Resumo: um contra-ponto nos estudos do direito tributário no Brasil. Sonegação, direito de defesa e “emendatio libelli”. Impunidade. Integração dos órgãos e entidades públicas municipais, estaduais e federais. Áreas jurídica, econômica, contábil e meios de imprensa. Aceitação social e sistema tributário duplamente regressivo. Base de imposição preferente e consumo. Direito do consumidor, tributação indireta, inadimplência/sonegação do contribuinte de direito.Direito à informação e sigilo. Art. 198, par. 3º, CTN. Incentivos fiscais e fraudes. Fraude, sucesso, propina e prestígio social. Vantagem concorrencial. Desvio de dinheiro público e corrupção ativa. Fragilidade de fiscalização e interpretações administrativa e judicial- uma questão de mentalidade.Cobrança das dívidas fiscais e redução da carga tributária individual. A questão do medo. Fazenda Pública e sustentações orais.Preferências concretas: clientes, fornecedores e Fisco. Meios lícitos e dissimulações. Parcelamentos especiais, suspensão e novação. O dever de sinceridade fiscal, pseudo-procuradores e atividades de fachada. COAFs regionais e a fiscalização do financiamento de campanhas políticas.Parâmetros norte-americanos de combate à sonegação fiscal: Al Capone e Pete Rose. Carga tributária: quanto paga? quem paga? para onde vai o dinheiro? Micro-empresa e necessidade de apoio do Estado.O estímulo à concorrência e o controle de preços pelo setor privado.
Entre as questões de massa, aquelas que surpreendentemente mais mereceram destaque, neste primeiro estágio da pesquisa, foi a da sonegação seriada que vem ocorrendo no Brasil, e o tratamento gradualmente abrandado que provoca uma preocupante sensação de que nada há a fazer.
A jurisprudência precisa indagar-se se não poderia estar sendo forte com o fraco e fraca com o forte.
Dizer que transitou em julgado um processo de crime contra a ordem tributária pelo fato de a denúncia não haver sido suficientemente específica, de modo a permitir o amplo direito de defesa, jamais poderia trazer como conseqüência a impossibilidade de aditamento da mesma; e, agora, especificados os fatos, e antes que a prescrição os socorra, o processo deveria ter o seu recomeço.
Talvez isto sequer merecesse ser entendido como relativização da coisa julgada. Contudo, pode não ser incomum cobrir com o manto da impunidade a extensão de uma coisa julgada que, na realidade, não há.
Este exemplo, por si só, já demonstra as dificuldades que serão enfrentadas.
Assim, nesta primeira etapa, pois há um objetivo de consolidação do grupo de pesquisa no tempo, apresentou-se como desafio central a aparente precariedade da jurisprudência brasileira sobre a sonegação e a impunidade quanto aos crimes fiscais.
A coisa julgada em favor da pretensão dos sonegadores foi surpreendentemente a descoberta principal do começo das pesquisas. Eis o ponto de partida: processos findos e transitados em julgado, permitindo-se acompanhá-los nas suas razões e contra-razões o mais possível completas.
A procura das causas desta constatação consumiu a maior parte do tempo, tendo havido a necessidade de buscar-se a integração endógena e exógena dos órgãos e entidades públicas, através de reuniões e seminários dentro e fora do ambiente universitário.
Foram muitos os encontros buscando aproximar as esferas municipais, estaduais e federal. Este esforço não se restringiu ao Estado de Pernambuco, pois se buscou contactos e participações efetivas em Brasília, Sergipe, Alagoas, Mato Grosso do Sul etc.
Ministros, Juízes, Desembargadores, Auditores e Procuradores das entidades federativas, Professores universitários não apenas da área jurídica, mas também da econômica e contábil, orientandos de pesquisa, jornalistas, meios de imprensa em geral foram mobilizados de modo a que viessem a se engajar em um verdadeiro movimento que procuramos construir.
Não foi fácil, pois veio a reação dos setores que se julgaram atingidos.
Contudo, após tantos anos lecionando em direito tributário e processual, busquei realizar algo que tivesse efeitos concretos, uma espécie de contribuição mais direta em favor da sociedade na qual vivo.
Isto porque sempre considerei necessário aliar teoria e prática. A teoria sem a prática, pedindo desculpas a quem pense o contrário, aproxima-se da inutilidade ou quase isto.
Assim, coloquei-me em confronto com a minha prática profissional, onde já trabalhei como advogado, consultor, procurador, juiz, professor etc.
Passei a discutir o lugar comum de que, no Brasil, paga-se muitos tributos e se recebe poucos e ineficientes serviços.
Esta seria a nossa justificativa para a evidente aceitação dos crimes de sonegação fiscal. O contribuinte pobre, de classe média, o micro, o pequeno e médio empresários, e mesmo o grande empresário que opta pelo crescimento à custa da sonegação, justifica-se moral e socialmente com este argumento: não é irregular deixar de pagar os tributos.
Acho preocupante esta aceitação da sociedade. É necessário refletir sobre ela.
Primeiramente, se parece consensual que, no Brasil, existam escolas de ótima e de péssima qualidade; hospitais excelentes e terríveis, e que, para a população mais carente, quase sempre sobram as piores alternativas, porque se pensar que o tratamento fiscal é isonômico? Ou seja, que todos os contribuintes recebem um tratamento equilibrado.
Portanto, se é verdade que para alguns há uma carga tributária escorchante e serviços sofríveis de retorno, não se deve generalizar também com isto.
O nosso sistema tributário é duplamente regressivo. Explico melhor. Proporcionalmente, paga mais tributos quem tem menos; e recebe mais do Estado, quem tem mais.
Basta ver que considerando como bases de imposição tributária o patrimônio, a renda e o consumo, é sobre o consumo onde se intensifica a tributação. E é de se preocupar com o fato de que uma pessoa humilde compromete a maior parte do que tem no consumo (alimentos, material de higiene e limpeza etc.).
Logo, a lógica fiscal de optar como base de imposição tributária preferente o consumo, é algo que não pode ser esquecido, e em qualquer reforma tributária precisa ser levado em conta.
Quanto ao retorno do dinheiro público, os benefícios e incentivos fiscais são práticas que exigem uma fiscalização eficiente, haja vista o triste passado de fraudes em instituições como a Sudene e a Sudam.
Ocorre que, no Brasil, exatamente em função da visão distorcida de que todos os contribuintes estariam, na prática, merecendo o mesmo rigor de tratamento, a sociedade em geral trata o grande fraudador até com uma certa admiração, como alguém de sucesso, que soube lidar com o sistema.
O grande fraudador não é tratado como um criminoso. Logo, ele não se sente como tal.
Aliás, já cheguei mesmo a escutar, em um debate, que também o sonegador tem as despesas decorrentes da sonegação, que, algumas vezes, passa pelo pagamento da propina ou pela transferência de prestígio social.
Afora as despesas provenientes da sua defesa em juízo ou fora dele.
Isto estimula a impunidade, que pode ocorrer pela mera ausência de fiscalização eficiente, ou pela interpretação dos órgãos julgadores administrativos e judiciais.
E note que se trata de um encontro de contas. Se há, ou não, vantagem em sonegar.
Logo, se realmente pretende-se reduzir a sonegação no Brasil, faz-se necessário tornar desvantajosa a postura do sonegador, não se permitindo, por exemplo, que faça jus a parcelamentos que excluam a sua punibilidade.
Afora o fato de que o instituto do parcelamento não implica senão em suspensão da exigibilidade da dívida, não fazendo surgir uma nova; pois em nada se confunde com o instituto jurídico da novação.
Estender-lhe ao sonegador, retira a atitude de respeito que se precisa ter diante do sistema jurídico, premiando-se o sonegador, que adquirirá uma vantagem concorrencial perante aquele que paga os seus tributos em dia.
Afinal, desvio de dinheiro público dá-se tanto quando o dinheiro encontra-se nos cofres públicos, e é utilizado para finalidades privadas; quanto quando o dinheiro sequer ingressa nos cofres públicos pela via da sonegação.
Aqui, vale lembrar que não basta punir o corrupto, pois estes, embora devam ser punidos, virão a ser substituídos até com alguma facilidade, dentro de uma cultura como a nossa que aceita e admira a postura do grande sonegador.
Faz-se imprescindível identificar o corruptor. E parece que isto é ainda mais difícil.
A dificuldade decorre de questões sociais gerais, mas também de problemas bem específicos.
Falta-nos integração entre os órgãos públicos. Esta ausência é tanto endógena, quanto exógena. Explico melhor.
As auditorias públicas (municipais, estaduais, distritais e federais), as procuradorias, o ministério público, o poder judiciário, as polícias (tantas vezes subdivididos em locais e regionais) etc. possuem uma estrutura interna que ainda exige uma aproximação bem maior. E se é assim internamente, muito mais difícil será a integração entre os órgãos públicos.
Neste ciclo de estudos sobre isonomia, sonegação fiscal, processo e coisa julgada, procurei exatamente aproximar estes órgãos e a sociedade para que se comece a entender que cobrar as dívidas fiscais é um dos caminhos para se reduzir a carga tributária daqueles que efetivamente a pagam.
No percurso dos nossos estudos, também pareceu-me surpreendente a questão do medo.
Isto porque se, de um lado, o cidadão comum tem um certo receio de passar por uma auditagem, passei a considerar a possibilidade de os auditores terem receio do grande sonegador, não apenas no que se refere a atentados físicos, mas também porque a sonegação organizada, e realizada sistematicamente, quando surpreendida nos seus esquemas, reage. E a reação não se trata apenas de defender-se material ou processualmente, mas inclusive adota uma postura de ataque, processando os fiscais, que não têm a mesma estrutura judicial, buscando com isto atemorizá-los e evitar que a perquirição continue.
Logo, se é preciso impedir o abuso da fiscalização; por outro, faz-se necessário fornecer-lhe tranqüilidade, de modo que se possa agir com o equilíbrio e a firmeza que a função exige.
Tudo isto faz crer que seja imprescindível estabelecer um contraponto nos estudos do direito tributário no Brasil.
Nos congressos, seminários etc. se deve haver a exposição dos advogados tributaristas, tão brilhantes e com tantas teses bem desenvolvidas; de outro, também precisa haver expositores que defendam o Fisco e a sociedade que não costuma contratar, até porque não tem recursos para tanto, os grandes juristas da área fiscal, que se encontram entre os maiores expoentes nacionais.
Só assim é que a juventude jurídica universitária, ainda em formação, conseguirá encontrar o justo meio termo.
É preciso entender que assim como os grandes devedores têm o direito de contratar advogados sérios e competentes para fazerem as suas defesas; a Fazenda Pública tem o dever de também proceder as sustentações orais, sobretudo naquelas causas que repercutem bilhões. Não se trata de interferência do Executivo no Judiciário, mas de exercício regular de um direito-dever em benefício de toda a sociedade, pois é necessário ter em conta que o que é público é de todos nós.
Até porque, acaso a inconstitucionalidade seja declarada, o normal seria que o dinheiro fosse devolvido para aquele que realmente pagou o tributo a maior, o contribuinte que pagou de fato.
Isto só não ocorreria em duas situações: a) quando aquele que pagou de fato, no preço, autorizar o contribuinte de direito a recolher aquilo que foi indevido; b) quando o contribuinte de direito comprovar que efetivamente arcou com os custos do tributo, sendo ele também o contribuinte de fato.
Evidentemente que, nesta segunda hipótese, haveria de abrir os seus livros à fiscalização.
Insisto que se reflita sobre o que digo. Se algum tributo pago for havido posteriormente como inconstitucional, quem deveria haver de volta o indevido seria aquele que efetivamente pagou.
É por isto que toda vez que se diz que as mercadorias, os produtos e os serviços estão bem mais caros porque é alto o valor do tributo, é preciso refletir.
Ora, é direito do consumidor não apenas saber quanto de tributo há no preço daquele produto; mas também deve ser informado se aquela empresa efetivamente recolhe os valores fiscais embutidos no preço.
Assim como a empresa acessa (SPC, SERASA, CADIN) os dados do seu consumidor, o consumidor também deveria ter a informação sobre os mesmos dados da empresa onde opta comprar.
É uma questão de responsabilidade fiscal. Quem sabe um selo identificando a empresa que cumpre com a sua função social de pagar tributos.
As informações precisam ser de mão dupla.
É nesta linha que encontro o art. 198, par. 3º, do CTN. Não é vedada a divulgação de informações relativas a representações fiscais para fins penais; inscrições na dívida ativa da fazenda pública; parcelamento ou moratória.
Quando se diz que há preferência em relação aos créditos da Fazenda Pública, também creio que isto seja uma aparente ilusão.
Afinal, se a opção de inadimplência for em direção a clientes e fornecedores, os mesmos logo cortarão o fornecimento ou resistirão em comprar. Quanto ao Fisco, aquele que trabalhar com execução fiscal, verificará que a recuperação de ativos é muito baixa, pouco freqüentando a preocupação do devedor inadimplente, que, com um mandado de segurança, objetivará atingir a certidão negativa que faltava, muitas vezes até sem a necessária garantia de pagamento, haja vista uma parte do setor da construção civil, que resiste dizendo que os seus empreendimentos são desligados das dívidas da empresa.
Mas se poderia dizer que as estratégias jurídicas são meios lícitos, às vezes apelidados de planejamento tributário ou elisão. Talvez em alguns casos. Mas veja-se os que vão a seguir, e se diga se os mesmos são meios lícitos ou meras dissimulações:
1. formações de sociedades com posterior dissolução com redistribuição de capital de modo a não pagar o ITBI. Explico melhor. Se duas pessoas forem comprar um apartamento de poucos mil reais, certamente encontrarão dificuldades de pagar o dito ITBI, quando da transferência de propriedade através do registro. Isto porque, em relação ao poder aquisitivo dos adquirentes, ele será inegavelmente alto. Contudo, se a unidade imobiliária atingir alguns milhões, não seria razoável que comprador e devedor simulassem uma sociedade integralizando o capital com o dito apartamento e o seu valor correspondente, para, logo a seguir, dissolvê-la, agora invertendo o capital integralizado. Aquele que inicialmente ofereceu a unidade imobiliária sai da sociedade com o dinheiro, e aquele que inicialmente ingressou com o dinheiro, sai da mesma com o imóvel. Isto tudo para fugir do tributo, ITBI, menosprezando toda a fiscalização.
2. dissimulações de pro labore na forma de aluguel de bens próprios – casas, automóveis etc. Se a empresa vai mal, e não se pode justificar uma retirada alta de pro labore, supera-se o problema na forma seguinte. A casa (ou as casas), o automóvel (ou vários deles) que são da propriedade do sócio, são alugados à sociedade, que passa a pagar os ditos “aluguéis”. Seria esta uma forma inteligente de dizer que não se paga pro labore, mas meros aluguéis? Que a sociedade em geral, mas melhor informada, responda.
3. parcelamentos como formas de extinção de punibilidade, e não de suspensão. Utilização de laranjas (funcionários da própria empresa ou não) e fantasmas para depósito do faturamento. Com isto, reduz-se o faturamento real e se paga menos tributos. Pego o esquema, busca-se socorrer-se de parcelamentos especiais, e com isto não apenas suspender o pagamento imediato da dívida, mas até extingui-la, afirmando-se que a dívida parcelada em nada se confunde com a original, decorrente de fraude ao faturamento. A novação funcionaria aí como uma forma extraordinária de perdão ou de impunidade. Note-se que se defende o parcelamento da dívida decorrente do ilícito fiscal não como uma forma de suspensão da exigibilidade, ou mesmo da punibilidade; mas como uma maneira inteligente de extinguir a própria punição.
4. cisões de empresas de modo a pagar o parcelamento com base no faturamento da empresa cindida, e que praticamente não mais funciona, pois toda a atividade passou para a empresa conseqüente da cisão. Assim, a empresa mãe tem a dívida, que costuma ser bem alta, mas detém um faturamento quase inexistente, e é com base neste que se pretende pagar o débito mediante módicas prestações, calculadas à base de um faturamento artificialmente esvaziado.
5. Off shores e preços de transferência. Valores vultosos são encaminhados para o exterior a pretexto de comprar desde jogadores de futebol até produtos de luxo. O valor do produto ou do jogador é menor, mas assim promove-se evasão de divisas. Por outro lado, quando uma nova mercadoria estar a chegar, diz-se que vale bem menos, pois paga-se menos tributos (sonegação). Via de regra, notas fiscais são lançadas no estrangeiro com valores relativos ínfimos, bastante distantes daqueles apontados pelo Banco do Brasil, no Siscomex. Salvo melhor juízo, o encaminhamento criminal não é uma opção para o juiz, mas uma obrigatoriedade.
6. Maus concessionárias de veículos ou empresas de faturização, compras e vendas de notas fiscais, notas fiscais calçadas, exercício irregular no setor de combustíveis, construção civil, usinas, estivas, bandas musicais, atividades financeiras suspeitas, especialmente junto a pequenos e médios bancos etc.
Aqui, abro destaque:
a) para os pseudo-procuradores, com poderes mais amplos que os dos próprios pseudo-sócios de empresas. Parece incrível observar que pessoas modestas aparecem como sócias de empresas; e outras, bem menos modestas, surjam como procuradores destas primeiras, com amplos poderes para realizar todos os tipos de negócios em nome dos proprietários. Às vezes, os sócios diretores, por cláusula contratual, são obrigados a assinar, em nome das empresas, em conjunto, para que o negócio jurídico tenha validade; enquanto, ao “procurador”, basta que assine isoladamente;
b) sobre os pseudo-restaurantes, quando atividades de fachada, caberia um capítulo em separado; afinal, com os cerca de 8% de ICMS, poderiam emitir desbragadamente notas fiscais de venda, e, com isto, lavar dinheiro “sujo” a um custo de branqueamento bem em conta.
O dever de sinceridade fiscal, como se observa, é um déficit alto no Brasil, e vem retirando a paciência do pagador adimplente, que fica, cada vez mais, onerado com a atitude do mau cidadão e da má empresa (concorrência desleal), que agem pela via dissimulada e estão demonstrando um resultado de sucesso nos processos findos (coisa julgada), ainda não sendo desvantajoso deixar de adimplir com as obrigações tributárias.
Poderia-se dizer: nada há a ser feito.
Penso que não.
O nosso ciclo de estudos vem buscando encontrar soluções.
Entre aquelas possíveis, cito, por enquanto, duas:
a) buscando a integração entre os órgãos, sugere-se a criação de COAFs (conselho de controle de atividades fiscais) regionais. O art. 16, da L. 9613/03 de março de 1998 prevê a sua composição, que não vai além de 15 pessoas. É muito pouco para um País continental como o nosso. Daí, a necessidade de COAFs regionais;
b) a melhor fiscalização do financiamento das campanhas políticas. Ao Tribunal Superior Eleitoral caberia não apenas indicar o valor real que cada candidato a deputado federal, estadual, senador, prefeito, governador, presidente da república haveria dispendido nas suas campanhas; mas também deveria disponibilizar para todo cidadão brasileiro os nomes dos financiadores: empresas e instituições. Afinal, se é um direito de uma empresa financiar um candidato que irá representar os seus interesses, é também direito da sociedade em geral o de estar informada do financiamento. Talvez assim comece-se a pensar que alguns representantes não são tão omissos como parecem ser; afinal, é preciso fixar quem na verdade ele estará representando. Com isto, não apenas os problemas de sonegação, dificuldade de fiscalização e efetiva cobrança poderiam ser melhor enfrentados; mas, quem sabe, inclusive os vícios em licitações poderiam ser reduzidos. (vide: os sites “politicos do Brasil” e “transparencia Brasil”)
É bem verdade que comparar países diferentes é uma atitude de risco, mas vale observar os parâmetros norte-americanos de enfrentamento à sonegação fiscal, não se esquecendo de que, nos EEUU, há um adágio que diz “só duas coisas são certas na vida: a morte e pagar impostos” (tradução livre).
Eis os parâmetros: 1. possibilidade de prisão perpétua, a depender do montante sonegado; 2. a desvantagem de sonegar deve ser superior à vantagem; 3. a sanção deve desestabilizar o criminoso; 4. a sanção deve amedrontar as suas pessoas próximas; 5. deve haver efetividade na punição.
É de se recordar Al Capone e Pete Rose (o maior rebatedor de beisebol de todos os tempos). Presos, independente do prestígio.
Saúde, educação, segurança pública, reforma agrária, construção de estradas, aposentadorias e pensões. Tudo isto, e muito mais, o Estado depende dos tributos para custear.
Eis o que ataca a supressão dos recursos públicos pelos chamados “ricos-pobres”, aqueles cujas empresas vão economicamente mal, mas em suas vidas particulares não se ruborescem de andar de helicópteros, carros de extremo luxo, com verdadeiros palácios à beira mar, viagens constantes ao estrangeiro com estadias em hotéis refinadíssimos etc.
Embora haja quem diga que a riqueza seja igual em qualquer parte, e a pobreza possa ser diferente, ao menos, no Brasil, é necessário distinguir a origem do dinheiro.
E não se fala aqui da informalidade da micro empresa, que precisa do apoio do Estado, mediante uma tributação reduzida, de modo a permitir que cresça e concorra, não permitindo o monopólio ou oligopólio de nenhum setor, de modo a promover o controle de preços pelo setor privado.
É necessário estimular a micro e a pequena empresa; é necessário estimular a concorrência. É necessário permitir à grande empresa que possa manter-se no mercado sem a deslealdade na concorrência. Afinal, quanto maior a carga tributária, mais elevada será a deslealdade em benefício do sonegador.
Impunidade. Este é um incômodo que a sociedade precisa afastar. Não vai ser fácil. Afinal, não são apenas leis que podem ser alteradas, mas se depende principalmente de uma mudança de mentalidade da sociedade e dos seus juízes.
Talvez os números da inadimplência estimulem o cidadão a entender do que, na verdade, estar-se a falar.
Valores inadimplidos, por órgão de controle (números apresentados pelo Governo federal na Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 303/2006, a regulamentadora do então denominado REFIS 3 ou PAEX):
1. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional: R$ 343 bilhões.
2. Receita Federal: R$ 260 bilhões.
3. Previdência Social: R$ 160 bilhões.
4. REFIS (parcelamento – recuperação fiscal): R$ 52 bilhões.
5. PAES (parcelamento – parcelamento especial): R$ 60 bilhões.
6. Parcelamento Ordinário: R$ 7 bilhões.
Neste período, final de 2006, o Estado de Pernambuco possuía, em execução fiscal, aproximadamente R$ 7,5 bilhões.
Pois bem, este foi um abreviadíssimo resumo do ciclo de estudos que vem sendo desenvolvido no ano de 2006, a partir do Mestrado da Universidade Católica de Pernambuco, contando com a colaboração do TRF da 5ª Região e de tantos outros órgãos públicos e da sociedade em geral.
Benefícios previdenciários e remunerações de servidores públicos são repetidamente apontados como culpados pelo déficit fiscal. Mas, porque não cobrar de quem deve? E deve tanto?
Pensem nisto.[1]
Doutor e Mestre pela Universidade Federal de Pernambuco. Pós-Doutorado. Juiz Federal Titular da 6ª Vara/PE, havendo composto a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais em Brasília (2003-2007). Desembargador Federal em exercício no TRF da 5ª Região. Professor Titular da Universidade Católica do Estado de Pernambuco. Ex-Procurador Judicial do Município do Recife, Ex-Procurador Judicial do Estado de Pernambuco, Ex-Procurador Federal
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