A inconstitucionalidade da fase de lances no pregão eletrônico

Resumo: Com o surgimento da modalidade Pregão, através da Lei Federal nº.: 10.520/02, admitiu-se duas formas de pregoar, Eletronicamente e Presencialmente, neste contexto, foi nítido perceber que os preços variavam muito na fase de lances, devido ao tempo randômico dos sistemas de licitações, pois encerravam-se aleatoriamente, enquanto na licitação Presencial, o preço é justo e disputado, declinando o licitante quando não há mais intenção de baixar o preço. A lei que instituiu o Pregão, firmou o propósito do menor lance, ou seja, contratar sempre pelo menor preço, o qual será declinado pelo licitante. Ocorre que o Art. 37, XXI da Constituição Federal, descreve que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, ora como firma igualdade de condições, se a fase de lances do Pregão Eletrônico, é controlado por um sistema, o qual determina o momento do encerramento dos lances, ferindo assim, o disposito da lei constitucional. [1]

Palavras-chave: Pregão Eletrônico. Pregão Presencial. Igualdade. Lance. Preço. Tempo Randônico.

Abstract: With the emergence of Trading modality by Federal Law No. .: 10,520 / 02, admitted to two forms of pregoar, Electronically In person and in this context was clear realize that prices varied widely in the bidding phase, due to the random time of bidding systems, because if enclosed randomly, while in the Classroom bid, the price is right and disputed, declining the bidder when there is no intention to lower the price. The law that established the Proclamation, signed the purpose of the lowest bid, that is, always hire the lowest price, which will be declined by the bidder. It turns out that Art. 37, XXI of the Federal Constitution, describes the works, services, purchases and disposals shall be contracted by public bidding proceedings that ensure equal conditions for all competitors, or as firm level playing field, if the phase Electronic Auction bids, is controlled by a system which determines the time of closing of bids, thus hurting the disposito of constitutional law.

Keywords: Electronic Auction. Trading Classroom. Equality. Lance. Price. Randônico Time.

1. INTRODUÇÃO

A Lei Federal nº. 8.666 de 21 de junho de 1993 e a Lei Federal nº.: 10.520 de 17 de julho de 2012, constituem a legislação básica sobre licitações para a Administração Pública.

Licitação é todo o procedimento formal onde a Administração Pública, convoca, mediante condições estabelecidas, empresas interessadas na apresentação de propostas de preços para o oferecimento de bens e serviços.

A licitação objetiva garantir os princípios constitucionais da isonomia, estabelecida no Art. 37, XXI da Constituição Federal, e ainda, da proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do número possível de concorrentes, conforme preceitua o art. 3º da Lei Federal nº. 8.666/93:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”

Estão sujeitos à regra de licitar, os órgãos integrantes da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Após definição do objeto a ser licitado é necessário estimar o valor total da obra, do serviço ou do bem a ser contratado, mediante realização de pesquisa de Mercado. É necessário, ainda, para se proceder uma boa licitação, verificar se há previsão de recursos orçamentários para o pagamento da despesa e se esta se encontrará em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal.

2. A INCONSTITUCIONALIDADE DA FASE DE LANCES

O pregão é a modalidade de licitação, regida pela Lei Federal nº. 10.520/02, para aquisição de bens e serviços comuns, os quais são caracterizados pelos padrões de desempenho e qualidade, que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, com base no Anexo II do Decreto Federal nº.: 3.555, de 8 de agosto de 200, em que a disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, através de propostas de preços e lances, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de menor preço.

O pregão vem se somar às demais modalidades previstas na Lei n.º 8.666/93, a qual se aplica subsidiariamente, são elas: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. Diversamente destas modalidades, o pregão pode ser aplicado a qualquer valor estimado de contratação, de forma que constitui alternativa a todas as modalidades. Outra peculiaridade é que o pregão admite como critério de julgamento da proposta somente o menor preço, fazendo melhor uso do dinheiro nos cofres públicos e acelerando o processo de compras e contratações, entre outras vantagens.

Esta modalidade possibilita o incremento da competitividade e a ampliação das oportunidades de participação nas licitações, contribuindo para o esforço de redução de despesas, em sintonia com as metas de ajuste fiscal. O pregão garante economias imediatas nas aquisições de bens e serviços, além disso, permite maior agilidade nas aquisições, ao desburocratizar os procedimentos para a habilitação e o cumprimento da sequência de etapas da licitação.

A modalidade Pregão admite duas formas, Presencial e Eletrônica. No Estado de Rondônia, o Pregão é regido pelo Decreto Estadual nº. 12.205/02, se aplicado à forma eletrônica e pelo Decreto Estadual nº. 12.234/02, se aplicado à forma presencial.

O procedimento do certame licitatório na forma Eletrônica é bastante semelhante ao presencial, tendo como diferença o fato de que os licitantes e o órgão interessado estarão ligados apenas pela rede da internet, mostrando-se total ausência física. Tanto o pregoeiro e sua equipe, quanto os licitantes participantes do certame deverão se credenciar no sistema de licitações, criado pelo provedor, recebendo senha de acesso, sendo ela intransferível.

Não podemos deixar de mencionar uma das maiores vantagens trazidas pela modalidade Pregão, na forma Eletrônica, é o aprimoramento do princípio da igualdade, no que diz respeito as oportunidades iguais aos licitantes que residem em regiões distante e diversas. Nota-se que o fato é benéfico até mesmo para a administração, afinal, quanto maior a concorrência proporcionada, menores serão os preços, pois foi para isso que a modalidade Pregão foi criada, para uma disputa acirrada, vencendo sempre o menor preço.

Portanto, é na fase de lances que temos a maior diferença entre as formas Eletrônica e Presencial, da modalidade Pregão. Ocorre que o encerramento da etapa competitiva do Pregão Eletrônico independe da vontade humana: o tempo aleatório (também denominado de randômico).

“Decreto nº 5.450/05, Art. 24. […]

§ 6º A etapa de lances da sessão pública será encerrada por decisão do pregoeiro.

§ 7º O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada.”

Como devemos falar em disputa, vencendo o licitante de menor preço, já que preços disputados no Pregão Eletrônico são constituídos de falhas, ou seja, para se encerrar um Pregão Eletrônico, necessita-se de uma máquina e não da vontade do licitante, em declinar o lance.

Atenta-se precisamente para a palavra ‘aleatoriamente’, ou seja, encerra-se a vontade humana. A disputa pelo menor, melhor preço no Pregão Eletrônico ocorre em sessão pública que, a bem da verdade, possui tecnicamente três tempos. Primeiro tempo é aquele que se inicia com a disputa, os licitantes ofertam lances sucessivos. Não há, como no Pregão Presencial, observância à ordem decrescente de valores, tendo duas limitações quanto à formulação dos lances – 1º os lances devem ser menores do que o anteriormente ofertado pelo próprio fornecedor e, simultaneamente, diferente de qualquer outro já registrado no sistema – 2º o pregoeiro detém o domínio sobre a estipulação da duração do tempo de disputa que, no geral, não tem limitação, de ordem temporal, encerrando-se somente após declinação de todos os participantes.

O segundo tempo do Pregão Eletrônico, podemos chamar de tempo de iminência, cuja previsão legal se consubstancia no § 7º do artigo 24 do Decreto nº 5.450 de 31 de maio de 2005. O aviso de iminência é, portanto, ato do pregoeiro e, dessa forma, sujeito à escolha temporal que ele próprio venha a fazer diante das circunstâncias presentes. Após o tempo de iminência, o sistema eletrônico assume o comando para, aleatoriamente, em até 30 minutos (Tempo aleatório ou randômico), consequentemente o tempo terceiro, encerrando-se a disputa.

Após a finalização dos três tempos no Pregão Eletrônico, faz-se a seguinte pergunta: o que se busca, afinal? O que precisa ficar claro a todos, desde logo, é que o Pregão surgiu para se ter uma disputa até se chegar ao melhor, menor lance, ou seja, a depender principalmente do bom manejo para a Administração Pública poder conduzir os ofertantes ao esgotamento das suas possibilidades e, assim, obter o resultado desejado, de uma forma justa e igual a todos.

No Pregão Eletrônico, a preocupação maior é na duração da disputa, onde os três tempos citados são encadeados de modo a permitir aos operadores e demais usuários (pregoeiros e licitantes) a realização de negócios em ambiente que prestigia, de uma só vez, os interesses da Administração Pública e os dos particulares, uma vez que os lances ofertados são virtuais.

Vejamos nos exemplos abaixo, no que diz respeito ao término dos tempos acima citados, no Pregão Eletrônico:

Com base nas atas emitias pelo sistema de licitações, comprasnet, órgão gerenciador de compras do Governo Federal, podemos perceber que o último lance a ser transmitido pelo licitante é próximo ou igual ao terceiro tempo exposto, ou seja, o tempo randômico, ficando os licitantes, prejudicados, pois poderiam estar ofertando lance até declinarem, e não por um encerramento eletrônico.

Assim, não pode a Administração Pública pretender através da licitação – seja qual for a modalidade eleita – outra coisa, a não ser a melhor contratação. Essa, como antecipamos, é aquela que apresenta vantagem segundo critérios objetivos previamente postos de modo a observar, de uma só vez, tanto os interesses da Administração (de um lado) quanto os direitos dos Administrados (de outra parte).

Vale ressaltar que no Pregão Presencial, o ‘parar de dar lances’ é decisão exclusiva do fornecedor, e não de um tempo projetado por uma máquina, isso sim, deve ser tratado como princípio da isonomia, estando vinculado à lisura da oferta.

Assim como a Administração Pública, os licitantes possuem, antes de direitos, verdadeiros deveres cunhados a partir da Constituição Federal e certamente a lealdade da oferta, devendo ele próprio declinar, e não lotericamente se encerrar o tempo, como acontece no Pregão Eletrônico.

Dizer, que o tempo de duração da disputa foi prejudicial aos negócios não é algo que se possa analisar e avaliar de maneira simplista, contudo, quando em diversas atas de sessão pública, passamos a analisar o tempo decorrido dos lances, onde alguns não duram mais de dois minutos com o tempo aleatório, e já se encerrar, deixando os demais licitantes na vontade de continuar participando.

Portanto, aleatoriedade no encerramento da disputa no Pregão Eletrônico, caracterizamos como jogo, sorte ou vantajosidade efetiva?

Aleatoriedade significa de maneira aleatória, que ocorre casualmente, é uma palavra que denota processo repetitivo cujo resultado depende de um conjunto de probabilidades, contingentes, circunstâncias fortuitas e incertas, ou seja, colocando-se a um conotativo ‘a sorte está lançada’.

Raciocínio extremamente útil para mostrar que, dentre os sentidos possíveis de conotação, o sistema aleatório de encerramento da disputa não indica que o Pregão Eletrônico teve uma disputa acirrada e justa, instaurada no regime do Decreto 5.450/02, bem como, na lei e nos decretos estaduais, mas sim, consagrou-se num ambiente de cassino camuflado para realizar negócios entre o particular e o Poder Público.

Não é difícil compreender que o tempo aleatório, não instaura segurança jurídica com a ausência física imediata do processo de decisão em torno da melhor oferta, ofendendo toda a estrutura principiológica e normativa das licitações, dada a vulnerabilidade intensa a que se sujeitou a disputa instaurada em ambiente eletrônico.

Disparar a iminência para ingressar no randômico (nome dado aos tempos do sistema eletrônico) é decisão humana que, reconstruída no tempo, deve permitir leitura que evidencie o atingimento de certas buscas nas etapas respectivas. Fica translúcida a ideia que sempre defendemos a propósito do perfil do pregoeiro e seu papel na melhor contratação: este deve possuir domínios e competências plurais para atingir o intento da Administração Pública, a busca do menor preço.

Desse modo, o encerramento aleatório prestigia os vetores da licitação, dentre eles, a melhor contratação, o menor melhor preço, a celeridade, o julgamento objetivo, a segurança jurídica, a isonomia, e aqueles outros tantos valores constitucionais.

Como teremos disputas justas e satisfatórias, tendo uma máquina que, aleatoriamente termina uma disputa? Tempo esse, cujo, lapso varia de 1 até 30 minutos, aleatoriamente determinado por um sistema eletrônico, vale observar que nunca dura 30 minutos, após o encerramento do tempo normal de disputa estabelecido para a sessão, no qual o sistema ainda permanece aceitando lances e findo o qual é automaticamente encerrado.

Não bastasse tudo que foi discorrido sobre o tempo randômico, os licitantes, na disputa, impetraram um meio de obter mais vantagens para si: utilizaram-se de programas de computador para a oferta de lances automáticos em Pregões Eletrônicos, os chamados ‘robôs’. Isso se tornou uma preocupação atual, e tem gerado uma grande discussão entre vários setores da sociedade, tais como: Governo Federal, Poder Judiciário, Tribunais de Contas, juristas e o próprio Congresso Nacional.

É nítido e notório que no Pregão Presencial não existe nenhuma maneira de burlar o lance, pois este é concretizado na presença do Pregoeiro e demais concorrentes, em sessão pública.

A revista ‘Isto É’, na sua edição de nº. 2168, do dia 27 de maio do ano de 2011, trouxe a reportagem com tema “Golpe no Pregão Eletrônico”, abordando que diversos empresários indignados em não ganharem a disputa em Pregões Eletrônicos, por causa do tempo aleatório, se beneficiaram de programa de computador para fraudar os Pregões Eletrônicos do governo.

Argumenta-se de qual igualdade deve ser falada entre concorrentes, é preceito constitucional e não pode ser violada pela utilização de softwares de oferta de lances. O Poder Judiciário já vem concedendo liminares para suspender licitações, em razão da necessidade de respeitar o princípio da isonomia.

De acordo com a Constituição da República, as contratações da Administração Pública serão precedidas de processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI).

Trata-se, indubitavelmente, de lesão ao princípio da igualdade, pois produz uma assimetria entre os licitantes, aniquilando a isonomia de condições de concorrência.

Do mesmo modo, fere o princípio da moralidade, que transcende a legalidade imposta pelo ordenamento jurídico, pois, ainda que a prática em questão não viole expressamente qualquer dispositivo legal, a sua utilização agride a finalidade constitucional da licitação, enquadrados dentro de padrões éticos e morais.

O Tribunal de Contas da União também considera ilícita a utilização de ‘robô’ por entender que a sua utilização gera uma forma desleal de concorrência entre os participantes, conforme recomendações exaradas à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), entidade gestora do Comprasnet, no âmbito dos Acórdãos nº 1647/2010 e 2601/2011- Plenário: “5.4.18 O uso de dispositivos de inserção automática de lances, por alguns licitantes, pode comprometer a isonomia entre os participantes do certame”.

Em resposta às recomendações do TCU, foi editada a Instrução Normativa nº 3, de 16 dezembro de 2011, pelo MPOG, que institui o intervalo mínimo de 20 (vinte) segundos entre os lances enviados pelo mesmo licitante, na fase competitiva do Pregão Eletrônico.

Embora tenha se editado a referida instrução, este recurso não é eficiente para coibir a utilização de recursos tecnológicos inidôneos por parte das empresas participantes, bem como, não afasta o fator principal do Pregão, ‘a disputa do menor lance’, pois conforme pôde ser observado nas atas acima, publicadas no site comprasnet, o intervalo de tempo, o tempo randômico, é muito mutável, objetivando, não uma disputa, mas sim, uma ‘loteria’, pois na hora em que o tempo da disputa eletrônica termina, vence quem obteve sorte.

Muitas vezes o licitante, poderia baixar o preço disputado, mas por uma questão de encerramento da disputa, a Administração Pública sai prejudicada, não obtendo um preço justo e disputado.

O Governo do Estado de Rondônia deveria fazer uso de um Decreto Estadual, priorizando a modalidade Pregão, na forma Presencial, justificando a disputa inconstitucional do Pregão Eletrônico, visto que, na disputa de lances do Pregão Presencial, o Pregoeiro só para de pregoar após os licitantes declinarem.

Assim, pregoar através do Pregão Presencial é tornar um lance verbal, e não virtual, em um preço justo, encerrado somente quando o licitante, participante da sessão pública, abstém-se de continuar no lance, é falar ainda, do princípio da isonomia, pois se torna legal e igualitário, pois a isonomia deve ser o pilar de todo o processo licitatório, baseando-se nos critérios objetivos delimitados no ato convocatório, sem qualquer influência subjetiva, ou preferência dos julgadores.

Poderíamos falar por tempos sobre as infringências do Pregão Eletrônico, porém algo que traria de imediato resultado, até que se estudo sobre o caso discorrido, seria a possibilidade de criar no próprio sistema do Pregão Eletrônico, um ’campo’ disponível ao licitante ‘declino’ e automaticamente fecharia a tela de lances para que o mesmo não enviar mais lances, ou seja, o próprio licitante manifestaria para sua saída do lance, tornando-se assim uma disputa justa e igualitária a todos, conforme preceitua a Constituição Federal.

3. CONCLUSÃO

Enfim, para uma melhor disputa, não devemos levar em consideração o tempo, mas sim a vontade humana, não devemos por em questão quanto tempo devemos ter na disputa, apresentando soluções (injustificáveis) para um intervalo de tempo, devemos levar em consideração somente por que valor ‘menor valor’ devemos comprar, objetivando uma economia aos cofres públicos.

Contudo, é inútil pensarmos em um modelo extremamente eficaz, pois a legislação brasileira irradia-se de núcleos diversos nas dimensões horizontais e verticais para alcançar uma quase infinita constelação de possibilidades hermenêuticas.

Devemos ser fundamentais, o Pregoeiro deve ser imparcial e justo na disputa dos lances, visualizando simultaneamente os valores, vetores, princípios e normas que incidem, por isso a importância do contato direto com o licitante, além da transparência da sessão pública, a qual poderia ser filmada e transmitida aos sites locais, bem como, a participação direta do Pregoeiro na sessão pública, o qual não ocorre no Pregão Eletrônico.

De nada adiantará, por exemplo, prestigiar o menor, melhor preço (valorizando-se excessivamente a disputa) à custa de tornar vulnerável a segurança jurídica ou a higidez do procedimento licitatório.

Estamos seguros de que atingir o ponto de equilíbrio entre o preço justo e a igualdade entre os interessados é a suprema tarefa daqueles que se ocupam de cargos, possibilitando, acima de tudo, a efetivação dos interesses da Administração e o respeito aos direitos dos administrados.

Contudo, não nos furtemos jamais a debater acerca de fatores reais e circunstanciais que se incrustam em torno da vantajosidade, do menor melhor preço e de princípios afins.

Referências
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Revista do TCU. Disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057638.PDF. Acesso em: 01 de julho de 2014.

Notas:
[1] Trabalho apresentado no curso de MBA em Licitações e Contratos na Região Norte, realizado no dia 30 de julho de 2014.

Informações Sobre o Autor

Daiana Líbia Oliveira Vieira

Graduada no curso de Licenciatura em Letras Português – Faculdade Unipec – Porto Velho – RO. Experiência Profissional na OAB/RO, como Secretária de Expediente e Auditora Interna da Qualidade – ISO 9002 – 02/08/1999 a 31/12/2002. GOVERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA, como: PREGOEIRA da Superintendência Estadual de Compras e Licitações – SUPEL – Pregoeira – 01/01/2011 a 16/11/2013; Presidente da Comissão Permanente de Materiais e Serviços – 01/12/2004 a 31/12/2010; Membro da Comissão Permanente de Licitações da Secretaria de Estado da Saúde – 20/02/2004 a 30/11/2004; Membro da Comissão Especial de Licitação/CEL – 01/01/2003 a 19/02/2004