A Inconstitucionalidade do artigo 29, § 10 da Lei de Benefícios nº 8.213/1991 acrescido pela Lei 13.135/2015

Resumo: Objetiva-se o presente trabalho demonstrar que a recente alteração promovida pela Medida Provisória 664/2014, convertida na lei 13.135/2015, que incluiu o §10 no art. 29 da lei 8.213/1991, trouxe mudanças extremamente importantes que atingem diretamente o cálculo do beneficio de auxilio doença, desde sua renda inicial mensal. Sendo necessária a sua retirada ou reformulação do ordenamento jurídico para evitar maiores prejuízos face ao valor do beneficio dos segurados da previdência social, preservando-se assim a Constituição Federal e a dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Cálculo do beneficio de auxilio doença. Novo teto. Inconstitucionalidade. Lei 13.135/2015.

Abstract: The objective is to this work show that the recent change made by Provisional Measure 664/2014, converted into Law 13,135 / 2015, which included in §10 art. 29 of Law 8.213 / 1991, brought extremely important changes that directly affect the calculation of the aid to benefit disease since its initial monthly income. Their withdrawal or reformulation of the law is necessary to prevent further losses against the value of the benefit of policyholders from social security, preserving thus the Federal Constitution and the dignity of the human person.

Keywords: aid of benefit calculation disease. New roof. Unconstitutional. Law 13,135 / 2015.

Sumário: Introdução. 1. Benefício de Auxílio doença. 2. Cálculo do Beneficio de Auxilio doença antes da inclusão do § 10 do art. 29. 3. – Cálculo do Benefício de Auxilio doença com a inclusão do § 10 do art. 29. 4 – Da inconstitucionalidade formal e material da lei 13.135/2015. 5 – Da violação aos princípios constitucionais previdenciários; Considerações Finais. Referências.

Introdução

Os benefícios por incapacidade são benefícios não programados,o auxilio doença é devido ao segurado apenas quando tiver contribuição para o regime da previdência social que devem ser de no mínimo 12 contribuições.Tem como requisito a carência, exceto em casos de isenção, e ainda, o segurado deve ter sido acometido da doença incapacitante após se filiar ao regime geral da previdência social, sendo vedada a concessão do beneficio caso a doença tenha sido adquirida antes da sua filiação.

O Beneficio de Auxilio doença é um direito fundamental e social, deve ser analisado em todos os aspectos, observando-seos diversos princípios não só sob o ramo do direito previdenciário, mas em todo o ordenamento jurídico, sobretudo respeitando a Carta Magna, visto que é a lei maior, base e garantidora da dignidade humana.

Este trabalho visa discutir a validação e os impactos trazidos pela lei 13.135/2015 que criou uma limitação, um novo teto para a renda inicial mensal do beneficio de auxilio doença incluindo-se no art. 29, o § 10 na Lei 8.213/1991.

1 – Beneficio de Auxilio Doença

O auxílio doença é um benefício previdenciário previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, devido ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou para sua atividade habitual pelo período superior a 15 (quinze dias) seguidos, em regra geral com o requisito de no mínimo de 12 contribuições (carência).

Além da necessidade de estar filiado, deve ter qualidade de segurado, e é necessário ainda ter o número mínimo de 12 contribuições para obter o direito do gozo de benefício, salvo nas hipóteses de dispensa do art. 26, II, do PBPS, caso de isenção de carência para a concessão do beneficio de auxilio doença.

2- Cálculo do Beneficio de Auxilio doença antes da inclusão do § 10 do art. 29.

O cálculo do auxilio doença obedecia apenas a regra do art. 29, II c/c art. 61 da Lei 8.213/91 que era a média aritmética simples dos maiores salários de contribuiçãocorrespondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivode 07/1994 em diante, com renda mensal correspondente a 91% do salário de beneficio, verificando e obedecendo-se o valor mínimo de 1 salário mínimo vigente, e máximo limitado ao teto da tabela de contribuição para a previdência atualmente R$ 4.663,75.

Em um caso prático, aplicando-se a fórmula acima caso o valor do beneficio inicial chegasse a R$ 3.000,00, (três mil reais) aplicaríamos o coeficiente de 91%, e verificaríamos se o valor obedece ao mínimo e ao teto da previdência, o valor da renda inicial mensal seria R$ 2.730,00 (dois mil setecentos e trinta reais).

3 – Cálculo do Benefício de Auxilio doença com a inclusão do § 10 do art. 29.

O cálculo do auxilio doença inicialmente continua sendo elaborado conforme a regra do art. 29, II c/c art. 61 da Lei 8.213/91, é feitaa média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo de 07/1994 em diante, com renda mensal correspondente a 91% do salário de beneficio, verificando e obedecendo-se o valor mínimo de 1 (um) salário mínimo vigente, e máximo limitado ao teto da tabela de contribuição da previdência, esta é a primeira parte.

E na conclusão do cálculo, deve ser observado um novo teto o qual limita o valor de renda inicial mensal do beneficio que é a média aritmética simples do últimos 12 (doze) salários de contribuição ou caso não cheguem a 12(doze) os últimos salários de contribuição, é aplicada a média aritmética simples dos salários de contribuição existentes.

Exemplificando com um caso prático, aplicando-se a fórmula da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, multiplicando-se por 91%, chega-se a um valor de R$ 2.730,00 (dois mil setecentos e trinta reais), que seria o valor da renda inicial do beneficio de acordo com a regra antiga o cálculo estaria finalizado e concluído.

Aplicando-se no exemplo acima a nova regra de cálculo, o valor de R$ 2.730,00 não pode ser ultrapassar o valor da média aritmética simples dos 12 últimos salários de contribuição, com o coeficiente de 91%.Supondo que chegássemos ao valor de R$ 1.000,00 (mil reais),esse seria o valor teto. Ou seja para este segurado o valor do beneficio inicial não poderia superior a R$ 1.000,00 (mil reais).

Antes da nova regraverificaríamos se o valor do beneficio está entreo mínimo e o teto da tabela de contribuição da previdência social, e o valor da renda inicial mensal do beneficio seria R$ 2.730,00 (dois mil setecentos e trinta reais), de acordo com todo o período de contribuição e não somente os valores das 12 últimas contribuições.

4 – Da inconstitucionalidade formal e material da lei 13.135/2015

O § 10 do art. 29, foi incluído à Lei de Benefícios através daLei 13.135/2015, que é a conversão da Medida Provisória 664/2014.O referido artigo passou a conter a seguinte redação com o § 10:

“Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 10.  O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de 12 (doze), a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes.”         (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015).

Inicialmente a referida Medida Provisória já afrontava a Constituiçãoda República Federativa do Brasil/1988, por conter vicio formal e material.

As leis em nosso sistema normativopodem ser alteradas por meio do processo legislativo e devem obedecer a um procedimento e limitações constitucionais, a seguir o conceito de processo legislativo:

“Juridicamente, consiste no conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção de leis e atos normativos que derivam diretamente da própria constituição…

Assim, juridicamente, a Constituição Federal define uma sequência de atos a serem realizados pelos órgãos legislativos, visando à formação das espécies normativas previstas no art. 59: Emendas Constitucionais, leis complementares e ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções”. (MORAES, A. Direito Constitucional, 30 ed., São Paulo: Atlas,2014, 660 p.)

As Medidas Provisórias tem previsão legal no art. 62 da CF/1988, e de acordo com seu CAPUT só podem ser editadas em caso de relevância e urgência, quando estiverem presentes estes requisitos poderá o Presidente da República adotar medidas provisórias com força de lei.

O STF – Supremo Tribunal Federal entende que uma MP que não obedeceu aos requisitos de relevância e urgência mesmo quando convertida em Lei não convalida os vícios formais e podem ser objetos de analise do controle de constitucionalidade.

“Conversão da medida provisória na Lei 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória." (ADI 4.048-MC, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-5-2008, Plenário, DJE de 22-8-2008.) No mesmo sentido: ADI 4.049-MC, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 5-11-2008, Plenário, DJE de 08-5-2009.

Questão de ordem quanto à possibilidade de se analisar o alegado vício formal da medida provisória após a sua conversão em lei. A lei de conversão não convalida os vícios formais porventura existentes na medida provisória, que poderão ser objeto de análise do Tribunal, no âmbito do controle de constitucionalidade. Questão de ordem rejeitada, por maioria de votos. Vencida a tese de que a promulgação da lei de conversão prejudica a análise dos eventuais vícios formais da medida provisória." (ADI 3.090-MC, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-10-2006, Plenário, DJ de 26-10-2007.) No mesmo sentido: ADI 3.330, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 3-5-2012, Plenário, DJE de 22-3-2013.”

Entende-se por vício material aquele que o conteúdo da lei afronta a Constituição Federal.

“Por seu turno, o vício material (de conteúdo, substancial ou doutrinário)  diz respeito à "matéria", ao conteúdo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princípio da Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material.  Não nos interessa saber aqui o procedimento de elaboração da espécie normativa, mas, de fato, o seu conteúdo. Por exemplo, uma lei discriminatória que afronta o princípio da igualdade.”(LENZA, P. 287, Direito Constitucional Esquematizado, 18 ed., São Paulo: Saraiva, 2014, 290 p.)

Já o vício formal é quando a lei ou ato normativo não obedeceu a forma de elaboração como estabelece a Constituição Federal.

“verifica-se quando a lei  ou  ato normativo infraconstitucional contiver  algum  vício  em  sua  "forma",  ou  se ja,  em  seu  processo  de  formação,  vale dizer, no  processo  legislativo de  sua  elaboração,  ou,  ainda,  em razão de  sua elaboração por autoridade incompetente”(LENZA, P., Direito Constitucional Esquematizado, 18 ed., São Paulo: Saraiva, 2014, 287 p.)

5 – Da violação aos princípios constitucionais previdenciários

A lei 13.135 não observou os princípios constitucionais previdenciários, violando o principio da vedação ao retrocesso social, vedação ao confisco, principio da reciprocidade contributiva.

O Princípio da vedação do retrocesso social:

“consiste na impossibilidade de redução das implementações de direitos fundamentais já realizadas.”(TAVARES,  M. L.  Previdência e  Asnstòícia  Socil:  legitimação  e fundamentação constitucional brasileira. Rio de janeiro:  Lumen Juris, 2003, p.  176).

Este princípio visa a proteção dos direitos sociais, não devem ser reduzidos e sim acrescentados. 

“Diante detal princípio, padecem de inconstitucionalidade, em tese, normas infraconstitucionais com o as que limitam o pagamento de salário-familia e auxílio-reclusão aos “segurados de baixa renda”.!Trata-se de princípio que já foi adotado pela jurisprudência, na ADI 1946-5 que apreciou a inconstitucionalidade do art. 14 da EC n. 20/98, que limitava o valor do salário- maternidade ao teto do RGPS”. (Castro, C.A.P. e Lazzari, J.B., Manual de Direito Previdenciario, 12ª ed., São José dos Campos: Conceito Editorial, 2010, 112 p.).

O principio doCaráter contributivo/Reciprocidade contributiva está previsto no art. 201 da CRFB/1988, ou seja para que o segurado  receba um beneficio previdenciário deve contribuir para a previdência social e deve receber como contraprestação o valor de beneficio equivalente ao que contribuiu.

A seguridade social é composta por três áreas a previdência social, a assistência social e a saúde, a previdência social é a única que possui caráter contributivo.

“saúde e assistência social independem de contribuição. Ou seja, nestes segmentos, o beneficiário não precisa comprovar qualquer tipo de recolhimento para a seguridade social. Apesar de serem prestadas independentemente de contribuição, a saúde e a assistência social possuem fontes de custeio, que são oriundas das contribuições sociais arrecadadas de toda a sociedade.” (Góes, H., Manual de Direito Previdenciario, 4ª ed., Rio de Janeiro: Ferreira, 2011, 30 p.).

“Assim, não há regime previdenciário na ordem jurídica brasileira que admita a percepção de  benefícios sem a contribuição específica para o regime, salvo quando a responsabilidade pelo recolhimento  de  tal  contribuição  tenha sido  transmitida, por força da legislação, a outrem  que  não o  próprio  segurado.”(Castro, C.A.P. e Lazzari, J.B., Manual de Direito Previdenciario, 12ª ed., São José dos Campos: Conceito Editorial, 2010, 120 p.).

No caput do art. 201 da CF também está previsto o Equilíbrio financeiro e atuarial, no qual trata que devem ser equivalentes as receitas auferias e as obrigações da previdência.

Segundo Hugo Góes o Equilíbrio financeiro é:

“é a garantia de equivalência entre as receitas auferidas e as obrigações do regime previdenciário em cada exercício financeiro”.

O Princípio da vedação ao confiscoe as contribuições, primeiramente devemos saber o significado de confisco:

“Confiscação ou confisco (do latim confiscato, que significa "juntar-se ao tesouro") é a tomada de propriedade de uma dada pessoa ou organização, sem compensação, por parte do governo ou outra autoridade pública, sem que haja lugar ao pagamento de qualquer compensação. Disponível em (https://pt.wikipedia.org/wiki/Confisca%C3%A7%C3%A3o)”

Quando o poder público recebe uma contribuição sem dar a contraprestação que deveria, isso é confisco. A Constituição Federal veda expressamente o confisco no art. 150, IV.

“No campo das contribuições, a noção de confisco despontará quando houver desproporção entre o vulto da exação e a atuação do Estado, ou, igualmente, quando inexistir a atuação estatal.  Comefeito, se a contribuição é tributo que enfatiza a noção de benefício, sendo este o elemento natural e indispensável ao  tributo,  acorrespondência  entre  o  valor  pago  e  a  finalidade  a  ser  perseguida  élógica e essencial.”(SABBAG, E., Manual de Direito Tributário, 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2014, 250 p.)

É certo que os princípios são a base, o alicerce para formação das leise normas, devem ser respeitadose se deixarem de ser observados com certeza o ordenamento jurídico terá seu caminho direcionado para o erro.

“Para Miguel Reale, em suas “Lições Preliminares de Direito"  trabalha essa categoria sob o ponto de vista lógico, com o enunciados admitidos com o condição ou base de  validade  das  demais  asserções  que  compõem  dado  campo  do  saber,  “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento.

As regras ordinárias, portanto, devem estar em bebidas destes princípios, sob pena de se tornarem letra morta, ou serem banidas do ordenamento. Não em sentido, por exemplo, fixar-se um a norma legal que isente todos  os  em pregadores  da obrigação de contribuir para a Seguridade Social, se há um princípio que determina a diversidade da base de financiamento, e outro,  que impõe a equidade no custeio.”(Castro, C.A.P. e Lazzari, J.B., Manual de Direito Previdenciario, 12ª ed., São José dos Campos: Conceito Editorial, 2010, 111 p.).

Conclusão

Observa-se que é imprescindível a revogação do art. 29, § 10, da lei 8.213/1991, por conter vícios material, formale por violara Constituição Federal. É extremamente relevante para os segurados da previdência social a mutabilidade deste parágrafo, por preservação da dignidade da pessoa humana.

A permanência no ordenamento jurídico implica em grande prejuízo para todos, pois o beneficio de auxilio doença visa proteger o segurado do imprevisto, do que não foi programado.

Limitar o valor do beneficio ao cálculo da média aritmética simples das 12 últimas contribuições, significa em retroceder os direitos sociais, exercer o confisco das contribuições sociais bem como está clara a violação do principio da reciprocidade contributiva.