A inaplicabilidade da reserva do possível em face do mínimo existencial à saúde

Descrição: Dentre os direitos fundamentais sociais, apresentamos que o direito à saúde se configura em um dos mais importantes, estando em nível de igualdade com o direito à vida. Devido a essa fundamental importância, a saúde constitui em um mínimo existencial. Logo, qualquer argumento de escassez de recursos financeiros, denominado de reserva do possível, configura em um óbice a efetivação do mínimo existencial à saúde, devendo ser refutada liminarmente.

Palavras-Chave: Direitos Fundamentais Sociais; Direito à Saúde; Mínimo Existencial; Reserva do Possível.

Abstract: Among the fundamental social rights, the right to health is set in one of the most important, and at the same level as the right to life. Therefore, the right to health is founded on an existential minimum. Thus, any argument of lack of funding, called the reserve as possible, set up an obstacle in the realization of the existential minimum health and should be rejected outright.

Keywords: Social Rights; Right to Health; Existential minimum; Reserve Possible.

Sumário: Introdução. 1. Mínimo existencial. 2. O mínimo existencial à saúde. 3. A inaplicabilidade da reserva do possível em face ao mínimo existencial à saúde. Conclusão. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

A saúde configura, paralelamente ao direito à vida, o direito mais importante dos seres humanos, eis que sem saúde não há vida, e sem vida há morte.

É nesse ponto que pretendemos desenvolver este trabalho, estudando a efetividade dos direitos fundamentais sociais, centrando-se no piso vital mínimo à saúde.

Tendo a saúde inquestionável importância na preservação da dignidade humana, não há como se cogitar a existência de uma vida digna se não assegurado a todos os cidadãos os préstimos existentes e viáveis na preservação e na luta pela saúde.

Desta feita, a saúde deve ser resguardada pelo Estado e qualquer argumento que vise à redução do conteúdo deste direito não pode ser admitido, importando em violação ao texto constitucional. Portanto, a aplicação da chamada reserva do possível não deve ser, sequer, aceira, quanto mais aplicada em nosso País.

1. MÍNIMO EXISTENCIAL

Para que os direitos fundamentais sociais sejam concretizados o Estado deve agir de forma positiva, gerando e concretizando condições de igualdade. Por sua vez, é na dignidade da pessoa humana que se encontra o rol de direitos considerados vitais a todos os seres humanos.

Esses direitos vitais, que devem ser resguardados pelos direitos fundamentais sociais, a doutrina denomina de mínimo existencial.

Insta mencionar que a dignidade da pessoa humana aponta para certo nível de satisfação das necessidades, uma vez que o ser humano precisa de um mínimo para que possa gozar os seus direitos e para que leve, neste sentido, uma existência humanamente digna (LEIVAS, 2006, p. 134).

E foi em busca dessa existência humanamente digna que a noção de mínimo existencial foi difundida na Alemanha. O Tribunal Constitucional Federal Alemão extraiu da dignidade da pessoa humana e do direito à vida e à integridade física, mediante a interpretação sistemática junto ao princípio do Estado social, o direito a um mínimo de existência, a partir do que determinou um aumento expressivo do valor da ajuda social, valor mínimo que o Estado está obrigado a garantir aos cidadãos carentes (KRELL, 2002, p. 59).

Ingo Wolfgang Sarlet, apesar de não adotar diretamente a nomenclatura mínimo existencial, deixa transparecer a essencialidade de algumas prestações materiais previstas nos direitos fundamentais à saúde, ao salário mínimo, à assistência social, à previdência social e à moradia (SARLET, 2007, p. 330).

Portanto, o mínimo existencial consiste em ser “um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas” (TORRES, 1999, p. 141).

Celso Antonio Pacheco Fiorillo, adotando a expressão piso vital mínimo, explana:

“Uma vida com dignidade reclama a satisfação dos valores (mínimos) fundamentais descritos no art. 6º da Constituição Federal, de forma a exigir do Estado que sejam assegurados, mediante o recolhimento dos tributos, educação, saúde, trabalho, moradia, segurança, lazer, entre outros direitos básicos indispensáveis ao desfrute de uma vida digna” (FIORILLO, 2007, p. 67-68).

Para Paulo Gilberto Cogo Leivas, a mais completa definição de mínimo existencial foi formulada por Corinna Treisch:

“O mínimo existencial é a parte do consumo corrente de cada ser humano, seja criança ou adulto, que é necessário para a conservação de uma vida humana digna, o que compreende a existência de vida física, como a alimentação, vestuário, moradia, assistência de saúde, etc. (mínimo existencial físico) e a necessidade espiritual-cultural, como educação, sociabilidade, etc.” (LEIVAS, 2006, p. 135)

O mínimo existencial viabiliza a efetividade dos direitos fundamentais sociais, principalmente os encartados no artigo 6º da Constituição Federal, eis que estão, especialmente, ligados aos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

Este mínimo é “formado pelas condições materiais básicas para a existência, corresponde a uma fração nuclear da dignidade da pessoa humana à qual se deve reconhecer a eficácia jurídica” (BARCELLOS, 2002, p. 255).

“O conceito de mínimo existencial, do mínimo necessário e indispensável, do mínimo último, aponta para uma obrigação mínima do poder público, desde logo sindicável, tudo para evitar que o ser humano perca sua condição de humanidade, possibilidade sempre presente quando o cidadão, por falta de emprego, de saúde, de previdência, de educação, de lazer, de assistência, vê confiscados seus desejos, vê combalida sua vontade, vê destruída sua autonomia, resultando num ente perdido num cipoal das contingências, que fica à mercê das forças terríveis do destino” (CLÈVE, 2003, p. 27).

Verifica-se que o principio da dignidade da pessoa humana está entrelaçado de forma intrínseca à noção de mínimo existencial.

“… além de um mínimo vital estrito, a doutrina dos direitos fundamentais autoriza o reconhecimento de um mínimo digno. Este mínimo, certamente não abrange as condições exteriores para exercício de liberdades (aquisição de carros ou aviões, objetivando otimização do direito de ir e vir, por exemplo), mas as condições necessárias para que o individuo possua efetiva autonomia interior. Acham-se justificadas jusfundamentalmente as prestações materiais que, além da sobrevida, garantem ao indivíduo as condições psíquicas que o tornem apto a valer-se, de acordo com suas aptidões e preferências, das oportunidades que a sociedade oferece” (GOUVÊA, 2003, p. 263).

É neste sentido que os mínimos vitais “têm uma implicação política inovadora na medida em que permitem a discussão da justiça geral e da justiça distributiva” (Lopes, 1998, p. 127). Desse modo, devem ser reconhecidos como posições jurídicas subjetivas passíveis de ter sua satisfação exigida.

Logo, o Estado tem o ônus de implementar e fazer concretizar direitos que são essenciais para que o ser humano tenha uma vida digna, especialmente o direito a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, e a assistência aos desamparados, estabelecidos no artigo 6º da Constituição Federal.

Para Rüdiger Breuer, citado por Ingo Wolfgang Sarlet, a fundamentação do reconhecimento de direitos fundamentais a prestações originários do texto da Constituição parte do fato de que no Estado moderno a existência do indivíduo se encontra na dependência da atuação dos poderes públicos, razão pela qual são indispensáveis à garantia das liberdades fundamentais o reconhecimento de direitos subjetivos a prestações, reconhecimento este que apenas pode se dar nas condições em que o indivíduo não puder mais exercer autonomamente sua liberdade sem o auxílio do Estado (SARLET, 2007, p. 367-368).

Desta feita, caso o Estado, que é responsável pela implementação dos direitos fundamentais sociais, que são essenciais para que os seres humanos usufruam de um padrão mínimo de dignidade, não cumpra com a sua obrigação constitucional, é permitido ao Poder Judiciário atuar e conferir a proteção ao indivíduo.

Apenas a título de complementação, cite-se que esta atuação do Poder Judiciário não se dá única e exclusivamente em prol dos cidadãos, mas também no sentido de se concretizar a própria Constituição Federal. É neste âmbito que, “mais que a viabilidade de se admitir direitos fundamentais sociais a prestações materiais, existe verdadeira prioridade quanto à efetivação de tais direitos no sistema constitucional pátrio” (CARVALHO, 2006, p. 230).

2 O MÍNIMO EXISTENCIAL À SAÚDE

Como apresentado no tópico anterior, o artigo 6º da Constituição Federal contém um rol de direitos que constituem em um mínimo vital, direitos estes que são essenciais para que o ser humano desfrute de uma vida digna.

Ao prescrever esses direitos como um mínimo existencial, o Legislador Constituinte Originário objetivou dar a todos os seres humanos que vivem em nosso País uma melhor condição de vida.

Nota-se que o ser humano tem o direito, e o Estado o dever, a preservação da vida. Mas não é a vida pura e simplesmente no sentido de existência. É a preservação da vida como um direito fundamental, é a garantia a uma vida digna. Isso porque o ser humano “reclama condições mínimas de existência, existência digna conforme os ditames da justiça social” (SILVA, 1998, p. 92).

O direito a vida é condição essencial para o exercício de todos os demais direitos fundamentais, não havendo como alguém exercer o direito à liberdade, o livre acesso ao judiciário ou à propriedade sem que antes tenha assegurado o direito à vida.

É nesse ponto que a saúde e a vida estão estritamente ligados. Em jargão popular, vida e saúde são as duas faces de uma mesma moeda, pois a conseqüência final da ausência de saúde é a morte, que é o oposto da vida.

Por essa posição de supremacia ao lado do direito a vida humanamente digna é que a saúde se revela o mais importante dos direitos expostos no artigo 6º da Lei Maior, constituindo, indubitavelmente, o mínimo existencial à saúde.

Além do direito à vida humanamente digna, a saúde está condicionada a outros direitos, com a alimentação, a moradia, a educação, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho e o lazer.

Nesse sentido, transcrevemos o artigo 3º e seu parágrafo único da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990 (Lei Orgânica da Saúde):

“Art. 3º. A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.

Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.”

Por conseguinte, o mínimo existencial à saúde abrange não apenas a ausência de doenças, mas o completo bem-estar físico, mental e social. Mais um quesito que comprova a sua condição de piso vital mínimo.

“O direito à saúde não significa, apenas, o direito de ser são e de se manter são. Não significa apenas o direito a tratamento de saúde para manter-se bem. O direito à saúde engloba o direito à habilitação e à reabilitação, devendo-se entender a saúde como o estado físico e mental que possibilita ao indivíduo ter uma vida normal, integrada socialmente” (ARAUJO, 1997, p. 47).

Diante de tão precioso preceito, o Estado deve agir de forma a socorrer todos os cidadãos, independente de sua classe social, prestando toda a assistência necessária, sob pena de estar violando não só o direito fundamental a vida, mas todos os direitos fundamentais.

“Como conseqüência primeira do direito à saúde (direito de estar são), deve-se agregar o direito à prevenção de doenças (direito de permanecer são). Assim, o Estado é responsável, tanto por manter o indivíduo são, desenvolvendo políticas de saúde, como para evitar que ele se torne doente. O direito à prevenção de doenças é, conseqüentemente, parte do direito à saúde” (ARAUJO, 1997, p. 46-47).

Sintetizando, a Constituição Federal, em seu artigo 6º, combinado com o artigo 196, prescreve de forma taxativa que a saúde constitui em um mínimo existencial, um piso vital mínimo de forma que deve ser implementado e concretizado pelo Estado, propiciando aos seres humanos uma vida com dignidade e em condições de igualdade.

3 A INAPLICABILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL EM FACE AO MÍNIMO EXISTENCIAL À SAÚDE

Todo e qualquer ser humano necessita de recursos, tais como alimentos, moradia, educação e saúde. Mas, em uma sociedade capitalista, para que se alcance e usufrua dos recursos necessários que satisfaçam a vida, mister que haja certa disponibilidade financeira.

Esta necessidade por recursos monetários também se aplica ao Estado.

Em caso de dotação orçamentária restrita, de falta de recursos financeiros, haveria uma objeção em face os direitos fundamentais sociais, uma vez que para a sua efetivação, via de regra, há a necessidade de recursos financeiros. Ou seja, por depender de condição econômica, o Estado deixaria de praticar certos atos que visem atenuar as desigualdades sociais. A esta limitação se denominou cláusula da reserva do possível.

Sobre o assunto:

“Quais são no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia constitucional platônica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de liberdade não custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidadãos sem se sobrecarregarem os cofres públicos. Os direitos sociais, pelo contrário, pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Moglichen) para traduzir a idéia de que os direitos só podem existir se existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob ‘reserva dos cofres cheios’ equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica” (CANOTILHO, 1998, p. 477).

A reserva do possível, em nosso País, está relacionada a dois vetores. O primeiro com a existência de uma determinada situação econômica.

No segundo, a reserva do possível passou a ser acatada no sentido de negar competência ao Poder Judiciário para decidir sobre questões que impliquem em gastos orçamentários (MENDES; COELHO; BRANCO, 2000, p. 146). Essa reprimenda configura, indubitavelmente, em uma oposição a possibilidade de judiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, dentre eles, os mínimos existenciais.

De imediato concluí-se que não há como se aceitar que a reserva do possível seja válida, seja tida como um argumento a obstar a possibilidade da exigibilidade judicial dos mínimos existenciais, principalmente a saúde, pois como sobredito, configura o mais importante dentre os direitos previstos no artigo 6º da Constituição Federal.

A cláusula da reserva do possível tem sido divida em dois aspectos, um jurídico e outro fático.

Quanto ao aspecto fático, transcrevemos:

“… a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possível significa que, para além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em última análise da sociedade, já que esta que o sustenta –, é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos” (BARCELLOS, 2002, p. 236).

Limite de possibilidades materiais que está relacionado à própria inexistência de meios hábeis a satisfação destas necessidades humanas.

Como exemplo de inexistência de meios hábeis, citamos as pessoas que, infelizmente, são acometidas com o Mal de Alzheimer, Lúpus Eritematoso ou Aids, pois embora seja premente a necessidade de cura, inexiste tratamento científico que a possibilite.

Por essa razão, o Direito não deve regular o inalcançável, o inexistente (BARROSO, 2000, p. 22), ou seja, a cura. Mas isso não significa que o Estado não tem o ônus de fornecer o tratamento médico necessário, tais como leitos em hospitais, assistência especializada e o fornecimento de medicamentos, a fim de que o ser humano possa, ao menos buscar, viver com dignidade.

Contudo, é inadmissível condicionar a realização e a concretização do mínimo existencial à saúde a disponibilidade financeira, a existência de “caixa” do Estado. Noutros dizeres, o mínimo existencial à saúde, bem como todos os demais direitos fundamentais, não estão vinculados à limitação de natureza orçamentária.

Quanto ao aspecto jurídico, a reserva do possível está voltada à necessidade de prévia dotação orçamentária como limite ao cumprimento imediato de decisão judicial (FREIRE JÚNIOR, 2005, p. 73). Mais um equívoco.

Não há controvérsias, dúvidas sobre a possibilidade de o Judiciário apreciar uma infinidade de demandas que resultam em condenações ao Estado, e que estas condenações, invariavelmente, atingem os cofres públicos.

A mera limitação dos recursos como fundamento a impedir a implementação e concretização, quer dos mínimos existenciais, quer de outros direitos fundamentais, ou impedir o cumprimento de decisões judiciais se mostra injustificada, isso para não se falar inconstitucional.

A tutela judicial de quase a totalidade dos casos de descumprimento ou violação de direitos fundamentais, in casu, dos mínimos vitais, pelo Estado, deriva em implicações financeiras. Por isso não se deve reconhecer o argumento da reserva do possível a impossibilidade de imposição ao Estado de obrigações que resultam em um gasto público.

Este posicionamento que coloca o mínimo existencial à saúde sob uma reserva do possível o qualifica como direito relativo, eis que dependeria da conjuntura socioeconômica (SARLET, 2007, p. 305).

Logo, não existindo a impossibilidade, no aspecto fático, mas existindo a limitação dos recursos, o que deve ser levado em conta é a essencialidade do direito e a sua condição de obrigação prioritária ao Estado em atender e satisfazer aqueles mínimos direitos que são vitais a todos os seres humanos.

Se “um dado preceito produzir, in concreto, um efeito anti-isonômico ou atentatório à dignidade da pessoa humana, não deverá ser aplicado” (BARROSO, 2003, p. 38), o que seria o caso da reserva do possível, que certamente produziria atos que firam a dignidade da pessoa humana.

“Pensar de modo contrário, ou seja, na aplicabilidade da reserva do possível, seria o mesmo que possibilitar a criação ou a manutenção dos direitos fundamentais já existentes (frisa-se, os mais importantes de todo o ordenamento e que se sobrepõe a esse próprio), sem que nunca pudessem vir a produzir efeitos, ou seja, sem que fossem efetivados, por impossibilidade fático-financeira” (MACIEL; SOUZA, 2008).

Desta forma, o Estado não pode ficar inerte ante as exigências sociais, principalmente ao mínimo existencial à saúde prescrito no artigo 6º da Constituição Federal, sob o argumento de ausência de recursos financeiros. Deve sim agir de forma ativa, tomando providências concretas em direção a satisfação das necessidades dos seres humanos.

CONCLUSÃO

A Constituição da República atribuiu à saúde um alto grau de importância, prescrevendo um tratamento mais detalhado no artigo 6º e nos artigos 196 a 200, revelando como o Estado deve agir frente às necessidades e os anseios dos cidadãos.

Por isso o direito fundamental social à saúde apresenta indubitável correlação na preservação da dignidade da pessoa humana e na concreção da igualdade. E são nestes princípios que se encontram a noção do mínimo existencial.

É nesse ponto que o Estado deve agir de forma a assegurar a satisfação de valores mínimos de existência. Valores mínimos estes que estão prescritos no artigo 6º da Constituição Federal.

Os direitos estabelecidos no artigo 6º da Carta Política são as condições básicas, mínimas para a existência. Dentre os valores, os direitos que são mínimos para a existência, destaca-se a saúde.

O direito à saúde está interligado ao direito à vida. Assim, vida e saúde estão em um mesmo patamar e configuram, sem quaisquer dúvidas, um dever do Estado na implementação por melhores condições de vida e de salubridade.

Por conseguinte, a saúde configura um mínimo existencial, de forma a ser concretizado e implementado pelo Estado.

Nesta linha de entendimento, o argumento de que a escassez de recursos financeiros, denominado de reserva do possível, configura em um óbice a efetivação do mínimo existencial à saúde e não deve ser acolhida.

Informações Sobre o Autor

Adriano dos Santos Iurconvite

Advogado e professor universitário. Mestre em Direito e Especialista em Direito Público.