A inconstitucionalidade da apreensão de mercadorias pelo fisco após a lavratura do respectivo auto de infração

Resumo: O objetivo da apreensão de mercadorias pelo Fisco, mesmo quando desacompanhadas de documento fiscal idôneo, uma vez lavrado o respectivo auto de infração, é identificar o contribuinte para que se proceda ao lançamento do tributo em débito, se for o caso. Este artigo visa contribuir para delimitação do legítimo exercício do poder de polícia da Administração Fazendária, quando ao momento que esta apreende mercadorias do particular, evitando as notórias sanções políticas. As sanções políticas constituem meios coercitivos indiretos de cobrança de tributo, prática esta coibida pelos tribunais pátrios. Por isso, a apreensão de mercadorias pelos agentes fiscais só podem perdurar o tempo necessário para que se identifique o sujeito passivo da relação tributária, não podendo ser utilizada como sanção política, uma vez que o Estado dispõe de uma via adequada para realização de tal cobrança. Diante da inconstitucionalidade dessa apreensão, para se coibir a prática reiterada desse ato pelo Fisco, deve o contribuinte-lesado ingressar com ação indenizatória contra o Estado, responsabilizando pessoalmente a autoridade coatora.*

Palavras-chave: Direito Tributário. Poder de polícia. Sanções políticas. Inconstitucionalidade. Apreensão de mercadorias.

Abstract: The purpose of the arrest of goods by the tax authorities, even when unaccompanied by suitable fiscal document, once carved their tax assessment is to identify the taxpayer to proceed with the launch of the tax on debt, if it exists. This article aims to contribute to defining the legitimate exercise of police power of the Finance Administration, when the moments that captures the particular goods, avoiding the notorious political sanctions. The political sanctions are coercive means of collecting indirect taxes, a practice that is restrained by the Brazilian courts. Therefore, the arrest of goods by the tax agents can only endure the time required to identify the taxpayer, can not be used as a political sanction, since the State adequate means to carry out such collection. Given the unconstitutionality of this arrest, to curb the repeated practice of this act by the tax authorities, the tax payer must join with victim-compensation action against the State, blaming the constraining authority personally.

Keywords: Tax law. Police power. Political sanctions. Unconstitutionality. Arrest of goods.

Sumário: 1. Introdução. 2. Limites e o abuso do poder fiscalizatório tributário. 3. Sanções políticas como meio indireto de cobrança de tributos. 3.1. Inconstitucionalidade das Sanções Políticas. 3.1.1. Violação de princípios e direitos constitucionais. 3.1.1.1. Direito à propriedade, liberdade e o devido processo legal. 3.1.1.2. Devido processo legal administrativo. 3.2. A Súmula 323 do STF. 4. Apreensão de mercadorias pelo fisco. 4.1. Apreensão Lícita de Mercadorias. 4.2. Apreensão de Mercadorias como Sanção Política. 4.2.1. Manutenção da Apreensão após Lavrado Auto de Infração. 5. Medidas judiciais de combate a inconstitucionalidade da apreensão de mercadorias pelo fisco. 5.1. O Pedido de Liminar no Mandado de Segurança em Matéria Tributária. 5.2. Direito do Contribuinte de Indenização por Perdas e Danos. 5.3. Possibilidade de Responsabilidade Pessoal do Agente Público. 6. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo visa estudar o controvertido limite da atuação do Estado quando no seu exercício de poder de polícia administrativo e a prática de meios coercitivos indiretos de cobrança de tributos nas apreensões de mercadorias.

Hodiernamente, a expressão “poder de polícia” é utilizada no Direito Brasileiro como atividade administrativa limitadora de direitos e liberdades individuais em favor do interesse público adequado. Nesse mister, a atividade fiscalizatória do Fisco – exemplo da atuação do Estado no exercício do regular poder de polícia – tem o intuito de estimular o cumprimento espontâneo das obrigações tributárias.

Assim, importando o poder de polícia em restrições a direitos individuais, a sua utilização não deve ser excessiva ou desnecessária para que não se configure o “abuso de poder”. Com efeito, sabe-se que a apreensão de mercadorias pelo Fisco, em alguns casos, é um ato tradicionalmente descrito como medida decorrente do poder de polícia.

É questionável, no entanto, a constitucionalidade de tal prática, se o Fisco mantém a apreensão dessas mercadorias, mesmo quando desacompanhadas de documento fiscal idôneo, após a lavratura do respectivo auto de infração e lançamento do tributo em débito, o que já identificaria o contribuinte, com o evidente intuito de “executar” a cobrança do respectivo tributo em aberto.

Neste sentido, inúmeros litígios chegaram aos Tribunais pátrios que têm entendido, em conformidade com alguns doutrinadores, que a perpetuação da apreensão de mercadorias pela Administração Fazendária pode se caracterizar uma sanção política, prática repudiada em nosso sistema jurídico.

Assim, a importância do presente trabalho destaca-se no âmbito tributário e administrativo, confrontando entendimentos que norteiam a abrangência do poder de polícia do Estado, mais especificamente da Administração Fazendária.

Dessa forma, a coexistência da liberdade individual e do poder público repousa na conciliação entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de assegurar a ordem social, sem infringir os direitos constitucionalmente garantidos.

2  LIMITES E O ABUSO DO PODER FISCALIZATÓRIO TRIBUTÁRIO

O Código Tributário Nacional (CTN), no seu artigo 78, prevê o conceito legal de poder de polícia nos seguintes termos:

“Atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

Pode-se dizer a partir do conceito exposto acima que o que se busca, em última análise, é o equilíbrio entre a fruição dos direitos individuais e os interesses da coletividade, em favor do bem comum. Ou seja, o que se procura é a harmonia necessária para assegurar a coexistência da liberdade individual e o Poder Público, coexistência essa que torna necessário o respeito à referida liberdade, porém assegurando a ordem social.

 Destarte, observa-se que não existe qualquer incompatibilidade entre os direitos individuais e os limites a eles opostos pelo poder de polícia, pois sua utilização não deve ser excessiva ou desnecessária para que não se configure o “abuso de poder”, como bem leciona Cretella Jr. (2002, p. 551).

Nesse sentido, o poder fiscalizatório tributário traduz-se no exercício do poder de polícia do Estado por meio da atuação de agentes do Fisco na conduta dos indivíduos.

Em respeito à primazia do interesse público sobre o privado, não cabe ao particular se opor à fiscalização, desde que essa seja conduzida de forma lícita e regular. Ademais, o exercício do Poder de Fiscalizar pode ser efetivado sem necessidade de autorização judicial, existindo, pois, executoriedade para as decisões de fiscalizar, respeitados os direitos fundamentais.

A relação entre fisco e contribuinte, no que tange à fiscalização que o primeiro pode e deve exercer sobre o segundo, vem explanada, sucintamente, nos artigos 194 a 200 do CTN.

Depreende SABBAG (2008, p.348), da dicção do artigo 194 do CTN[1], que “a competência e os poderes das autoridades administrativas, que laboram no mister fiscalizatório, estão adstritos a regramentos estipulados pela legislação tributária”.

Assim, tratando-se de competências das autoridades fiscais, o poder é conferido na exata medida que o legislador considerar necessária para o eficiente exercício das atividades de fiscalização e arrecadação, levando em consideração as peculiaridades de cada tributo administrado (ALEXANDRE, 2007, p.471).

Infere-se, a partir daí, que a especificidade presente para cada tributo tornou necessária a existência de legislações específicas para cada um destes, o que, em contrapartida, justificaria a ausência, em nível nacional, de uma legislação que norteie a relação fisco-contribuinte, a qual possa tratar de assuntos diversos, dentre os quais os limites da atividade de fiscalização, evitando dubiedade de entendimentos e coibindo abusos, quer do contribuinte, quer do Fisco.

Importando, portanto, o poder de polícia tributário em restrições a direitos individuais, a sua utilização não deve ser excessiva ou desnecessária, ultrapassando os limites legais assinalados para o campo de seu exercício, para que não se configure o “abuso de poder” por parte do Fisco (CRETELLA Jr. 2002, p. 551).

3 SANÇÕES POLÍTICAS COMO MEIO INDIRETO DE COBRANÇA DE TRIBUTOS

Em decorrência do famigerado excesso de tributação, os contribuintes, muitas vezes, não suportam a carga tributária que lhes é imposta, tornando-se inadimplentes com o Estado.

Geralmente alegando a necessidade de combater essa inadimplência, o Estado, por inúmeras vezes, abusa de seu poder ao instituir as denominadas sanções políticas aos contribuintes, como forma indireta de coibi-los ao pagamento dos tributos.

De forma resumida, consistiriam as sanções políticas na imposição de medidas coercitivas pela própria Administração no intuito de compelir o contribuinte a efetuar o pagamento de obrigações fiscais. Tal mecanismo é previsto em alguns atos normativos infralegais, embora sua invalidade seja reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência (BARROSO e BARCELLOS, 2007, p. 235-236).

Segundo Bim (2004, p.68),

“a constante nas sanções políticas é a utilização de meios diversos, sempre restritivos ou impeditivos de aquisição de algum direito, que impeçam ou dificultem a atividade do contribuinte para obrigá-lo a pagar o tributo. O meio é variável, mas o fim é constante: garantir o adimplemento fiscal.”

Sabe-se que ao Fisco é conferido um plexo de poderes para a persecução dos objetivos arrecadatórios, visando um aumento das riquezas do estado e a manutenção da máquina pública, em benefício do interesse comum.

Por sua vez, estes poderes, embora de faculdade discricionária, encontram sua linha limítrofe na Constituição Federal, como já afirmado anteriormente, já que os atos administrativos fiscais que não atendam os princípios basilares do Estado Democrático de Direito, por ilegais, desarrazoados, desproporcionais ou sem motivação adequada, configuram abuso de poder, sendo passível de correção pelo Poder Judiciário, o qual pode declará-los nulos (RAMOS, 2005, p. 507).

O Superior Tribunal de Justiça, reiterada vezes, admitiu a possibilidade do Poder Judiciário exercer determinado controle do ato administrativo discricionário, como no julgado adiante colacionado:

“(I) ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO.

1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador.” […][2]

Portanto, infere-se de tais decisões que é necessário estabelecer um efetivo controle do ato administrativo discricionário, não se invadindo o raio de competência do Poder Executivo, visto que caberá ao Judiciário manter a eficácia dos princípios e garantias fundamentais, evitando possíveis abusos de poder pelo Fisco.

3.1 INCONSTITUCIONALIDADE DAS SANÇÕES POLÍTICAS

Apesar de inconstitucionais, as sanções políticas são hoje largamente praticadas, muitas vezes por puro comodismo das autoridades da Administração Tributária, que nelas encontram um meio fácil de fazer a cobrança de tributos.

Nesse sentido, afirma Machado (1998, p.46):

“Não obstante inconstitucionais, as sanções políticas vêm se tornando a cada dia mais numerosas e arbitrárias, consubstanciando as mais diversas formas de restrições a direitos do contribuinte, como forma oblíqua de obrigá-lo ao pagamento de tributos, ou às vezes como forma de retaliação contra o contribuinte que vai a Juízo pedir proteção contra cobranças ilegais.”

As sanções políticas possibilitam, desta forma, ao Fisco compelir o sujeito passivo que possua débitos a quitá-los, sem que seja utilizada a via adequada, qual seja a da cobrança administrativa ou judicial (execução fiscal).

3.1.1 Violação de princípios e direitos constitucionais

3.1.1.1 Direito à propriedade, liberdade e o devido processo legal

Inicialmente, cabe observar aqui as lições do ilustre mestre Machado (1998, p.48):

“A ilicitude de não pagar tributos devidos não exclui o direito de exercer a atividade econômica, que é direito fundamental. Atividade econômica lícita, é certo, mas a ilicitude de não pagar o tributo, não faz ilícita a atividade geradora do dever tributário. Cabe ao Fisco a utilização dos caminhos que a ordem jurídica oferece para constituir o crédito tributário, e cobrá-lo, mediante ação de execução fiscal.”

Mesmo sendo o poder de tributar irrenunciável e indelegável, sabe-se que ele não é absoluto. A vedação a essas sanções políticas configura, assim, uma limitação geral ao poder de tributar, ou, mais precisamente, ao poder de cobrar tributos.

Como é uma restrição imposta ao próprio legislador, ela se fundamenta em princípios mais amplos, especialmente no princípio do devido processo legal, (artigo 5°, inciso LIV, Constituição da República Federativa do Brasil – CF)[3], inclusive em sua acepção substantiva, traduzida no postulado da proporcionalidade e da razoabilidade.

Em um plano mais próximo, conforme aborda Barros (2004), a inconstitucionalidade das sanções políticas é evidente porque implica em indevida restrição aos direitos fundamentais de propriedade (artigo 5°, inciso XXII, CF)[4] e de liberdade, este último quando se trata da garantia do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (artigo 5°, inciso XIII, CF)[5]; da garantia da livre iniciativa (artigo 170, caput, CF)[6]; e da garantia do livre exercício de qualquer atividade econômica (artigo 170, §° único)[7].

O Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles – e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional – constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso.

Assim, a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte.

Destarte, quanto a acepção substantiva do due process of law (devido processo legal), tratando-se aqui da não só da forma (legalidade), mas sim do conteúdo das medidas aplicadas pelo Poder Público, o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade torna inconstitucional grande parte das sanções políticas impostas pelo Estado sobre os sujeitos passivos que se encontrem em estado de impontualidade com os seus deveres tributários (NOGUEIRA, 2005).

Com efeito, se com a imposição de sanções menos gravosas (como a propositura de medida cautelar fiscal e ação de execução fiscal), pode o Estado realizar o seu direito à percepção da receita pública tributária, nada justifica validamente a imposições de sanções políticas, como a apreensão de mercadorias.

Nesse sentido, já decidiu o STF, com maestria:

“EMENTA: SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA. LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO “SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW”. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO[…].” (grifos nosso)[8]

Continua o relator, no mesmo julgado:

“DECISÃO: O litígio em causa envolve discussão em torno da possibilidade constitucional de o Poder Público impor restrições, ainda que fundadas em lei, destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo e que culminam, quase sempre, em decorrência do caráter gravoso e indireto da coerção utilizada pelo Estado, por inviabilizar o exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita. […]

Cabe acentuar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas (CF, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro – e considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários -, firmou orientação jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivada tal limitação pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas.”

Firma-se, então, segundo Bim (2004, p.76), que as sanções políticas, por serem meios oblíquos de cobrança dos tributos, “são autênticos atos praticados com desvio de poder, ferindo o princípio do devido processo legal (material), desrespeitando o Estado de Direito”.

Por isso, pode-se afirmar que as sanções políticas constituem uma das mais autênticas formas de desvio de finalidade, pois toda competência discricionária tem como limite a observância da finalidade que lhe é própria.

O executivo fiscal não é meio subsidiário para a cobrança de débitos tributários, é o meio adequado, correto. Por esse motivo é desarrazoado substituir o processo de execução fiscal por outras medidas, sejam legislativas sejam administrativas, para conseguir o adimplemento tributário (HARADA, 2009).

Como se sabe, a auto-executoriedade dos atos administrativos se liga à sua função de promover o interesse público e zelar por sua preservação. Trata-se, porém, do interesse público primário, isto é, do interesse da coletividade.

Nada justifica, porém, a auto-executoriedade da cobrança de tributos pelo Fisco ou a utilização de outros meios coativos com a mesma finalidade, cuja relação direta é com o interesse patrimonial, pecuniário do ente público – o interesse público secundário – e não com o interesse público primário (BARROSO e BARCELLOS, 2007, p. 242).

3.1.1.2 Devido processo legal administrativo

A Constituição da República Federativa do Brasil consagra expressamente o devido processo legal em âmbito administrativo, estatuindo-o no artigo 5°, inciso LV, a saber: “aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes”(grifo nosso).

Assim, qualquer medida que vise coagir o contribuinte a cumprir obrigação tributária sem que tenha havido decisão definitiva em processo administrativo ou judicial, torna-se inconstitucional, e de modo algum é admissível no atual ordenamento jurídico nacional.

Nesse sentido, confirma o acórdão do STF que segue:

“PROCESSO ADMINISTRATIVO – RESTRIÇÃO DE DIREITOS – OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” (CF, ART. 5º, LV) […] – O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal – que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos – exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal.” (grifos nossos) […][9]

A inobservância do devido processo legal pela Administração é hipótese de exercício arbitrário do poder, viola a Constituição e conduz à invalidade do ato praticado.

A partir daí tem-se que o processo administrativo fiscal e o executivo fiscal são os meios adequados para o Estado cobrar seus tributos, intimidando o contribuinte a cumprir voluntariamente a obrigação tributária. Utilizar outros meios, como as sanções políticas, seria chamar a si, Estado-administração, o exercício da jurisdição, transformando-se em juiz em causa própria, violando a feição processual e material do devido processo legal (BIM, 2004, p.80).

3.2 A SÚMULA 323 DO STF

Como já explanado alhures, as sanções políticas são inconstitucionais porque não constituem o meio adequado para a cobrança de débitos tributários, que deve ocorrer pelo processo administrativo ou judicial (execução fiscal), e também por implicarem em cerceamento da liberdade de exercer atividades lícitas, como as previstas nos anteriormente citados artigos 5°, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País.

Nesse raciocínio, o Supremo Tribunal Federal – STF – buscou vedar a existência das sanções políticas editando, em 1963, a seguinte súmula, no tocante aos atos de apreensão mercadorias:

Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

Ao contrário do que se poderia imaginar, a tentativa de impor sanções políticas aos contribuintes não foi erradicada da prática administrativa brasileira. Ao invés, a quantidade de decisões que continuam a ser proferidas pelo STF, STJ e Tribunais Regionais Federais sobre o mesmo ponto – todas declarando a invalidade das sanções políticas e reafirmando a tese pacífica há décadas na jurisprudência e na doutrina- ilustram a atualidade do tema e a dificuldade de a administração se conformar aos padrões constitucionais (BARROSO e BARCELLOS, 2007, p. 242-243).

Muitas vezes, o Fisco federal, estadual e municipal, apesar da pacífica jurisprudência do STF, cristalizada na súmula anteriormente citada, continua insistindo em suas práticas arbitrárias, alegando a necessidade de combater as fraudes dos contribuintes (LIMA, 2000).

4 APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO

4.1 APREENSÃO LÍCITA DE MERCADORIAS

O poder de polícia tributário, vale dizer, o poder de polícia que embasa as atividades administrativas da Fazenda, tem múltiplas facetas, visto que se revela em variado conjunto de medidas que objetivam viabilizar de forma eficaz os procedimentos de fiscalização e apuração dos tributos.

Para Mezzomo (2005), uma das manifestações deste poder de polícia reside na possibilidade de apreensão de mercadorias sob as quais exista pendência tributária.

Por conseguinte, dessume-se que a já citada súmula 323 do STF não está vedando a apreensão de mercadorias, mais sim afastando a possibilidade de se utilizar deste procedimento para coagir o contribuinte ao pagamento do tributo.

Não implica, portanto, em permitir que circulem mercadorias em situação irregular, como pode ser o caso da ausência de documentação fiscal própria; impossibilidade de identificação do contribuinte responsável pelo tributo devido na operação; presença de indícios veementes de fraude; entre outros.

Tem-se, assim, que nos casos em que não haja outra maneira de se comprovar a ocorrência da operação considerada irregular, não existam condições para se apurar o montante de tributo devido, ou não seja identificado o contribuinte, é lícito à autoridade administrativa proceder a apreensão para apurar tais fatos (MACHADO SEGUNDO, 2000).

Com efeito, ausentes tais informações, o Fisco não tem condições de constituir o crédito tributário e proceder a respectiva cobrança. Depois de verificados aqueles fatos e lavrado o respectivo auto de infração, entretanto, não há razão para que as mercadorias permaneçam na repartição fazendária. A apreensão por período superior constitui sanção política, maneira oblíqua de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo, claramente inconstitucional.

Nesse sentido, temos o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal, que gerou inúmeras e calorosas discussões doutrinárias:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 163, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DE SÃO PAULO: INOCORRÊNCIA DE SANÇÕES POLÍTICAS. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 5º, INC. XIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. A retenção da mercadoria, até a comprovação da posse legítima daquele que a transporta, não constitui coação imposta em desrespeito ao princípio do devido processo legal tributário. 2. Ao garantir o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, o art. 5º, inc. XIII, da Constituição da República não o faz de forma absoluta, pelo que a observância dos recolhimentos tributários no desempenho dessas atividades impõe-se legal e legitimamente. 3. A hipótese de retenção temporária de mercadorias prevista no art. 163, § 7º, da Constituição de São Paulo, é providência para a fiscalização do cumprimento da legislação tributária nesse território e consubstancia exercício do poder de polícia da Administração Pública Fazendária, estabelecida legalmente para os casos de ilícito tributário. Inexiste, por isso mesmo, a alegada coação indireta do contribuinte para satisfazer débitos com a Fazenda Pública. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (grifo nosso).[10]

Logo em seu primeiro item, essa ementa fixa uma limitação temporal para a retenção da mercadoria, que é indicativa de sua finalidade. Deixa claro que a retenção da mercadoria somente é válida até a comprovação da posse legítima daquele que a transporta, pois é somente até aí que a retenção não constitui coação imposta em desrespeito ao princípio do devido processo legal tributário.

Para análise do seu terceiro item faz por necessário colacionar-se, aqui, o artigo 163, inciso V e o parágrafo 7°, da Constituição do Estado de São Paulo, a que se fez referência:

“Artigo 163: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado: […]

V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributo, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público Estadual; […]

§ 7º – Para os efeitos do inciso V, não se compreende como limitação ao tráfego de bens a apreensão de mercadorias, quando desacompanhadas de documentação fiscal idônea, hipótese em que ficarão retidas até a comprovação da legitimidade de sua posse pelo proprietário.” (grifo nosso).

Dessa forma, afirma a relatora que na norma cuja constitucionalidade é questionada inexiste a alegada coação indireta do contribuinte para satisfazer débitos com a Fazenda Pública, deixando de fora qualquer dúvida razoável que está se considerando a limitação temporal, estabelecida na citada norma, ao poder da autoridade administrativa que somente pode reter as mercadorias até a comprovação da legitimidade de sua posse pelo proprietário (MACHADO, 2007, p.103).

É de suma importância ressaltar, também, o que viria ser a “documentação fiscal idônea”, presente nesta norma.

Para Machado (2007, p.104), o documento fiscal a que se refere a norma tida como constitucional é destinado apenas a comprovar a posse legítima das mercadorias, em favor de quem as transporta.

Como se observa, a norma em questão indica, com clareza vítrea, que a finalidade da documentação fiscal que a qualifica como idônea é fazer a prova da posse legítima das mercadorias.

Corroboram, neste sentido, as lições do professor Janczeski (2008):

“Havendo documento fiscal idôneo para comprovar a posse legítima, a apreensão da mercadoria não se justifica, da mesma forma que não se justifica a retenção da mercadoria após a apresentação de documento fiscal que comprove a posse legítima. O documento fiscal deve ser idôneo para comprovar a posse legítima, não necessariamente idôneo para outros fins.

Documento fiscal tido como inidôneo pela fiscalização para comprovar a regularidade fiscal, desde que comprove a posse legítima da mercadoria, será idôneo para liberar ou impedir a apreensão. Comprovado pelo documento fiscal a identificação do possuidor, a apreensão será inconstitucional, mesmo que a fazenda Pública discorde do modelo de nota fiscal adotada, preço da mercadoria transportada ou outro ponto qualquer que, no entender do Fisco, gere obrigação não cumprida pelo contribuinte principal ou pelo transportador.”

Na prática, é freqüente a apreensão de mercadorias acompanhadas de nota fiscal na qual existe algum elemento com o qual a fiscalização não concorda. Questionamentos a respeito de elementos como o preço das mercadorias, a indicação de que a operação é isenta de imposto, o modelo da nota fiscal, são razões alegadas pela fiscalização para justificar a apreensão de mercadorias (BARROS, 2004).

Desta forma, tem-se como lícita a apreensão de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea, ou quando não existem condições para se apurar o montante do tributo devido, e sua retenção, até a identificação do contribuinte e lavratura do respectivo auto de infração (limite temporal).

4.2 APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO SANÇÃO POLÍTICA

Como já vergastado, as sanções políticas não constituem o meio juridicamente idôneo para expropriar o patrimônio do devedor.

É preciso, portanto, afastar-se a idéia de que em alguma situação é válida a apreensão de mercadorias pelo Fisco como meio de coerção contra o contribuinte, para obrigá-lo a pagar seus débitos tributários.  A apreensão na verdade somente se justifica como forma de viabilizar para a Fazenda os meios de que necessita para lançar o tributo, pois a cobrança deste há de ser feita, sempre, por via do processo administrativo ou judicial, este último mediante a propositura de competente execução fiscal (MACHADO, 2007, p.107).

Ademais, princípios e direitos constitucionais coadunam-se contra a apreensão de mercadorias em decorrência de autuação fiscal, dentre os quais se destacam o direito à propriedade (artigo 5°, inciso XXII, CF), vedando práticas abusivas que possam ter efeito de confisco, e a necessidade de obediência ao devido processo legal (artigo 5°, inciso LIV, CF).

Esse último, afirma que a apreensão é medida administrativa de direito tributário e, portanto, está adstrita à sua observância. Como seus corolários têm-se a ampla defesa e o contraditório (artigo 5°, inciso LV, CF), que também são exigidos no processo administrativo e que, por uma ilação lógica, devem estar presentes previamente à medida de restrição de direitos.

Portanto, seguindo o raciocínio travado a partir do acórdão da ADIn n° 395-0, anteriormente colacionado, estando o contribuinte de qualquer forma identificado e o lavrado o auto da suposta infração, não há motivo lícito para apreensão das mercadorias ou para sua retenção na repartição fazendária.

Nesse sentido, o acórdão que julgou o agravo regimental no recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte:

“1. Apreensão de mercadorias como forma de coerção ao pagamento de tributos: impossibilidade. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não é dado à Fazenda Pública obstaculizar a atividade empresarial com a imposição de penalidades no intuito de receber imposto atrasado (RE 413.782, 17.03.2005, Marco Aurélio). 2. Recurso extraordinário: inadmissibilidade para rever os fatos da causa que devem ser considerados “na versão do acórdão recorrido”. Precedentes.” (grifo nosso)[11]

No relatório do acórdão, informa o relator que o agravante alegou em seu recurso que as agravadas transportavam mercadorias sem a documentação fiscal necessária, cometendo crime e violando legislação tributária pertinente, motivo pela qual seria cabível a apreensão com o objetivo de regularizar a situação fiscal.

Ora, da análise dos julgados presentes até aqui resta de forma indubitável que para o STF uma vez identificado o sujeito passivo, a apreensão de mercadorias não pode ser utilizada como sanção política porque privaria o contribuinte do devido processo legal, constituindo-se, assim, meio jurídico inidôneo para alcançar o adimplemento fiscal.

A apreensão de mercadorias somente seria admissível para que se apure o quantum devido e o impute a alguém, ou seja, para que se promova o lançamento (BIM, 2004, p.84).

Mantendo essa linha, colaciona-se aqui, também, o seguinte julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. REGIME ESPECIAL. RESTRIÇÕES DE CARÁTER PUNITIVO. LIBERDADE DE TRABALHO. Inadmissível a apreensão de mercadorias com o propósito de coagir o contribuinte ao pagamento de tributos, em face da incidência do enunciado da Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal. Violação da garantia constitucional da liberdade de trabalho. Agravo regimental a que se nega provimento.” (grifo nosso).[12]

Condicionar a liberação da mercadoria ao pagamento de tributos é uma sanção indireta tributária e viola a menor ingerência possível nas atividades econômicas, interferindo de maneira desarrazoada na livre iniciativa.

4.2.1 Manutenção da Apreensão após Lavrado Auto de Infração

Ressalte-se, mais uma vez, que ao momento que a autoridade apreende mercadorias para auferir ilícitos, esta age dentro dos limites de atuação; porém, depois de verificados a presença ou não destas irregularidades, não há razão para subsistir a apreensão.

Assim, o agente fiscal, dentro de suas atribuições, após apreender a mercadoria e auferir qualquer irregularidade que seja, pode e deve, se for o caso, lavrar o respectivo auto de infração.

Oportunamente, apresenta-se o julgado a seguir transcrito:

“TRIBUTÁRIO. MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DO TRIBUTO DEVIDO. ILEGALIDADE. APREENSÃO. 1. É ilegal a apreensão de mercadoria, ainda que desacompanhada da respectiva nota fiscal, após a lavratura do auto de infração e lançamento do tributo devido. 2. Recurso ordinário provido.” (grifo nosso).[13]

Continuou o ilustre relator, em seu voto, no mesmo julgado:

“Embora a apreensão de mercadorias seja admitida para averiguação de eventual infração, não se justifica a continuidade da apreensão depois de lavrado o Autor de Infração. No caso sob exame, a apreensão foi realizada para ‘averiguação de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal […]. Pois bem, A partir do momento em que o fisco sergipano identificou o contribuinte, avaliou a mercadoria e lavrou o Auto de Infração respectivo, constituindo o crédito tributário e, conseqüentemente, formalizando o regular Processo Administrativo Fiscal, não mais se justifica a apreensão da mercadoria. Sim, porque a partir daquele momento a Fazenda Pública passou a dispor de meios legais específicos para a cobrança e execução do crédito tributário.

No presente feito, a continuidade da apreensão das mercadorias, depois de lavrado o Auto de Infração, configura inadmissível meio coercitivo para pagamento de tributos. Tal procedimento não vem sendo permitido por nossos Tribunais Superiores, conforme entendimento expresso através da Súmula nº 323, do STF […]”

Perfeito o que traz em seu bojo o voto no acórdão supra colacionado com o que aqui se pretende firmar: não há motivo para que, depois de lavrado o auto de infração, a mercadoria permaneça apreendida, o que configura afronta à súmula 323 do STF, pois, tal apreensão existe apenas para coibir o contribuinte ao pagamento do tributo, que nem sempre é devido.

 Nessa mesma acepção, têm-se, adiante, mais dois julgados do STJ:

“(I) TRIBUTÁRIO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL – AUTO DE AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO – ILEGALIDADE. 1. “É ilegal a apreensão de mercadoria, ainda que desacompanhada da respectiva nota fiscal, após a lavratura do auto de infração e lançamento do tributo devido” (RMS 21489/SE, Min. João Otávio de Noronha). 2. Recurso ordinário provido. (grifo nosso).[14]

(II) TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS TRANSPORTADAS SEM NOTA FISCAL. MANUTENÇÃO APÓS A LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ILEGALIDADE. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.” (grifo nosso).[15]

Ex vi, a jurisprudência é pacífica no entendimento que ainda quando se admita a apreensão, esta se limita ao tempo exclusivamente necessário à lavratura do auto de infração.

5 MEDIDAS JUDICIAIS DE COMBATE A INCONSTITUCIONALIDADE DA APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO

5.1 O PEDIDO DE LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

É cediço que o mandado de segurança é o remédio constitucional[16] que visa assegurar a proteção do direito líquido e certo quando houver ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou pelo agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Hoje não restam quaisquer dúvidas quanto à possibilidade da utilização do mandado de segurança em matéria tributária, tendo o próprio Código Tributário Nacional previsto a utilização deste remédio constitucional no âmbito tributário, ao dispor, no seu inciso IV do artigo 151, que a concessão da medida liminar em mandado de segurança suspende a exigibilidade do crédito tributário.

A medida liminar em mandado de segurança é um importante instrumento para dar agilidade ao processo e evitar danos, muitas vezes, irreparáveis aos contribuintes que necessitam de uma tutela de urgência para a garantia e preservação dos seus direitos, como nos casos das apreensões de mercadorias pelo Fisco com desiderato de cobrança indireta de tributos.

O inciso III do artigo 7º da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009) prevê que o juiz ao despachar a inicial ordenará

“que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

 Como exposto, a possibilidade da concessão da medida liminar no mandado de segurança é um meio eficaz para que o ato abusivo praticado pela Administração Pública, ilegal ou inconstitucional, seja suspenso de imediato.

5.2 DIREITO DO CONTRIBUINTE DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS

Mesmo com o deferimento do pedido de liminar no mandado de segurança, nenhuma conseqüência decorre capaz de inibir as práticas abusivas do Fisco. Por isto proliferam, e se repetem, até para o mesmo beneficiário da ordem judicial, que tem de ser repetida em todos os casos, gerando enorme encargo para o Judiciário (BARROS, 2004).

Com efeito, os casos levados ao conhecimento do Judiciário têm como solução a mera liberação das mercadorias abusivamente apreendidas.

Nesses casos, após obter a liberação das mercadorias, mediante medida liminar em mandado de segurança, o contribuinte deve apurar os prejuízos sofridos e ajuizar ação ordinária de indenização, pleiteando ressarcimento de danos materiais, lucros cessantes e eventuais danos morais sofridos.

Desta maneira, o caminho para inibir as sanções políticas é a ação de indenização por perdas e danos, contra a entidade pública, com pedido de citação também da autoridade responsável pela ilegalidade, tudo com fundamento no art. 37 e seu § 6º, da vigente Constituição Federal[17] (MACHADO, 2005, p.488).

A sanção política, conforme o caso, pode causar dano moral, dano material, e lucros cessantes, tudo a comportar a respectiva indenização, desde que devidamente demonstrados.

Cuida-se, então, de reação legítima do cidadão contra os freqüentes abusos do Fisco, que se não reprimidos poderão provocar grande e indesejável retrocesso na relação tributária, que de relação jurídica poderá voltar a ser relação simplesmente de poder.

5.3 POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO

Segundo Machado (2005, p. 489), “enquanto ninguém for responsabilizado pelas práticas ilegais, o fisco vai continuar agindo de forma arbitrária, porque as autoridades não estão preocupadas de nenhum modo coma legalidade”.

Nesse sentido, faz-se por necessária, além do ajuizamento da ação ordinária de indenização, a responsabilização pessoal da autoridade que praticou a arbitrariedade.

A responsabilidade do agente público (autoridade coatora) só será a final reconhecida e afirmada na sentença que condenar o Estado ao pagamento da indenização, se o juiz restar convencido de que realmente configurou-se sua culpa ou dolo.

È de suma importância, desta forma, que o contribuinte indique como litisconsórcio passivo a autoridade coatora responsável pelo ato abusivo, para que o Estado exerça o direito de regresso e os cofres públicos sejam desde logo ressarcidos (MACHADO SEGUNDO, 2000).

6 CONCLUSÃO

O poder de polícia tributário que embasa as atividades administrativas da Fazenda se revela em um variado conjunto de medidas que objetivam viabilizar de forma eficaz os procedimentos de fiscalização e apuração dos tributos, implicando na imposição de diversos atos auto-executórios.

Contudo, o Estado, por inúmeras vezes, abusa de seu poder ao instituir as denominadas sanções políticas aos contribuintes, como forma indireta de coibi-los ao pagamento dos tributos.

A inconstitucionalidade das sanções políticas é evidente porque implica em indevida restrição aos direitos fundamentais de propriedade (artigo 5°, inciso XXII, CF) e de liberdade, este último quando se trata da garantia do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (artigo 5°, inciso XIII, CF); da garantia da livre iniciativa (artigo 170, caput, CF); e da garantia do livre exercício de qualquer atividade econômica (artigo 170, §° único).

As sanções políticas são também inconstitucionais por corresponderem a restrição ao princípio do devido processo legal (artigo 5°, inciso LIV, CF), pois não se admite que o Fisco, dispondo de meios legais para a cobrança de seus créditos, o que deve ser feito através do processo administrativo ou judicial (execução fiscal), pretenda utilizar esses meios coercitivos indiretos.

Assim, a apreensão de mercadorias acompanhadas de documento fiscal idôneo hábil para comprovar a posse legítima das mercadorias, embora desatenda alguma exigência da legislação tributária, é ato arbitrário não admitido pela jurisprudência do STF, pois funciona como sanção política. Da mesma forma, mesmo que as mercadorias estejam desacompanhadas de documentação fiscal idônea, a apreensão só pode perdurar até o momento que seja feita a prova da posse legítima das mercadorias e se lavre o respectivo auto de infração.

A apreensão de mercadorias, como delineado, somente é admissível para que se apure o quantum devido e o impute a alguém, ou seja, até que se identifique o sujeito passivo da relação tributária. Lavrado o auto de infração e, por conseguinte, feita a prova da posse legítima das mercadorias, devem ser estas liberadas, pois do contrário estará caracterizado o uso da apreensão com instrumento coercitivo na cobrança de tributo.

Para se livrar de restrições arbitrárias que as autoridades fazendárias teimam em impor aos contribuintes, como a apreensão de mercadorias nos casos explicitados, estes têm recorrido constantemente ao Judiciário através da impetração de mandados de segurança para garantir a prática da atividade econômica.

Como afirmado, mesmo com o deferimento do pedido de liminar no mandado de segurança, nenhuma conseqüência decorre capaz de inibir as práticas abusivas do Fisco. Por isto estes se proliferam, gerando enorme encargo para o Judiciário.

Por este motivo, acredita-se que o caminho para inibir as sanções políticas é a ação de indenização por perdas e danos, contra a entidade pública, com pedido de citação também da autoridade responsável pela ilegalidade, para que assim ocorra também a responsabilização pessoal da autoridade que praticou a arbitrariedade.

Informações Sobre o Autor

Alessandro Franco de Melo

Acadêmico de Direito da Faculdade 2 de Julho, Salvador/BA