A (in)constitucionalidade na investigação pelo Ministério Público

Resumo: Cabe à polícia judiciária a função investigatória, no sentido de colher provas para o órgão Parquet (acusatório), e, consequentemente, para uma análise pelo Poder Judiciário, que tem a incumbência típica de julgar. Mas, à luz da “teoria dos poderes implícitos”, entende-se pela constitucionalidade na investigação criminal pelo Ministério Público, de forma direta, conjuntamente com a polícia judiciária, mormente a teor do art. 129, inc. I, VI e VII, da CRFB/1988, firmando-se, pois, o propósito do “princípio da universalização das investigações”.

Palavras-chave: Investigação criminal. Ministério Público. (In)constitucionalidade.

Sumário: 1 Introdução. 2 Polícia judiciária. 3 Poder investigatório. 4 Investigação criminal direta pelo Ministério Público. 5 A investigação criminal no direito estrangeiro. 6 Persecução criminal e o Ministério Público no Brasil. 7 Posições doutrinárias acerca da investigação criminal direta pelo Ministério Público. 8 Interpretação de normas constitucionais e infraconstitucionais. 9 Posições do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no que tange à investigação criminal direta pelo Ministério Público pátrio. 10 Conclusão. 11 Referências.

1 Introdução

“Com o objetivo de dinamizar a atividade jurisdicional, o poder constituinte originário institucionalizou as atividades profissionais (públicas e privadas), atribuindo-lhes o status de funções essenciais à justiça, tendo estabelecido suas regras nos arts. 127 a 135 da CF/88: Ministério Público (arts. 127 a 130), (…).” (LENZA, 2006, p. 447).

Neste ínterim, a teor do art. 127, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”

Ademais, o art. 129 da Lex Mater/1988 corrobora que: “São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.”

2 Polícia judiciária

Estabelece o art. 144 da CRFB/1988 que: “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I – polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III – polícia ferroviária federal; IV – polícias civis; V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.”

No que tange à polícia federal, o art. 144, § 1º, inc. I, da CRFB/1988, dispõe que a mesma destina-se: “apurar infrações penais contra a ordem pública e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei”.

A respeito da polícia civil: “Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incubem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.” (art. 144, § 4º, da CRFB/1988).

3 Poder investigatório

Investigação é “o conjunto de atividades e diligências tomadas com o objetivo de esclarecer fatos ou situações de direito” (HOUAISS, 2001).

Desta maneira, cabe à polícia judiciária, a função investigatória, no sentido de colher provas para o órgão Parquet (acusatório), e, consequentemente, para uma análise pelo Poder Judiciário, que tem a incumbência típica de julgar.

Evidentemente que existem outras investigações legalmente previstas, como as efetivadas pelo Ministério Público na presidência de inquérito civil, pelas Comissões Parlamentares de Inquérito etc.

4 Investigação criminal direta pelo Ministério Público

A investigação criminal direta pelo Ministério Público pode-se dar: a) de forma originária – quando o Ministério Público inicia uma apuração de um crime por conta própria, sem envolver a polícia, mesmo que, em etapa posterior, venha a requisitar o auxílio desta; b) de forma derivada – deflagrada pelo Ministério Público, o qual toma conhecimento de uma determinada infração penal através de outro tipo de procedimento decorrente de sua atuação, seja de natureza cível ou criminal; c) de forma revisora – quando o Ministério Público procura confirmar os dados e as conclusões fornecidas pela polícia, ou seja, quando o inquérito policial é concluído e encaminhado ao órgão Parquet. (PONTES, 2006).

5 A investigação criminal no direito estrangeiro

Na Alemanha e em Portugal, a investigação criminal fica a cargo do Ministério Público, diferentemente da Espanha, cuja competência é da polícia.

O Ministério Público da França é o titular da ação penal pública e fiscal da lei, sendo responsável pelo acompanhamento da investigação e, excepcionalmente, pela sua condução, até porque a polícia judiciária é subordinada ao Ministério Público.

Na Itália, as investigações preliminares são conduzidas pela polícia e pelo Ministério Público, sob o controle direto de um juiz específico para esta fase.

Nos Estados Unidos da América, cabe ao Ministério Público (District Attorney), p. ex., proceder a negociações com os acusados, celebrar acordos e manter em sigilo o nome de testemunhas. Enfim, há uma ampla competência investigatória.

6 Persecução criminal e o Ministério Público no Brasil

 “No Brasil, a apuração dos fatos criminosos é responsabilidade da polícia, que é subordinada ao Poder Executivo, entretanto, a dispensabilidade do inquérito policial para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público é questão pacífica na doutrina, desde que ele possua outros elementos para formar a sua opinio delicti.” (PONTES, 2006).

7 Posições doutrinárias acerca da investigação criminal direta pelo Ministério Público brasileiro

Contrariamente à investigação criminal pelo Ministério Público, pode-se citar, dentre outros: Guilherme de Souza Nucci, José Afonso da Silva, José Carlos Fragoso e Miguel Reale Júnior. Favoravelmente, p. ex.: Alexandre de Moraes, Hugo Nigro Mazzilli, José Frederico Marques, Júlio Fabbrini Mirabete.

Neste contexto: “O tema é, sem dúvida, controverso, comportando várias visões a respeito, mas cremos inviável que o promotor de justiça, titular da ação penal, assuma a postura de órgão investigatório, substituindo a polícia judiciária e produzindo inquéritos visando à apuração de infrações penais e de sua autoria”. (NUCCI, 2006, p. 129).

Os argumentos contrários à investigação criminal direta pelo Ministério Público são: a) interpretação de normas constitucionais e infraconstitucionais (ofensa aos princípios da equidade e da paridade de armas, ausência de previsão constitucional expressa, monopólio da investigação criminal pela polícia, desvio de função, interpretação restritiva do poder investigatório, a competência para promover a ação penal não engloba a realização de investigação criminal); b) elementos históricos; c) outros elementos (concentração de poderes, investigação ministerial prejudica a impessoalidade do órgão, ausência de regulamentação).

8.1 Interpretação de normas constitucionais e infraconstitucionais

8.1.1 Ofensa aos princípios da equidade e da paridade de armas

Argumenta-se que a investigação criminal direta pelo Ministério Público afeta os princípios da equidade e da paridade de armas. No entanto, deve-se enaltecer que na investigação criminal não existe contraditório; e, as provas obtidas na fase preliminar terão que ser confirmadas em juízo. Ademais, não há que se dizer em desigualdade, haja vista o princípio do in dubio pro reo, razão pela qual o Ministério Público tem o ônus probatório.

8.1.2 Ausência de previsão constitucional expressa

É cediço que “a sociedade tem interesse de ver suas normas de convivência respeitadas e o Estado incumbiu o Ministério Público de zelar por este respeito. Assim, necessário garantir ao órgão ministerial os meios de realizar sua função. (…) Esta é, em linhas gerais, a justificativa da teoria dos poderes implícitos.” (PONTES, 2006).

8.1.3 Monopólio da investigação criminal pela polícia

Não há que se cogitar em monopólio investigativo da polícia, uma vez que a vigente Constituição da República Federativa do Brasil atribui poderes investigatórios a outros órgãos que não à polícia (p. ex., art. 58, § 3º).

8.1.4 Desvio de função

O controle externo da atividade policial previsto no art. 129, inc. VII, da CRFB/1988, não é um controle interna corporis, senão sobre a atividade fim da polícia, qual seja: a investigação com o escopo de apurar a prática de crimes. “Desta maneira, cabe ao Ministério Público acompanhar o trabalho da polícia, buscando evitar ofensas às garantias dos acusados, bem como orientar as apurações para que cumpram seu fim.” (PONTES, 2006).

8.1.5 Interpretação restritiva do poder investigatório

“No inc. VI do art. 129, da Constituição, cuida-se de procedimentos administrativos de atribuição do Ministério Público – e aqui também se incluem investigações destinadas à coleta direta de elementos de convicção para formar sua opinio delictis: se os procedimentos administrativos a que se refere este inciso fossem apenas de matéria cível, teria bastado o inquérito civil de que cuida o inc. III. O inquérito civil nada mais é que um procedimento administrativo de atribuição ministerial. Mas o poder de requisitar informações e diligências não se exaure na esfera cível, atinge também a área destinada a investigações criminais.” (MAZZILLI, 1998, p. 72).

8.1.6 A competência para promover a ação penal não engloba a realização de investigação criminal

A apuração dos fatos não é antecedente lógico e obrigatório do exercício da ação penal pública. “Retirar do Ministério Público a possibilidade de colher provas diretamente é vincular sua opinio delicti ao conteúdo probatório que a autoridade policial lhe fornecer.” (PONTES, 2006).

Entretanto, “é preciso que o Ministério Público possa conhecer e apreciar todos os ilícitos penais de ação pública, investigando, quando necessário ou oportuno, diretamente o evento criminoso. Do contrário só será crime aquilo que a Polícia decidir que é” (HAMILTON, 2000, p. 225).

8.2 Elementos históricos

“Sustenta-se haver uma tradição histórica brasileira onde a atividade investigativa criminal seria um monopólio da polícia.” (PONTES, 2006).

Porém, há que se ressaltar que as investigações criminais no Brasil têm como corolário a pluralidade de investigações e não o seu monopólio. Já se foi citado o caso das Comissões Parlamentares de Inquérito, podendo-se, ainda, acrescentar, p. ex., a investigação pelos Tribunais nos crimes cometidos por juízes, ex vi do art. 33 da Lei Complementar n. 35/1979.

8.3 Outros elementos

8.3.1 Concentração de poderes

Idealizar uma concentração de poderes ao Ministério Público, favorecendo o cometimento de abusos de poder pelos seus membros, é algo que deve ser repugnada, haja vista que as ações praticadas pelos membros do órgão ministerial, estão sujeitas à apreciação judicial.

“Além disto, com a implantação do controle externo do Ministério Público, os atos investigatórios do promotor passaram a ser triplamente monitorados: pela Corregedoria, pelo juiz da causa e pelo Conselho Nacional do Ministério Público.” (PONTES, 2006).

8.3.2 Investigação ministerial prejudica a impessoalidade do órgão

Sob o argumento de que o Ministério Público ficaria psicologicamente afetado ao participar da apuração dos fatos, de modo que perdesse a imparcialidade, tal premissa se torna descabida, pois, o órgão ministerial não investiga pessoas, senão fatos criminosos, e, afinal, a imparcialidade é uma obrigação institucional.

8.3.3 Ausência de regulamentação

“A ausência de regulamentação da atividade investigatória ministerial é facilmente superada pela importação das regras atinentes ao Inquérito Policial. Ademais, o Ministério Público Federal já supriu esta lacuna, através da edição da Resolução n. 77/2004 do Conselho Superior do Ministério Público Federal.” (PONTES, 2006).

9 Posições do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no que tange à investigação criminal direta pelo Ministério Público pátrio

O Supremo Tribunal Federal mantém decisões ainda não pacíficas, pois:

“É de se observar, ademais, que, para promover a ação penal pública, ut art. 129, I, da Lei Magna da República, pode o MP proceder as averiguações cabíveis, requisitando informações e documentos para instruir seus procedimentos administrativos preparatórios da ação penal (CF, art. 129, VI), requisitando também diligências investigatórias e instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII), (…)” (STF – Medida Cautelar na ADIn n. 1.571-1-DF – Rel. Min. Néri da Silveira – j. 20 mar. 1997).

“O Ministério Público não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos; nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos; pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso não conhecido.” (STF – Recurso Extraordinário n. 233.072-4-RJ – Rel. Min. Nelson Jobim – j. 18 maio 1999).

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, “vem decidindo de forma reiterada e pacífica pela possibilidade ampla de o Ministério Público realizar investigação criminal de forma direta” (PONTES, 2006).

10 Conclusão

Ex positis, à luz da “teoria dos poderes implícitos”, conclui-se pela constitucionalidade na investigação criminal pelo Ministério Público, de forma direta, conjuntamente com a polícia judiciária.

O art. 8º, inc. V, da Lei Complementar n. 75/1993 põe-se que: “Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: (…); V – realizar inspeções e diligências investigatórias; (…)”. Bem assim, o art. 26, inc. I, alínea “c”, da Lei Federal n. 8.625/1993 menciona: “No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: (…); c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior; (…)”.

O fato a ser apurado é que autoriza a inserção investigativa do Ministério Público, desde que patente o interesse difuso ou coletivo.

“O Ministério Público vem ocupando lugar cada vez mais destacado na organização do Estado, dado o alargamento de suas funções de proteção de direitos indisponíveis e de interesses coletivos. (…).” (SILVA, 1992, p. 510).

A elucidação da autoria e da materialidade das condutas tidas como ilícitas não põe termo na fase de inquérito policial, sendo plenamente possível a sua caracterização (âmbito penal), através de procedimentos cíveis, desencadeando, por via de consequência, o aspecto criminal.

Obviamente que não se pretende objetar o Ministério Público na presidência do inquérito policial, porém, obstruir a investigação criminal pelo órgão Parquet, tece-se a noção patente de infringir o próprio Estado Democrático de Direito.

Enfim, a investigação criminal direta pelo Ministério Público, a teor do art. 129, inc. I, VI e VII, da CRFB/1988, firma o propósito do princípio da universalização das investigações, “concretizado pelas regras que prescrevem a função institucional de promoção da ação penal de iniciativa pública, cujo substrato probatório mínimo pode ou não ser fornecido pela judiciária, sob controle externo, do Parquet” (MONTEIRO NETO, [s.n.t.]).