-Princípio da Impessoalidade. 2.3-Princípio da publicidade. 2.4-Princípio da Eficiência. 2.5-Princípio da Moralidade. 3- Atos de improbidade. 4- Aplicação do princípio da insignificância. 4.1- Possibilidade. 4.2. Impossibilidade. 5- Conclusão

Introdução

O presente artigo versa sobre a possibilidade de aplicação ou não do princípio da insignificância adotado pelos penalistas nos atos de improbidade administrativa cometidos por agentes públicos.

Para um claro entendimento da questão, necessário uma abordagem sobre o que se pode entender por princípio.

Pelo seu significado etimológico, na expressão latina, principium, quer se referir a início, origem das coisas, começo.

Contudo, em uma concepção jurídica, diversos foram os doutrinadores que se propuseram a conceituar princípios. Frisa-se que em um período anterior, os princípios eram tratados como mera fonte ( secundária) do direito. Atualmente, com a introdução de vários princípios na Constituição federal[1], estes passaram a status de norma (considerada gênero) e aqueles, juntamente com as regras, suas espécies.

Princípio é o mandamento nuclear de um sistema (BANDEIRA DE MELLO); dele irradiam valores que vão guiar o ordenamento jurídico. Deve ser analisado como uma espécie de norma jurídica, com natureza política e ética. 

Pode ser considerado como um valor fundante do ordenamento jurídico. É uma disposição essencial que se propaga sobre todas as normas, “servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” (BANDEIRA DE MELLO, 1999, p.629) 

Aceitando esta consideração de princípio como norma jurídica, forçoso realizar uma diferenciação entre regras e princípios, que são, para a Teoria Geral do Direito, conforme já afirmado, as duas espécies de normas. 

A tarefa de distinção entre regras e princípios tem suscitado grandes debates na doutrina. Mesmo com todo o esforço feito pelos estudiosos, princípios ou regras podem vir a exercer papéis assaz parecidos. Pode-se apontar os critérios de distinção apresentado por Canotilho como um padrão a ser seguido: 

“Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos: a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios por serem vagos e indeterminados, carecem de determinações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta. c) Caráter de fundametalidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex. princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (princípio do Estado Democrático de Direito). d) Proximidade da ideia do direito: os princípios são Standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundante”. (CANOTILHO, 2003,- pag.1144-1145)

De uma forma bem clara, Humberto Ávila apresenta sua ideia sobre o tema:

“Enquanto as regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada, os princípios são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos (normas-do-que-fazer). Os princípios são normas cuja finalidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridicamente relevante (normas-do-que-deve-ser), ao passo que a característica dianteria das regras é a previsão do comportamento”.(AVILA, 2003, p. 62).

Ronald Dworkin, em contraposição ao positivismo jurídico[2], informa que o direito deve ser visto como integridade, composto pelas regras escritas e, ainda, pelos princípios. Para Dworkin, o juiz não tem o direito de criar novos direitos, mas sim descobrir quais são eles em conformidade com o ordenamento jurídico.

Em geral, utiliza-se do termo princípio para “indicar todo o conjunto de padrões que não são regras”, e, por vezes faz uma distinção entre política e princípios. Afirma:

“Denomino ‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade […] Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade”.( DWORKIN, 2007, pag. 36 e 141)

Ainda segundo Dworkin, os princípios funcionam de forma que não apresentem consequências jurídicas quando as condições são dadas, possuem uma dimensão de peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam (colidem) aquele que vai resolver o conflito deverá levar em consideração a força relativa de cada um teriam lugar na resolução dos casos difíceis (hard cases).

Lenio Streck esclarece o entendimento de Dworkin sobre princípios:

“Dworkin, contrapondo-se ao formalismo legalista e ao mundo de regras positivista, busca nos princípios os recursos racionais para evitar o governo da comunidade por regras que possam ser incoerentes em princípio. É nesse contexto que Dworkin trabalha a questão dos hard cases, que incorporam, na sua leitura, em face das dúvidas sobre o sentido de uma norma, dimensões principiológicas, portanto, não consideradas no quadro semântico da regra”.(STRECK,2008 ,p.229).

Diante dos apontamentos expostos acima, cumpre, dentro do objetivo proposto, explicitar o que vem a ser o princípio da insignificância.

1. Princípio da insignificância

Originário do direito romano e de cunho civilista, tem como fundamento o brocardo de minimis non curat praetor[3]. A formulação teórica do referido princípio com a possibilidade de restringir o alcance da tipicidade se deve a Claus Roxin em 1964. Não há nenhum instrumento legislativo ordinário ou constitucional que o defina ou acate-o formalmente; é uma criação doutrinária, que atualmente esta concretizada na jurisprudência brasileira, afastando a relevância penal de comportamentos que, embora sejam adequados à descrição típica, não afetam de maneira significativa o bem jurídico protegido pela norma.

Pelo princípio da intervenção mínima do direito penal, o legislador seleciona os bens de maior relevo que merecem a atenção do direito. Uma vez escolhidos estes bens, estes passarão a integrar os bens tutelados pelo direito penal, em virtude do seu caráter fragmentário[4]. Certo é, contudo, que certas condutas direcionadas a estes bens já protegidos pelo direito penal, não são capazes de afetá-los significativamente. Não há uma lesão efetiva do bem jurídico tutelado.

O princípio da insignificância funciona como causa de exclusão da tipicidade, mais especificamente, da tipicidade material.[5]

Tendo o direito penal a finalidade de proteger os bens jurídicos mais importantes, sempre que a ofensa a estes bens forem diminutas, a ponto de se tornar inábil de lesar o interesse resguardado, não haverá adequação típica, via de conseqüência, não haverá crime.

O Supremo Tribunal Federal já assentou que para a avaliação do relevo material da tipicidade penal necessário a análise da mínima ofensividade da conduta do agente, da nenhuma periculosidade social da ação; do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e da inexpressividade da lesão jurídica provocada.[6]Interessante decisão:

“O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR”(92463 RS , Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 15/10/2007 )

O princípio da insignificância deve ser avaliado em cada caso concreto, ou seja, não pode ser analisado no plano abstrato. Cabe ressaltar também que uma parte da doutrina não aceita a aplicação do princípio em estudo, vez que para estes, conforme lembra Greco (2006),uma vez tutelado o bem jurídico pelo direito penal, não há que se cogitar de seu real valor. Como resposta às posições contrárias, o autor Rogério Greco traz os ensinamentos de Carlos Mañas:

“Ao realizar o trabalho da redação do tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamentos incriminado possa causar à ordem jurídica e social. Todavia, não dispõe de meios para evitar que também sejam alcançados os casos leves. O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático político-criminal da expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal”. (GRECO, 2006, p. 72-73 apud VICO MAÑAS, 1994, p. 56).

Percebe-se que o princípio da insignificância é um instrumento de interpretação restritiva do direito de exclusão da tipicidade, que está intimamente ligado ao conceito de proporcionalidade, uma vez que para apuração da insignificância da conduta, necessária análise da gravidade da ação/omissão que se pretende punir e a drasticidade da intervenção penal.

Não se nega o caráter subjetivo da apreciação da insignificância do bem. Pelo contrário. O juiz, em cada caso concreto, mediante o critério da proporcionalidade[7]  conforme exposto, deverá realizar um exame valorativo, concluindo ou não pela insignificância da lesão ao bem jurídico tutelado.

Questão que vem suscitando grande discussão na doutrina se refere à possibilidade ou não de aplicação do princípio da insignificância nos atos de improbidade administrativa.

Urge, neste momento, uma análise sobre os atos de improbidade administrativa.

2. Improbidade Administrativa

A palavra improbidade significa a falta de probidade, ou seja, a inobservância dos deveres, da justiça, da honradez. A improbidade administrativa é a denominação técnica para a corrupção administrativa. Todo ato cometido por um administrador público avesso à lei e à moral; que infrinja os deveres de imparcialidade, honestidade e lealdade, ou seja, o dever de probidade está profundamente ligado ao comportamento do administrador público como elemento fundamental à validade de seus atos.

Doutrinariamente, a Improbidade Administrativa pode ser definida como sendo:

“a corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano) revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos”.(PAZZAGLINI FILHO, 1996, p.39-40).

Assim, para o bom funcionamento da administração, de forma proba, é indispensável à subordinação aos princípios descritos na Constituição Federal, mais precisamente os estabelecidos no caput do artigo 37:  “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”[8].

Os atos de improbidade administrativa acarretam várias sanções, como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública, além do dever de realizar o ressarcimento do dano ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível (artigo 37, § 4º, Constituição Federal).

A administração, assim, deve orientar-se pelos princípios previstos no caput do artigo 37, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[9].

2.1 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade está ligado a própria essência do Estado Democrático de direito. No direito administrativo contemporâneo este princípio deixou de ser única e exclusivamente a obediência da administração pública à lei. A administração pública está obrigada a fazer tudo o que a lei permite. Era este o significado do princípio ora em estudo. Contudo, diante de uma nova visão, acabou sendo substituído pelo da juridicidade.

Conforme observado no início do presente artigo, os princípios são espécies de normas e encontram-se constitucionalizados. Diante deste novo cenário, surge o princípio da Juridicidade, pelo qual a atuação do Estado deve estar em perfeita conformidade com o Direito, afastando a noção de legalidade estrita, passando a compreender regras e princípios, ou seja, a atividade administrativa baseia-se em mais alicerces do que apenas a lei, que é compreendida pelo princípio da legalidade.

No entender de Germana de Oliveira Moraes : “A noção de juridicidade, além de abranger a conformidade dos atos com as regras jurídicas, exige que sua produção (a desses atos) observe – não contrarie – os princípios gerais de Direito previstos explícita ou implicitamente na Constituição"(GERMANA, 1999,p.24).

Demonstrando a substituição do princípio da legalidade pelo da juridicidade assevera GARCIA:

“Ao atingirem o ápice da pirâmide normativa, foi inevitável a constatação de que o princípio da legalidade deixou de ser o único elemento de legitimação e limitação da atividade estatal, isto porque dele não mais defluíam a totalidade das regras e princípios que a norteavam; pelo contrário, passaram a coexistir lado a lado. Com a constitucionalização dos princípios, a concepção de legalidade cedeu lugar à noção de juridicidade, segundo a qual a atuação do Estado deve estar em harmonia com o Direito, afastando a noção de legalidade estrita – com contornos superpostos à regra – passando a compreender regras e princípios”.(GARCIA, 2002)

2.2 Princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade é outro importante princípio que deve ser observado pela Administração Pública.

É verdade que este princípio recebeu diversas interpretações na doutrina. Para Celso Antônio Bandeira de Melo o princípio da impessoalidade é o próprio princípio da isonomia/igualdade. Afirma que a administração não pode demonstrar afinidades pessoais para com os administrados, nem mesmo descriminá-los.

Lúcia Valle Figueiredo observa um vínculo entre o princípio da impessoalidade e o da imparcialidade. A impessoalidade acarreta um dever para o Estado de ser neutro imparcial e objetivo em todas as suas condutas.

Já para Carmem Lúcia Antunes Rocha este princípio possui autonomia em relação aos demais, devendo ser considerado sob duas óticas: Inicialmente com relação à atribuição dos atos administrativos, expressando que nenhum ato administrativo pode ser imputado ao agente que o comete, pois este exterioriza a vontade estatal, agindo em nome dele, ou seja, o que é efetivado pelo estado não é responsabilidade do agente, mas sim do ente administrativo em nome da qual o agente concretizou o ato. Por outro lado, segundo a autora, a administração não pode conceder aos seus administrados um tratamento diferenciado.

Apesar de dissensões na a respeito do princípio em estudo, pode-se encontrar a opinião de alguns autores que comporta uma ligação entre as mais variadas apreciações doutrinárias. É o caso de Ana Paula Oliveira Ávila, que afirma:

“A impessoalidade restará como o princípio que impõe á Administração Pública o dever de respeitar o direito de igualdade dos Administrados e de não se valer da máquina pública para lograr proveito pessoal ou de outrem; o dever de proceder com objetividade na escolha dos meios necessários para a satisfação do bem comum; o dever de imparcialidade do administrador quando da prática de atos e decisões que afetem interesses privados perante a Administração, e, inclusive, na decisão sobre o conteúdo dos interesses públicos em concreto; o dever de neutralidade do administrador, que deve caracterizar a postura institucional da Administração e determinar aos agentes públicos o dever de não deixar que suas convicções políticas, partidárias ou ideológicas interfiram no desempenho de sua atividade funcional; e, ainda, na sua exteriorização, o dever de transparência”. (ÁVILA, 2004, p.210)

2.3 Princípio da publicidade

A publicidade, como princípio da administração pública, abarca toda a atuação do Estado. Publicidade não é exclusivamente tornar público, ou seja, tornar do conhecimento público, mas, especialmente, tornar inteligível ao público. A publicidade está conectada ao princípio democrático. Conforme estabelece o artigo 1º, parágrafo único da Constituição Federal, todo o poder emana do povo e em nome dele deverá ser exercido. Assim, o administrador atua em nome da população, devendo evidenciar quais os atos praticados e o porquê de suas atuações, permitindo uma maior transparência de suas ações.

Uadi Lamêgo Bulos (2000, p. 563) adverte que o princípio da publicidade tem como finalidade "manter a total transparência na prática dos atos da Administração Pública". A Administração Pública tem como uma de suas atribuições, a manutenção da transparência de seus atos. O autor Hely Lopes Meirelles, certifica que:

“a publicidade, como princípio da Administração Pública (CF, art. 37, caput), abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado, e dele pode obter certidão ou fotocópia autenticada para fins constitucionais”. (MEIRELLES, 2006,p.95)

O Princípio da Publicidade constitui-se em extraordinária forma de controle dos atos administrativos pela sociedade, uma vez que permite ao cidadão tomar conhecimento dos atos praticados e caso seja necessário, tomar as medidas constitucionalmente previstas, através do mandado de segurança (art. 5º, LXIX, da CF), direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”, CF), ação popular (art. 5º, LXXIII, CF) e o habeas data (art. 5º, LXXII, CF).

Apontando a dupla finalidade do princípio em estudo, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo argumentam:

“O princípio da publicidade também apresenta uma dupla acepção em face do sistema decorrente da CF/1988. Em sua formulação mais conhecida, refere-se o princípio à publicidade oficial dos atos administrativos a fim  de que eles possam produzir efeitos externos. Evidentemente em um Estado de Direito, é inconcebível a existência de atos sigilosos ou confidenciais que pretendam criar, restringir ou extinguir direitos para os administrados. (…) O outro aspecto do princípio da publicidade diz respeito à exigência de transparência na atividade administrativa como um todo. Esse prisma do princípio é corolário de dispositivos como o inciso XXXIII do art. 5 da CF (devemos observar que não se trata de um direito absoluto), segundo o qual: “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestados no prazo de lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Ainda nessa esteira, embora seja um direito menos genérico, o inciso XXXIV do mesmo artigo assegura a “obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.Este aspecto do princípio da publicidade permite o  controle, pelos administrados, das atividades da Administração, o qual pode ser exercido por meio de instrumentos como a ação popular, o mandado de segurança, o direito de petição (art.5, XXXIV,“a”), o habeas data etc.” (, 2004, p. 108/109)

2.4 Princípio da Eficiência

Segundo a maioria dos doutrinadores, a eficiência já era um princípio a ser observado pela Administração Pública, mesmo que não expresso da mesma maneira que os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade[10]. Em 1998, o princípio da eficiência foi introduzido pela emenda constitucional nº 19, juntamente com a reforma administrativa implantada pelo governo com o objetivo de adaptar a Constituição Federal à política de desestatização implementada e de reduzir os gastos públicos.

O princípio da eficiência permite o aperfeiçoamento dos serviços e atividades prestados pela Administração Pública, buscando aprimorar os resultados, possibilitando ao administrado um atendimento com adequação e eficácia.

Este princípio deve ser analisado sob dois enfoques: primeiramente para organizar e estruturar a Administração Pública, possibilitando que os anseios da população sejam obtidos de maneira mais satisfatória e em segundo lugar, regulando o comportamento dos agentes públicos, buscando um aprimoramento em suas condutas, a fim de conseguirem os melhores resultados.

2.5 Princípio da moralidade

Por fim, o artigo 37 elenca como princípio a ser observado pela administração pública, o princípio da moralidade[11]. Este foi alçado à dignidade de informador e pressuposto de validade da atividade administrativa. É de se lembrar do brocardo “non omne quod licet honestum est” que significa “nem tudo o que é legal é honesto” [12]. Assim, pode um ato administrativo obedecer todos os ditames legais e não ser moral, como o exemplo sempre utilizado na doutrina de determinado prefeito, que após ter sido derrotado nas eleições municipais, às vésperas do encerramento do mandato, congela o Imposto Territorial Urbano, com a finalidade de encurtar as receitas e inviabilizar a administração seguinte. Por mais que sua conduta tenha sido de acordo com a lei, agiu com inobservância da moralidade administrativa.

O princípio da moralidade pública considera a observância de regras éticas determinadas pela sociedade, mutáveis segundo as circunstâncias de cada caso.

Segundo a professora Germana de Oliveira Moraes, o princípio da moralidade corresponde a três dimensões: a boa-fé, a razoabilidade e a probidade administrativa.

Assim, pela boa-fé a administração pública esta obrigada a reverenciar o valor da confiança, devendo o agente público harmonizar-se a este valor, com correlatos deveres impostos. De acordo com o princípio da razoabilidade há uma expectativa de conduta civiliter do homem comum, da parte do agente público. A probidade administrativa impõe deveres de honestidade e de lealdade ao agente público.

3- Atos de improbidade administrativa

Os atos de improbidade administrativa foram previstos na Lei 8429/92. De acordo com a lei, os atos podem ser praticados por qualquer agente público ou qualquer um que concorra ou induza para o ato ou dele se beneficie sob qualquer forma. Ainda conforme a lei 8429/92, Os atos de improbidade administrativa podem ser cometidos contra qualquer órgão da administração direta, qualquer entidade da administração indireta, qualquer esfera de Governo ou Poder, empresa incorporada ao patrimônio público, entidade em que o Erário participe com mais de 50% do patrimônio ou receita anual e entidade que receba subvenção ou incentivo.

A Lei 8.429/1992 define três tipos de  atos de improbidade que são os atos que importam enriquecimento ilícito (artigo 9.º); os atos que causam prejuízo ao erário (artigo 10) e os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (artigo 11)

Os atos que importam enriquecimento ilícito podem ser quaisquer atos que implique auferir vantagem patrimonial indevida em  razão do  exercício de função nos  órgãos e  entidades já citados. Já os atos que causam prejuízo ao erário podem ser caracterizados como qualquer ação ou omissão que enseje perda patrimonial dos mesmos órgãos e entidades. E por fim os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública são aqueles que por meio de uma conduta positiva ou omissiva violem os princípios administrativos exaustivamente estudados acima.

Ressalte-se que após  cada definição dos artigos  9º, 10 e  11,  a Lei apresenta uma lista de  atos de  improbidade meramente exemplificativa[13].

As penas previstas na lei nos casos de enriquecimento ilícito são a perda dos valores acrescidos ilicitamente, o ressarcimento integral do dano (se houver), a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial, a proibição de contratar com o Poder Público por dez anos e a proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por dez anos.

Nos casos de prejuízo ao erário as penas são o ressarcimento integral do dano, a  perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente (se houver), a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, o pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano, a proibição de contratar com o Poder Público por cinco anos e a proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por cinco anos.

Já nos casos de violação dos princípios da Administração Pública as penas previstas são o ressarcimento integral do dano (se houver), a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, o pagamento de multa civil de até cem vezes a remuneração do agente, a proibição de contratar com o Poder Público por três anos e a proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por três anos.

Ressalte-se  ainda que, pelo exame  das  penas, há uma gradação entre os  tipos de atos  de improbidade, sendo considerados  mais  graves  os  que  implicam enriquecimento ilícito e os menos graves, os que violam os princípios da Administração Pública.

4- Aplicação do princípio da insignificância

A questão que se coloca no presente trabalho é saber se o princípio da insignificância frequentemente utilizado pelos penalistas pode ser aplicado aos atos de improbidade administrativa. Duas correntes se formaram a respeito: a que entende possível a aplicação do princípio da insignificância e, em lado diametralmente oposto, a que não vê possibilidade de aplicação do referido princípio.

4.1- Possibilidade

Para os adeptos da primeira corrente, a punição administrativa esta inserida no conceito do poder punitivo do Estado e, como tal, não poder ser preterida dos avanços do mundo jurídico com relação ao princípio da insignificância. Quer dizer, uma pena administrativa não deve ensejar uma resposta mais rigorosa do que aquela que seria aceita no sistema criminal, motivo pelo qual não se poderia deixar de aplicar alguns institutos penais no direito administrativo.

O tratamento dado às sanções administrativas e penais deve ser análogo, uma vez que há uma disposição em considerar estas sanções como parte do direito sancionador ( ramo do Direito ocupado de regular as sanções).

Este parece ser também o posicionamento de Marino Pazzaglini ao analisar a possibilidade da existência da obrigatoriedade mitigada da propositura da ação civil pública para alguns casos do artigo 11 da lei de improbidade, quando afirma: “A obrigatoriedade mitigada é, assim parece, o meio termo lógico e racional, capaz de adequar as pesadas sanções da lei sob comento aos casos concretos, vale dizer, conferir valia ao substrato humano e social contido na legalidade”( PAZZAGLINI FILHO, 1996, p.203).

Ainda defendendo a possibilidade da não propositura de ação civil pública pelo Ministério Público, Marino Pazzaglini cita Hugo Nigro Mazzili, que por sua excelente explanação vale a pena transcrever:

“É necessário antes preferir o caminho que combate a iniquidade, sim, mas dentro da legalidade. E a maneira correta de assim proceder é corajosamente estimular a mitigação da obrigatoriedade, sem quebra da legalidade, ara casos específicos, restritivamente previstos em lei, quando verdadeiramente não haja interesse social na propositura ou no prosseguimento da ação pública. É o caso de pequenas infrações, quando o dano pôde ser integralmente reparado pelo agente ou quando a ação pública ou a própria sanção objetivada mostrarem totalmente desnecessárias e às vezes até injustas ou em desarmonia com suas finalidades. ”(Hugo Mazzilli, 1993, apud PAZZAGLINI FILHO, 1996, p.203).

Ainda segundo esta corrente, a existência de um processo disciplinar em alguns casos, já tem o condão de provocar efeitos educativos sobre o agente público. O tormento gerado por um processo administrativo pode revestir-se como um inevitável exemplo para o servidor.  

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento do Chefe de Gabinete do Município de Vacaria/RS, acusado pelo Ministério Público Estadual de utilizar veículo municipal e três servidores integrantes da Guarda Municipal para transportar bens particulares, consentiu na possibilidade de aplicação do princípio da insignificância na lei de improbidade administrativa, conforme se verifica da ementa abaixo transcrita:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO IRRELEVANTE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. A prosaica importância de oito reais e quarenta e sete centavos que ensejou toda a movimentação do aparato judiciário, desde o inquérito civil até a propositura da ação civil pública, culminando em desproporcional sanção, poderia ensejar, quando muito, multa do mesmo porte, também por isso irrelevante. O princípio da insignificância cunhado pelos penalistas, têm como atípicas ações ou omissões que de modo ínfimo afetem o bem jurídico tutelado. Na verdade, tanto na esfera penal quanto tratando-se de ato ímprobo, a incidência indiscriminada da norma, sem que tenha o julgador a noção da proporcionalidade e da razoabilidade, importa materializar a opressão e a injustiça. Por isso, condutas que do ponto de vista formal se amoldam ao tipo não devem ensejar punição, quando de nenhuma relevância material. O princípio da insignificância dá solução a situações de iniqüidade na medida em que descriminaliza condutas que embora formalmente típicas, não atingem o bem jurídico protegido ou o atingem de modo irrelevante. Apelo provido”(TJRS, 2006)

4.2- Impossibilidade

Já para outra parte da doutrina, não há possibilidade de aplicação do princípio da insignificância para os agentes que praticam atos de improbidade. Para estes, aqueles que cometem atos de improbidade lesam bem jurídico fundamental ao normal funcionamento da administração pública, qual seja, a moralidade. Sendo assim não há ofensa que seja insignificante em relação à moralidade e probidade administrativas, constitucionalmente asseguradas.

Não há que se falar em atos “um pouco imorais”, alegando a aplicação do princípio da proporcionalidade. É dever do agente público cuidar com toda retidão dos interesses da sociedade, devendo ser penalizado todos os atos que contrariem este dever. A moralidade da Administração Pública não pode ser conspurcada, mesmo sob a alegação de que o valor monetário suprimido foi pequeno, pois que paira sobre o administrador regras de natureza constitucional, que devem orientar seu comportamento.

Esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça.  Segundo o Ministro Herman Benjamin, o princípio da moralidade está conectado ao conceito de adequada administração, ao elemento ético, ao interesse público e a honestidade. Impossível assim, aceitar que uma ação afronte "só um pouco" a moralidade. Asseverou o Ministro:

“Nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se confunde o administrador inábil com o administrador ímprobo. Contudo, se o juiz, mesmo que implicitamente, declara ou insinua ser ímproba a conduta do agente, ou reconhece violação aos bens e valores protegidos pela Lei da Improbidade Administrativa (= juízo de improbidade da conduta), já não lhe é facultado – sob o influxo do princípio da insignificância, mormente se por “insignificância” se entender somente o impacto monetário direto da conduta nos cofres públicos – evitar o juízo de dosimetria da sanção, pois seria o mesmo que, por inteiro, excluir (e não apenas dosar) as penas legalmente previstas. (…) A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano financeiro ao Erário. Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10, emparedados e esvaziados de sentido, por essa ótica, os arts. 9 e 11. Logo, sobretudo no campo dos princípios administrativos, não há como aplicar a lei com calculadora na mão, tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais e centavos.” (STJ, 2010)

Assim, para os adeptos da impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância aos atos de improbidade administrativa, o comportamento moral, ético deve sempre ser observado pelos indivíduos que compõem a Administração Pública, porquanto praticam atos administrativos que garantem uma maior e melhor qualidade de vida para todos os cidadãos.

5- Conclusão

Apresentada as duas posições acerca do tema, entendemos ser possível a aplicação do princípio da insignificância para os atos de improbidade administrativa, desde que realizada uma análise de cada caso em concreto[14].

É de se notar que a mera experiência de um processo disciplinar já pode gerar efeitos sobre o agente. Conforme pondera Francesco Carnelutti o processo em si já representa um mal, muitas vezes mais drástico do que o mal proporcionado pela pena. Desde modo, as leis administrativas devem ser decifradas diante de uma realidade e um sistema como o todo e não isoladamente.