A instituição da CNDT (Lei nº 12.440/2011) sob a ótica do direito do trabalho e a função social dos contratos administrativos

Palavras-chave: Direito Administrativo. Direito e Processo do Trabalho. CNDT. Licitação. Contratos Administrativos.

Abstract: This study analyzes the Law no. 12,440, July 2011, which became effective from January 2012, which added Title VII-A to the Code of Labor Laws and amended the Law 8.666/93, requiring presentation of Debt Clearance Certificate Labor (CNDT) for companies wishing to make contracts with the Government, from the perspective of the social function and sustainable development.

Keywords: Administrative Law. Labor Law and Process. CNDT. Contracts.

Sumário: 1. Introdução – 2. Da Lei N. 12.440/2011 E A Instituição Da Certidão Negativa De Débitos Trabalhistas: Desenvolvimento Histórico E Parlamentar, Regulamentação Normativa E Vigência; 2.1 Sobre As Adi´S Nºs 4716 E 4742, Propostas Pelas Cni – Confederação Nacional Da Indústria E Cnc – Confederação Nacional Do Comércio De Bens, Serviços E Turismo – 3. A Cndt: Efeitos E Reflexos; 3.1. A Cndt No Processo Trabalhista; 3.2. Da Configuração Do Débito E Da Figura Do Devedor E Trabalhista; 3.3. Da Emissão Da Cndt: Espécies E Efeitos Da Certidão; 3.4. Efeitos E Reflexos No Processo Licitatório. A Exigência Da Cndt Na Fase De Habilitação – 4. A Cndt Como Instrumento Acessório Na Busca Da Pacificação Social: Finalidades Da Licitação E A Lei Nº 12.440/2011 Ante O Princípio Do Desenvolvimento Nacional Sustentável – 5. Considerações Finais.

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo pretende à análise das inovações trazidas pela Lei 12.440/2011 e que alterou a CLT e a Lei das Licitações (nº 8666/1993), para criar a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT, inovando positivamente o processo licitatório, desde sua pretensão de existência às suas potencialidades como ferramenta, bem como o viés social que dela decorre como instrumento criado a servir um sistema jurídico que teça efetiva proteção e prestação jurisdicional dos direitos decorrentes da tutela trabalhista.

É certo que, desde então, foi inserido novo requisito de idoneidade daqueles que pretendem contratar com a Administração Pública, qual seja, a sua regularidade trabalhista (art. 27, IV, Lei de Licitações), cuja comprovação passa a ser feita por meio da apresentação, dentre outros documentos, da CNDT, atestando a inexistência de inadimplência perante a Justiça do Trabalho (art. 29, V).

Nessa toada, surge um novo prisma acerca da figura dos particulares e seus patrimônios quando estes pretendem se relacionar com o Poder Público: o regular exercício de suas atividades dentro de um contexto social em que se preze a edificação do bem-estar social e do desenvolvimento humano.

Assim, ao exigir a Administração a regularidade trabalhista do licitante, procedeu a criação de um novo mecanismo de defesa de direitos sociais, corroborando com o conteúdo programático principiológico da Constituição (arts 1ºe 3º), motivo pelo qual fez-se relevante o desenvolvimento do presente trabalho.

2. DA LEI N. 12.440/2011 E A INSTITUIÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS TRABALHISTAS: DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO E PARLAMENTAR, REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA E VIGÊNCIA

Não se trata de reflexão recente a criação de mecanismos para a coerção dos particulares inadimplentes, chamando especial atenção aqueles direcionados aos tributos e contribuições (Imposto de Renda, Previdência, FGTS, etc).

Nesse liame, verifica-se farta legislação que determina às empresas e pessoas naturais a disporem de certidões que comprovem a negativa de débitos existentes, para que exerçam regularmente os atos da vida civil e comercial tutelados pelo Estado. Alguns exemplos passam desde da contratação com Administração, o exercício de funções públicas a contratos entre particulares[1].

Objeto do presente estudo, vale destacar as exigências dos arts 27 e 29, da Lei de Licitações, então com redação anterior ao advento da Lei 12.440/11, no que tange à regularidade fiscal (inciso IV do art 27 e rol do artigo 29).

Como se observa, a idoneidade dos contratantes sempre foi comprovada através do fornecimento de documentos que afastassem a existência de débitos e, no que se refere aos contratos administrativos e às licitações, havia especial cuidado quanto à regularidade fiscal, perfazendo um arcabouço de busca pela garantia e efetividade da ordem tributária. Todavia, em que pese a sua relevância, igual tratamento não era concedido aos créditos trabalhistas. Nesse aspecto, também é a ótica dissertada pelo professor Luciano Athayde Chaves[2]

Vale mencionar, quanto à origem de seu debate, o Projeto de Lei 1454/96, que buscava modificar o art. 29 da Lei nº 8.666/93, que buscava regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estabelecendo que o empresário que pretendia participar de licitação pública deveria apresentar certidão negativa da existência de débitos para com os empregados ou ex-empregados, decorrentes de sentenças trabalhistas transitadas em julgado. Referido projeto teve apreciação prejudicada e restou arquivado, todavia, lançou fundamentos para a elaboração do Projeto de Lei do Senado Federal nº 7077/02, o qual originou a lei aqui em análise, donde a justificativa ponderava que embora seja considerado privilegiadíssimo, o crédito trabalhista não era protegido pelos mecanismos de fiscalização indireta criados para reduzir a inadimplência junto à Fazenda Pública e ao INSS. Assim, não seria razoável que, por exemplo, contratantes com o Poder Público cuidassem, apenas, de regularizar sua situação com a Fazenda Pública e com os órgãos previdenciários, simplesmente relevando a preferência legal de satisfazer as dívidas trabalhistas e majorando, sobremaneira, o número de execução em trâmite na Justiça do Trabalho.

Superado o corriqueiro processo legislativo, aí incluídos os debates entre os setores interessados, seja pela aprovação ou resistência aos termos e finalidades da lei em questão, sobreveio a aprovação da Lei 12.440/11, que instituiu a CNDT, sancionada pela Presidência em 07 de Julho de 2011, sendo publicada no Diário Oficial da União em 08.07.11, cerca de dez anos após a propositura do mencionado PLS 7077/02.

Posto que fora estabelecido vacatio legis de cento e oitenta dias, referida lei passou a vigorar a partir de 04 de Janeiro de 2012.

De tal feita, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Resolução Administrativa 1.470/2011, regulamentando a expedição da CNDT e instituindo o Banco Nacional de Devedores Trabalhistas – BNDT, centralizado no TST, suprido por informações remetidas por todos os 24 TRT´s. Desta base (BNDT) constam as pessoas físicas e jurídicas que são devedoras inadimplentes em processo de execução trabalhista definitiva, aí incluídas as obrigações trabalhistas, de fazer ou de pagar, impostas por sentença, os acordos trabalhistas homologados pelo juiz e não cumpridos, os acordos realizados perante as Comissões de Conciliação Prévia (Lei nº 9958/2000) e não cumpridos, os termos de ajuste de conduta firmados com o Ministério Público do Trabalho (Lei nº 9958/2000) e não cumpridos, as custas processuais, emolumentos, multas, honorários de perito e demais despesas oriundas dos processos trabalhistas e não adimplidas.

Válido ressaltar que tal instrumento, de abrangência nacional, tem validade de 180 dias e apresenta a situação da pessoa jurídica pesquisada em relação a todos os seus estabelecimentos, agências ou filiais, sendo emitida de forma eletrônica e gratuita, através dos portais da Justiça do Trabalho na rede mundial de computadores (TST, CSJT e TRT´s).

2.1. Sobre as ADI´s nºs 4716 e 4742, propostas pelas CNI – Confederação Nacional da Indústria e CNC – Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo: Embora não objetive o presente estudo ao debate do controle da constitucionalidade da Lei 12.440/2011, por relevante, tecem-se breves considerações acerca das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, nºs 4716 e 4742, as quais encontram-se sob a Relatoria do Ministro Dias Tóffoli.

Em síntese, as ADI questionam a validade da lei que estabeleceu a CNDT, argumentando que a Constituição da República de 1988 estabeleceu que, nas licitações públicas, só seriam permitidas exigências de qualificação técnica e econômica e que, por tal razão, inconstitucional a exigência de certidão negativa de débitos trabalhistas. Para a CNI, a lei que instituiu a certidão desrespeita os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da isonomia e da livre iniciativa alegando que a proibição de empresas inscritas no banco nacional de devedores trabalhistas de participar de licitações afeta o interesse público de haver o maior número de licitantes e, dessa forma, inibe a obtenção da proposta mais vantajosa. (Informe Sindical | CNC – Ano XVI | Nº 220. Fev/2012). Em petição inicial da ADI 4742, a requerente CNC alegou, em síntese, que a Lei n° 12.440/2011 fere, de forma contundente, os termos do inciso LV do artigo 5° da Carta da Federal.

Doutra banda da contenda, se manifestou a AGU, arguindo que, diversamente da tese exposta pela autora, não se pode conceber que o tratamento jurídico favorecido às empresas de pequeno porte, ancorado nos mencionados dispositivos constitucionais e regulado pela Lei Complementar federal n° 123/2006, possa coibir a edição de normas legais que viabilizem a atuação eficiente da administração pública federal nos processos de licitação e, por conseguinte, na contratação de empresas que atendam às exigências constitucionais de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento de obrigações assumidas.

Tendo em vista as declaratórias em comento, ainda que a constitucionalidade do diploma lá atacado não se trate de objeto do presente estudo, relevante é observar as razões expostas pela Advocacia da União, quando se refere à mesma como instrumento de promoção da justiça e o bem-estar social necessários à ordem econômica. Nota-se que, ao tratar do impregnado na lei, em seu âmago, ressalta quanto à redação original dos requisitos previstos pelo artigo 29 da Lei 8.666/93, ante as considerações acerca da regularidade, fiscal, em face do princípio constitucional da isonomia, quanto ao fato de que permitir ao inadimplente participar de licitação significa dispensar tratamento igual aos desiguais, argumentando que os devedores da previdência social teriam condições de cotar preços mais baixos que aqueles que cumprem regularmente suas obrigações, fazendo-se necessária a exigência de prova de quitação dos encargos relativos à seguridade social nas licitações, inclusive na modalidade convite. Daí, a necessidade, por analogia, de se empregar mesma exigência quanto à regularidade trabalhista, conforme será melhor dissertado em oportunamente.

No mais, consigna-se que, até o encerramento do presente estudo, verificou-se quanto à ADI 4716, bem com a apensada ADI 4742, não foi julgada, tendo como última movimentação a publicação em 02.10.14 do despacho que deferiu a inclusão do terceiro interessado ANAMATRA – ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO, na qualidade de amicus curiae.

3. DA CNDT: EFEITOS E REFLEXOS

3.1. A CNDT NO PROCESSO TRABALHISTA: – O art 1º, da Res. Adm. nº 1470/2011 do TST dispõe acerca da instituição do Banco Nacional de Devedores Trabalhistas, composto dos dados necessários à identificação das pessoas naturais e jurídicas, de direito público e privado, inadimplentes perante a Justiça do Trabalho quanto às obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado ou em acordos judiciais trabalhistas; ou decorrentes de execução de acordos firmados perante o MPT ou CCP, sendo que é obrigatória a inclusão no BNDT do devedor que, devidamente cientificado, não pagar o débito ou descumprir obrigação de fazer ou não fazer, no prazo previsto em lei. Desta feita, tem-se que, verificado o descumprimento do título executivo trabalhista, replicados do art 876, CLT, se opera a inadimplência do executado no âmbito processual.

Contudo, superado o prazo legal para cumprimento das obrigações, a inclusão do executado não se procede de imediato. No mesmo dispositivo, assim determinou a Corte Especializada em art. 1º da Resolução: § 1º-A Antes de efetivar a ordem de inclusão do devedor no BNDT, em caso de execução por quantia certa, o Juízo da Execução determinará o bloqueio eletrônico de numerário por meio do sistema BACENJUD (art. 655, I, CPC) e também registrará no sistema, quando for o caso, a informação sobre a existência de garantia total da execução.

Observa-se do comando regulamentador que à efetiva ordem de inclusão do executado no BNDT deve ocorrer prévia tentativa de execução forçada ex officio, utilizando-se o Magistrado de penhora sobre numerários existentes em contas bancárias, por meio da ferramenta eletrônica BACENJUD. Ocorrendo a garantia total da execução, por depósito, bloqueio de numerário ou penhora de bens suficientes, devidamente formalizada, ensejar-se-á a expedição de Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas, com efeitos de negativa (§2ª, artigo retro).

Segue o regulamento, dispondo que, uma vez inscrito, ocorrerá a menção do devedor em pré-cadastro para a emissão da CNDT, dispondo o mesmo de prazo improrrogável de 30 (trinta) dias para cumprir a obrigação ou regularizar a situação. Inerte, haverá a positivação de seus registros junto ao BNDT.

Contudo, quanto ao referido ato, vale ressaltar a exceção prevista no §1ª – B, do mesmo artigo, no que se refere à execução em face do Erário, cuja inclusão em BNDT da pessoa jurídica que goze do privilégio do pagamento de seus débitos por meio do sistema previsto no artigo 100 da Constituição, qual seja, a execução por meio de precatórios, não ocorrerá antes de vencido o prazo para quitação do precatório, bem como a ressalva do § 1º – C, quanto à inscrição daquela que houver adotado o regime especial de pagamento instituído pela EC nº 62/2009.

3.2. DA CONFIGURAÇÃO DO DÉBITO E DA FIGURA DO DEVEDOR E TRABALHISTA: – Em primeiro lugar, insta delinear o chamado “débito trabalhista”, no que tange às disposições alteradoras da Lei 12.440/11. Referida lei, ao acrescentar o art 642-A à CLT, dispõe que será impossibilitada a expedição de CNDT ao interessado que em seu nome constar o inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas, inclusive no concernente aos recolhimentos previdenciários, aos honorários, custas, emolumentos ou a recolhimentos determinados em lei, bem como de obrigações decorrentes de execução de acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia.

Assim, da leitura da letra em comento, verifica-se que, para os fins de cadastro do devedor junto ao BNDT, não serão observados somente os débitos decorrentes de verbas trabalhistas de natureza salarial. Neste critério, incluem-se créditos outros que não apenas devidos ao trabalhador, a exemplo dos recolhimentos previdenciários.

Ainda, por interpretação sistemática, nota-se que o rol apresentado não é taxativo e tampouco ali se exaure. Por conta do art 876 e 877-A, CLT, é possível afirmar que é passível de configuração de débito trabalhista, para os fins de inclusão de devedor junto ao BNDT, qualquer verba cuja execução se processará sob competência da Jurisdição Trabalhista, inclusive execuções fiscais[3] ou outras advindas dos ditames constitucionais, assim estabelecidos por seu artigo 114.

Considerando as disposições do Art 642-A, CLT e da Res. Adm. 1470/2011-TST, art 1º, o conceito de Devedor Trabalhista pode ser extraído do exercício conjugado da interpretação de quatro dispositivos legais, conforme será a partir daqui analisado.

Observa-se que o TST, ao disciplinar o BNDT, impondo que serão ali negativados aqueles que, não somente deixaram de cumprir a ordem judicial, mas também frustraram a execução do crédito através do bloqueio de suas contas bancárias, desenvolveu-se conceito específico de “devedor trabalhista”, sendo este, baseado em requisitos concomitantes.

Assim, tendo a referida regulamentação disposto que serão cadastradas no BNDT as pessoas naturais e jurídicas, de direito público e privado, inadimplentes perante a Justiça do Trabalho quanto às obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado ou em acordos judiciais trabalhistas ou decorrentes de execução de acordos firmados perante o MPT ou CCP, contudo, determinando que, antes de efetivar a ordem de inclusão do devedor no BNDT, em caso de execução por quantia certa, o Juízo da Execução determinará o bloqueio eletrônico de numerário por meio do sistema BACENJUD, melhor leitura não se faz senão que a Corte fixou critérios a serem observados simultaneamente, baseados em: a) título executivo hábil: qual seja, dentre aqueles elencados no art 876, CLT, bem como outros títulos extrajudiciais cabíveis, nos termos do art 877-A, de competência da Justiça do Trabalho; b) reclamada inadimplente: refere-se àquela que, regularmente citada, deixou de cumprir ao dispositivo judicialmente reconhecido, dentro do prazo estipulado, seja pelo art 880, CLT, seja nos termos do art 475-J, CPC, conforme visto anteriormente neste trabalho; c) execução ex officio: como disposto no art 878, CLT, o impulso da execução independe do interessado, podendo ser promovido de ofício pelo Juiz da execução. Eis aqui, o vislumbre dos motivos da determinação pela Corte, quanto à prévia tentativa de bloqueios de créditos existentes em contas bancárias, ao ato de cadastramento do executado em BNDT; d) ausência de penhora sobre dinheiro em depósito ou aplicação: aqui, apesar da observação do impulso oficial, este limitar-se-á ao primeiro bem elencado pelo art 655, CPC, procedendo-se à penhora sobre numerários existentes em contas-correntes dos executados, daí, bastando sua frustração para a efetiva configuração do débito trabalhista, para fins da Lei 12.440/2011.

Em suma, passadas tais considerações, resta concluir que, para os fins licitatórios e dos contratos administrativos, com a implementação do BNDT e sua respectiva regulamentação, o devedor trabalhista é a pessoa física ou jurídica, na condição de sujeito passivo em execução de competência da Justiça do Trabalho, regularmente citada, deixou de adimplir com as obrigações, bem como iniciada a execução ex officio, frustrou a primeira diligência expropriatória forçada, qual seja, a tentativa de penhora sobre numerário existente em contas bancárias.

Por fim, ressalva-se que, quanto à inadimplência das obrigações trabalhistas, merece comentário que, para tanto, somente serão consideradas aquelas de teor pecuniário, excetuando-se as obrigações cujo cumprimento dá-se unicamente por ato de fazer ou não fazer, ante os termos da RA TST nº 1470/2011, posto que esta determina prévia tentativa de execução de bens do devedor. Contudo, com a devida vênia, acautela-se o presente estudo quanto à tal afirmação, a fazendo apenas com vistas ao fortalecimento do debate, haja vista os termos do art 765, CLT e 130 e 131, CPC, quanto à livre condução do feito pelo Magistrado.

3.3. DA EMISSÃO DA CNDT: ESPÉCIES E EFEITOS DA CERTIDÃO: – Da leitura do ato regulamentador (Res Adm 1470/11- TST), extrai-se a existência de três espécies de certidões passíveis de emissão pelo BNDT, a saber: Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas – tal documento versa pessoa sobre a qual recai execução trabalhista definitiva em trâmite, com ordem de pagamento descumprida, e já exaurido prazo de regularização. Trata-se de hipótese de devedor trabalhista implementada nos termos do §4º, do art 1º da RA 1470/11; Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas com Efeitos de Negativa (por existência de bens ou por exigibilidade suspensa) – nos termos do art. 6º, § 2º, do texto em comento, tal caso ocorre na hipótese de, se o devedor, intimado para responder por suas obrigações, tiver disposto de garantia do juízo, com depósito ou oferta de bens suficientes à satisfação do crédito obreiro ou, ainda, sustentar-se de decisão com eficácia suspensiva; Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – será esta expedida em favor de pessoa não inscrita como devedora no BNDT, reservada para os casos em que ocorreu pagamento ou satisfação da execução, nos termos do § 4º do art. 3º RA 1470/2011 do TST e inciso I do § 1º do art. 642-A da CLT e 794 do CPC. Vale dizer, somente a primeira espécie (Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas) impossibilita o titular de participar dos certames licitatórios.

3.4. EFEITOS E REFLEXOS NO PROCESSO LICITATÓRIO. A EXIGÊNCIA DA CNDT NA FASE DE HABILITAÇÃO: – Dispunha a Lei 8666/90, art. 27, que para a habilitação nas licitações exigir-se-ia dos interessados documentação habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal, e, conforme art. 29, a documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistia em prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal; prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal; prova de regularidade relativa à Seguridade Social; prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

Contudo, com o advento da Lei nº 12.440/2011, que alterou os artigos 27 e 29, a CNDT, constituiu-se como nova documentação expressamente exigida em fase de habilitação no processo licitatório a comprovação da sua regularidade para com os débitos trabalhistas. Tal comprovação se dará com a apresentação da aqui já debatida CNDT ou, sendo o caso, de Certidão Positiva com efeitos de Negativa.

Desta feita, considerando que o referido documento é exigência expressa do art 29, em seu inciso V (Lei de Licitações), a impossibilidade do seu atendimento é efetivo fundamento para declaração de inabilitação do licitante.

Nota-se aqui razoável intuito da Administração quanto à proteção ao trabalhador e, inclusive, ao próprio Erário, haja vista que a existência de passivo trabalhista inadimplido impõe indício a empresa potencialmente incapaz de executar satisfatoriamente os objetos a serem contratos. Não por acaso, com o advento da exigência da CNDT, os créditos decorrentes de processos trabalhistas passam a ter a mesma valoração no processo licitatório dos créditos fiscais, não havendo que se permitir o seu afastamento. Impondo-se, assim, medida senão outra a desprovimento à habilitação do concorrente inadimplente. Nesse sentido, convém salientar que, ante a natureza do processo licitatório (entendendo-se o mesmo como atividade-meio decorrente do exercício da legalidade administrativa) tal medida é postura de cautela intrínseca à própria execução do contrato pretendido, ante os deveres dos contratados.

O artigo 71 da Lei de Licitações disciplina que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, não cabendo à Administração Pública a responsabilidade pelos pagamentos devidos, ainda que havida a inadimplência por parte do contratado[4].

Todavia, são ressalvados os encargos previdenciários, quanto aos quais a Administração poderá ser solidariamente responsável, por expressa determinação legal[5]. Por tal razão, torna-se evidente a justificativa da exigência de comprovação de regularidade fiscal para implemento dos contratos administrativos.

Vê-se, em que pesem as disposições expressas do citado artigo 71, quanto ao fato de o Erário não ser responsável pelos encargos trabalhistas, não há de se ignorar a jurisprudência da Justiça do Trabalho, ao tratar da questão da chamada “terceirização de serviços”, que emitiu a Súmula 331[6]. Firmado o entendimento jurisprudencial, resta patente a possibilidade prejudicial à Administração em caso de eventual inadimplência das obrigações trabalhistas pelo contratado, podendo a mesma ser responsabilizada subsidiariamente em condenação judicial. Contudo, frisa-se, a referida responsabilidade não decorrerá de mero inadimplemento por parte do contratado-empregador. Decorrerá ela após evidenciada a conduta culposa da Administração na execução do contrato, especialmente no que se refere à sua fiscalização. Por tal razão, no melhor juízo incorreu o acréscimo da exigência da CNDT pelo gestor público no processo licitatório, com vistas a certificar-se quanto à regularidade dos concorrentes no adimplemento das suas obrigações trabalhistas, nos termos do art 29, da Lei de Licitações[7].

4. A CNDT COMO INSTRUMENTO ACESSÓRIO NA BUSCA DA PACIFICAÇÃO SOCIAL: FINALIDADES DA LICITAÇÃO E A LEI Nº 12.440/2011 ANTE O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL

Ensina a melhor doutrina que a licitação visa proporcionar a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração, observada a isonomia entre os concorrentes, e os princípios constitucionais básicos de legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e outros inerentes à Administração.

Conduto, em vista do debate que neste trabalho se pretende desenvolver, insta ressaltar quanto à nova finalidade dada à licitação, quando da alteração do art 3º da Lei nº 8.666/93, trazida pela lei 12.349/10, nos seguintes termos: “Art. 3o: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável […]”.

Como se vê, merece comentários o acréscimo trazido às finalidades licitatórias, quanto à promoção do desenvolvimento sustentável.

Quanto ao destacado, observa FURTADO[8], sob o contexto de que a licitação é atividade-meio para o desenvolvimento dos contratos administrativos, que a alteração legislativa não busca incumbir a Administração de realizar contratos apenas com a motivação da promoção do desenvolvimento nacional, mas sim que tal condição seja observada quando das contratações[9].

Sob este prisma, é interessante ressaltar quanto ao conceito a ser aplicado no que se refere à expressão “desenvolvimento sustentável”.

Conceito pensado inicialmente como um modelo de desenvolvimento ambiental[10], sua tradução moderna adota uma composição com as áreas sociais e econômicas para sedimentar uma concepção sistêmica e ampliada, que busca estabelecer parâmetros para a sociedade atual, onde o desenvolvimento econômico também implique na promoção social e do meio ambiente.

Seguindo por esse liame, quando pensado o “desenvolvimento sustentável” como um conjunto de ações, pode-se extrair o pautado pela Agenda 21[11] Brasileira o argumento da evidente necessidade de evolução nas relações de trabalho, de modo a atuares como um fator preponderante no equilíbrio social.

Dito isto, pode-se inferir em discussão os objetivos das inovações trazidas pela Lei 12.440/2011. Ao atrair para as verbas decorrentes do labor semelhante tratamento daquele concedido aos créditos fiscais no processo licitatório, verifica-se razoável sintonia da Administração quanto à prática do princípio do desenvolvimento sustentável.

Assim, ao condicionar a regularidade dos débitos trabalhistas aos licitantes, não só o Erário acaba por instituir melhores ferramentas para o gasto público, conforme visto em item 3.2. do presente estudo, mas acaba por também delinear parâmetros que vinculam o contrato administrativo às intenções do Estado na promoção do desenvolvimento social, posto que tal mecanismo visa à inibição da inadimplência de empresas rés em ações executadas perante a Justiça do Trabalho.

Quanto ao princípio da função social, este se apresenta como cláusula geral, por disposição da legislação civil em seu art 421, que estabelece que liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, incumbindo aos contratos particulares o dever de observar parâmetros que visem à harmonização dos interesses privados para com o interesse da coletividade[12].

Nesse sentido, apesar das diferenças existentes entre os contratos privados e os administrativos, em ambos tem-se por necessária a observação de seus efeitos quanto à proteção à dignidade da pessoa humana e do respeito à função social, posto que não seria incorreto afirmar que é inerente aos atos da Administração a observação dos interesses da coletividade, de modo adequado, eficiente e com qualidade, buscando humanizar as relações econômicas e sociais.

Sem prejuízo, conforme visto, a moderna teoria também atribui aos contratos administrativos um novo paradigma a ser observado, o chamado desenvolvimento sustentável.

Tal princípio atrelado à conduta da Administração pode ser verificado junto à legislação ambiental brasileira (Lei 6.938/81 – Política Nacional de Meio Ambiente): art. 2º: “A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana”; art. 4º: “A Política Nacional do Meio Ambiente visará à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico”

Da declaração do RIO/92, extrai-se seu princípio n° 4: “Para se alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção do meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada isoladamente em relação a ele”.

Por eles influenciados, os legisladores constituintes de 1988 vieram a adotar tais princípios no fomento da Carta, em seus art. 170, inciso IV e 225, caput, inseridos nos capítulos Da Ordem Econômica e Financeira e Do Meio Ambiente, respectivamente, tendo por objetivo desenvolver o país econômica e socialmente desde que, ressalvada a preservação e defesa do meio ambiente para a presente e futuras gerações, verificando-se assim se relevante interesse em adotar o Estado um equilíbrio entre a utilização racional do meio ambiente e a atividade econômica.

Desta feita, em sintonia ao estabelecido, impera comento o decreto em que se regulamentou o conceito de sustentabilidade em compras públicas no âmbito do governo federal. Referido termo é verificado no artigo 3º da Lei 8.666/1993. Pelo Decreto 7.746/2012, o governo estabelece as diretrizes que devem ser seguidas caso seja escolhido esse critério nas licitações federais, bem como no artigo 4º do novo decreto elencam-se “diretrizes da sustentabilidade”, nos seguintes parâmetros: menor impacto sobre recursos naturais (inciso I), preferência por material, matéria-prima, tecnologia local e geração de empregos com mão de obra nacional (incisos II e IV), maior eficiência no gasto de água e energia (inciso III), uso de inovações que reduzam o impacto ambiental, maior vida útil e menor custo de manutenção dos bens da obra (incisos V e VI) e a “origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras” (inciso VII).

Assim, estabelece-se, ao menos no que se refere às contratações pelo governo federal, as suas expectativas perante a expressão “desenvolvimento nacional sustentável”, presente no artigo 3º da Lei de Licitações: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”.

Vale lembrar que antes do referido decreto, a Lei de Licitações falava apenas no princípio da livre concorrência e na garantia da isonomia entre os concorrentes.

Daí, de acordo com o explanado, a licitação tem por finalidade a observância da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa sem, contudo, deixar de promover o desenvolvimento nacional sustentável.

Nesse sentido, vale considerar que, de acordo com levantamento apresentado pelo Conselho Nacional de Justiça, a Justiça do Trabalho possuía, ao final do ano de dois mil e doze, 1.870.380 processos pendentes em fase de execução.

Em que pese o apontamento, posto que o presente trabalho não se propõe a discorrer acerca da estrutura e da administração judiciária, tal observação é relevante para se afirmar, dado à elevada quantidade de reclamações trabalhistas procedentes, bem como a demanda represada de ações em fase de execução, a existência de uma cultura de inadimplência das obrigações do empregador, seja no decorrer do pacto laboral (motivo principal do qual se frutificam as reclamatórias), seja durante o curso da demanda judicial, após o proferimento de uma decisão de mérito favorável ao trabalhador.

Tal conduta tem-se por evidente aspecto desfavorável nas relações sociais, ante a relevante natureza das verbas que decorrem das relações de trabalho, sendo o crédito decorrente do salário o mais importante dentre elas.

Diante de tal realidade, não haveria o Poder Público de manter-se inerte, operando em verdadeira omissão de seus princípios republicanos.

Assim, ao ampliar as exigências sobre aqueles com quem se pretende contratar, impondo a eles a sua regularidade trabalhista, denota-se uma ampliação pela Administração do exercício dos princípios da função social e do desenvolvimento sustentável, haja vista que, num caráter mediato, busca fortalecer os direitos sociais e laborais, através de um instrumento acessório que tende a inibir a conduta de inadimplência, ao menos, quanto às empresas que pretendam contratar com o Poder Público.

Desse premissa, importa dizer que não se trata a proteção ao trabalhador como interesse subjacente dos contratos públicos de critério inédito.

Conforme neste trabalho tem-se destacado, ante as previsões de valorização do emprego de mão-de-obra local, ou mesmo a adoção de normas de segurança e medicina do trabalho, a observação pela Administração em afastar de seus contratos os concorrentes que pecam pela irregularidade de seus pactos laborais é conduta que já se adota. Contudo, até o advento da lei alteradora, nº 12.440/11, tal zelo não se impunha aos créditos trabalhistas.

Daí tem-se porquê a instituição da exigência da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas na fase de habilitação dos licitantes como medida que adequadamente se coaduna com as disposições inerentes à observação da função social das relações e do desenvolvimento sustentável como diretriz nos contratos administrativos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sabe-se que a função primordial da licitação e dos contratos administrativos é proporcionar regulação à Administração na aquisição de bens e serviços, observando-se a isonomia e a busca pela proposta mais vantajosa.

Contudo, ante a inovação trazida pelo conceito de desenvolvimento sustentável, outras atribuições foram condicionadas aos contratos do Erário, aí incluída, além do efetivo interesse público, uma postura que valorize o capital humano e o meio-ambiente.

Conforme exposto no presente estudo, há considerável desafio do Judiciário Trabalhista em mitigar a inadimplência havida em suas reclamatórias e, nesta senda, a instituição da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas mostra-se um instrumento estratégico para tanto, posto que sua exigência na fase de habilitação dos licitantes demonstra-se um desestímulo a que estes se configurem como devedores trabalhistas.

Por fim, dado à sua recente implementação no nosso ordenamento, os impactos da exigência da CNDT ainda não puderam ser observados, carecendo de melhor análise das estatísticas atuais relativos às execuções em trâmite no Judiciário Trabalhista.