A judicialização da saúde quanto ao fornecimento de medicamentos

Resumo: A saúde é um princípio fundamental para a existência do ser humano, e o presente artigo trata da questão do não fornecimento de medicação a pacientes que necessitam para seu tratamento, tanto pelo sistema único de saúde, como também aqueles que não possuem condições de arcar com medicação de alto custo, buscando então sua concessão através da justiça.[1]

Palavras-chave: Saúde, Judicialização da Saúde, Fornecimento de Medicamentos do SUS.

Abstract: Health is a fundamental principle for the existence of the human being, and the present article deals with the issue of government not providing medication to patients who need it for their treatment by both the public health system or by those who can´t afford to by high cost medication, seeking justice through its grant.

O DIREITO À SAÚDE

A saúde, assim como a Assistência Social e a Previdência, faz parte da seguridade social, buscando de um modo geral amparar aqueles que necessitam.

Encontra-se a saúde, prevista na Carta Magna Brasileira com a Constituição Federal de 1988, como um direito fundamental social, ou seja, um direito essencial e inafastável, fundamental para o ser humano.

A constituição atribuiu competência Federativa para legislar sobre proteção e defesa da saúde, concorrentemente à União, aos Estados e aos Municípios, segundo o artigo 24, XII e artigo 30, II da CF. A união cabe o estabelecimento de normas gerais (artigo 24, parágrafo 1º da CF), aos Estados, suplementar a legislação Federal (artigo 24, parágrafo 2º da CF), e aos Municípios, legislar sobre os assuntos de interesses locais.  Ambos os entes, poderão formular e executar políticas de saúde.

Como o estado é obrigado a garantir saúde a todos, independente de contribuição, a CF traz deste modo expresso que a saúde é direito social:

Art. 6º CF – São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Nesse sentido, têm-se as lições de Ieda Tatiana Cury:

“Os direitos sociais, surgiram da tentativa de mitigar as desigualdades sociais, assumindo o estado, a responsabilidade de promover o mínimo necessário à sobrevivência dos indivíduos no mundo civilizado”. [2]

Ainda nessa expectativa, a maioria dos doutrinadores, afirmam que a obrigação do estado no que concerne à garantia destes direitos, se relacionam com a teoria do mínimo existencial, tendo o estado democrático de direito para garantir o mínimo.

O mínimo existencial está vinculado à ideia de justiça social, relacionado às necessidades básicas, é um direito que garante o mínimo de existência humana digna, exigindo que o estado ofereça condições para aplicação dos direitos sociais. ‘É consagrado pelos doutrinadores de um modo em geral como sendo o núcleo garantidor do principio da dignidade da pessoa humana.

Deste modo, quando o estado deve consagrar um direito fundamento que está aparado pelo mínimo existencial, ele observa a reserva orçamentaria disponível, se é possível realizar dentro da sua capacidade.

Segundo Ricardo Torres, o Mínimo existencial pode ser definido por:

“Um direito às condições mínimas de existência humana digna, que não pode ser objeto de intervenção do estado e que ainda exige prestações estatais positivas” [3].

Ademais, a saúde é regida pelos princípios da relevância Pública, da prevenção, da cobertura e atendimento, da seletividade e integralidade, todos expostos no artigo 194 da Constituição Federal, dando os mesmo um norte garantidor ao direito da saúde.

Desta forma relata Barreto:

“Os direitos sociais fundamentais, encontram fundamento ético na exigência da justiça, na medida com que são essenciais para a promoção da dignidade da pessoa humana e indispensáveis para a consolidação do estado democrático de direito”. [4]     

No Brasil, preserva-se a questão da saúde, onde suas prestações abrangem a todas as pessoas com a gratuidade e a universalidade.

 Como o estado garante a saúde pelo SUS, a participação nas instituições privadas no sistema único de saúde dá-se de uma forma complementar, através de contratos de Direito Público ou tendo um convênio, porém há a preferência às entidades sem fins lucrativos ou aquelas de caráter filantrópicas.

De acordo com Antônio Joaquim Fernandes Neto:

“No plano fático, ambos os sistemas apresentam dificuldades. O serviço público enfrenta a escassez de recursos e a necessidade de planejamento e gestão eficiente, enquanto os serviços privados, orientados pela fome de lucros, não se adequam à sua evidente função sócia”. [5]

Ainda sobre a questão da saúde, o modelo constitucional adotado como regulador, considera tal direito como público, subjetivo e fundamental, como leciona Antônio Joaquim Fernandes Neto:

“Pode-se afirmar, com fundamento das normas que protegem os direitos fundamentais, que a principal justificativa para a intervenção do estado é a natureza do bem jurídico alcançado pelas atividades de assistência à saúde. A atividade financeira, que sempre envolve riscos para o poupador, destina-se à proteção de bens de personalidade a vida, a integridade psíquica e corporal, e o estado não pode deixar de garantir o cumprimento das obrigações assumidas.” [6]

POLÍTICA DE MEDICAMENTOS E O DEVER LEGAL DO ESTADO EM FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DO SUS.

Sendo a saúde dever do estado a sua garantia, os medicamentos para tratamento de doenças, ou prevenção das mesmas, vêm embutidos na concessão desse direito, de forma integral e igualitária.

O Art.196 da CF, diz que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Deste modo, o estado ao garantir aos seus cidadãos o direito à saúde, é inconcebível a recusa do fornecimento de medicamentos a pacientes que dela necessitem principalmente aqueles em estado grave, e ainda são cabíveis àqueles sem condições financeiras de custear as despesas desses remédios para sua saúde.

Havendo assim, entre os entes federativos, o Estado, a União e o Município, uma obrigatoriedade de fornecimento desses medicamentos entre sua população.

No escopo de cumprir o seu dever legal, o SUS (sistema único de saúde) o oferece vários medicamentos gratuitos para a população, desde que constante na relação de uma lista de medicamentos Nacional Essenciais, credenciada pelo Estado e implantada nas secretarias e postos de saúde. A publicação dessa lista é feita pelo Ministério da Saúde, com os medicamentos para combater as doenças mais comuns que atingem a sociedade brasileira. Tem-se o objetivo de assegurar o acesso da população à medicamentos aos quais não teriam condições de pagá-los, ou ainda fornecer de modo gratuito independente da situação financeira.

Desta forma, a pessoa deve comprovar a necessidade do medicamento, através de receita médica atualizada, por médico credenciado pelo sistema único de saúde, e ainda, através de exames de diagnósticos.

Tem ainda de ser lembrado que o médico por meio de seu relatório, fundamentadamente, tem de se comprovar a eficácia e segurança do medicamento determinado para aquele tratamento, além de que está registrado na ANVISA.

Medicamentos fora da Lista do SUS

O sistema único de saúde, estando desempenhando atividade do estado, tem a obrigação do fornecimento de medicamento, tanto para tratamento em casa, quanto durante uma internação.

A Constituição Federal afirma que o direito de obter de forma gratuita os medicamentos para sua saúde, será para todos, mesmo que não estejam na lista do SUS, nem sendo aqueles medicamentos essenciais no geral, mas essencial para aquele determinado paciente em questão, assim os postos de saúde devem fornecer esses medicamentos.

Defende o Ministro Gilmar Mendes, por exemplo, que, em regra, o tratamento oferecido pelo SUS deve ser privilegiado em detrimento da opção reclamada pelo paciente, sempre que não for provada a ineficácia da política de saúde existente ao caso particular daquela pessoa (BRASIL, 2010, P. 20).

Segundo Gilmar Mendes, presidente do conselho nacional da justiça, se o medicamento não tiver registrado na ANVISA, a justiça não deve determinar que o poder público forneça, porém há exceções. Para ele, aquele medicamento que não tiver dentro da lista dos protocolos clínicos, só deve fornecer se ficar comprovado que houve falha terapêutica, ou a impossibilidade de usa-lo por conta de alguma incompatibilidade do paciente (reação adversa). Desta forma, orienta o Ministro que mesmo sendo fora da lista, é ideal que ele seja determinado pelo médico, por seu principio ativo e não pela marca específica. Porém, salienta que caberá à Administração Pública determinar medida diversa que seja capaz de atender eficazmente àquela demanda; não lhe será facultado ignorar o direito à preservação da saúde do indivíduo.

Com relação aos tratamentos experimentais entende o Ministro Gilmar Mendes, que não é possível o SUS disponibiliza-los porque, não se encontram ainda no mercado, "nesses casos, é preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema de Saúde brasileiro" (BRASIL, 2010, p.21).

Diferentemente do caso onde existam novos medicamentos, ainda não incorporados pelo Sistema Único de Saúde, mas que já se encontram autorizadamente comercializados. Assim, nesse caso, mesmo que não existam na lista, e se ficar comprovado que é eficaz para o paciente, não poderá violar o direito ao seu tratamento, porém isso não é justificativa de diferenciação caso haja outros meios.

Nesse sentido, há o relato do Juiz Vidal Coelho:

“Tem o poder público, o dever de fornecer medicamentos vitais para a saúde do cidadão que não pode pagá-los”. [7]

Enunciados da 1ª Jornada de direito da saúde, importantes a serem destacados, quanto ao fornecimento de medicamentos:

Enunciado 6) “A determinação judicial de fornecimento de fármacos deve evitar os medicamentos ainda não registrados na ANVISA, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei”.[8]

Enunciado 9) “As ações que versem sobre medicamentos e tratamentos experimentais devem observar as normas emitidas pela Comissão Nacional de Ética em Pesquisa (CONEP) e Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), não se podendo impor aos entes federados provimento e custeio de medicamento e tratamentos experimentais”.[9]

Enunciado 11) “Nos casos em que o pedido em ação judicial seja de medicamento, produto ou procedimento já previsto nas listas oficiais do SUS ou em Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PDCT), recomenda-se que seja determinada pelo Poder Judiciário a inclusão do demandante em serviço ou programa já existentes no Sistema Único de Saúde (SUS), para fins de acompanhamento e controle clínico”. [10]

Enunciado 12) “A inefetividade do tratamento oferecido pelo SUS, no caso concreto, deve ser demonstrada por relatório médico que a indique e descreva as normas éticas, sanitárias, farmacológicas (princípio ativo segundo a Denominação Comum Brasileira) e que estabeleça o diagnóstico da doença (Classificação Internacional de Doenças), tratamento e periodicidade, medicamentos, doses e fazendo referência ainda sobre a situação do registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária)”. [11]

Enunciado 26) “É lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental”.[12]

A JUCIALIZAÇÃO DO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E O FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE, ALTERNATIVA EFICAZ DE CONTER AS OMISSÕES DO ESTADO.

Nos dias atuais, não é difícil ver, pacientes que necessitem de tratamentos médicos e que não conseguem adquirir medicamentos para a manutenção da sua própria vida. Normalmente, esses medicamentos estão em falta ou que realmente não são oferecidos pelo sistema único de saúde, e uma grande parte da população não tem condições financeiras de compra-los.

Diante dessa situação alarmante, vem crescendo muito a procura do poder Judiciário, com fundamentos na Constituição Federal, pelo cumprimento de garantia dos direitos fundamentais, principalmente o da saúde aos cidadãos.

Entre muitas as demandas quanto à questão da saúde, a maioria são propostas no intuito de buscar o fornecimento de medicamentos de alto custo, não inclusos no cadastro do SUS. Em geral, dizemos que a judicialização existe, pois houve uma falha na prestação do serviço.

Na política já pré-estabelecida dos medicamentos da lista, o problema é no sentido de que esses medicamentos já inclusos nessa lista são os que mais faltam por não haver planejamento, e mais há uma reclamação por haver falha de atualização dessa lista em incorporar novas tecnologias, ou seja, não abrem novas alternativas, gerando a situação de que se não há aquele medicamento não poderia utilizar novos.

Em primeira instância no poder judiciário, vêm ganhando êxito, aqueles pedidos de urgência de caráter liminar, o qual impõe ao executivo o seu cumprimento.

Quanto aos Juizados Especiais, são competentes para julgar ações contra os Estados e os Municípios até o limite de 60 salários mínimos, relacionadas ao acesso às ações e serviços de saúde de responsabilidade do SUS.

Portanto, a justiça deverá ser acionada sim, sempre que houver a omissão do estado, para o fornecimento de medicamentos pelo SUS, quando os remédios indicados, não constarem na lista do sistema, tanto para aqueles de alto custo, o qual não poderá o cidadão compra-lo para seu tratamento, buscando efetivação do direito dos cidadãos para sua saúde.

CONCLUSÃO

Como a saúde é questão social, e as questões sociais são fundamentos de garantia de direitos, assim como no caso da saúde, a qual não é garantida no dia a dia como prevê na nossa lei maior, a população não vê outra saída a não ser a concretização do seu direito pela via judiciaria.

A situação de fornecimento de medicamento, não atinge somente aqueles que frequentam o SUS, mas gera situações das quais, por exemplo, um paciente que tenha plano particular de saúde, necessitar de tratamento de alto custo o qual não tem condições de custeá-lo

Para tanto, existem posicionamentos no sentido de que, deve ser observado o princípio da reserva do possível, sendo ele um principio básico dessa relação que demanda do poder público, quanto à aquisição de medicamento, qual seja, condiciona o estado para cumprir uma exigência legal, dentro do recurso possível.

Mas há Juízes que não se baseiam nesse principio,  alegando circunstancias técnicas. Outros também pedem que seja feita uma investigação do caso por perito da justiça, para se verificar se há a possibilidade de outro tratamento.

No entanto, o STF é bastante claro quanto a essa questão, dizendo que o estado é obrigado a fornecer sim medicamento independente se constam em listas do sistema único ou não.

Concluindo então, o direito do tratamento da saúde, quanto ao fornecimento de medicamentos, tem força constitucional e jurisprudencial, devendo então ser cumprido, resguardando a vida.