A legalidade do aborto eugênico em casos de anencefalia

Resumo: O presente trabalho aborda questões referentes à prática abortiva em situações em que o feto padece de anencefalia. A análise far-se-á por meio de exame do tema sob uma perspectiva jurídica, social e humanitária, relacionando-as à negativa influência que a religião ainda exerce no âmbito normativo. Pretende-se, com isso, defender a tese da legalidade do aborto eugênico em casos de anencefalia.[1]

Palavras-chaves: anencefalia; aborto eugênico; dignidade da mulher

1 INTRODUÇÃO

A prática do aborto sempre foi tema muito controvertido, tendo sempre provocado muita polêmica e controvérsias em nossa sociedade. É assunto remoto, mas que, de épocas em épocas, ressurge discutindo situações que estremecem os ditames sociais.

A interrupção da gravidez de feto portador da anencefalia fez retornar ao panorama nacional as aventadas discussões acerca da legalidade ou ilegalidade da prática abortiva. Diante da propositura, em 2004, da Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 54, pelo Conselho Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, a polêmica e as discrepâncias de idéias existentes acerca do tema em análise voltaram a figurar na sociedade brasileira. Questiona-se: deve-se sempre proibir a prática abortiva quando o feto não possuir qualquer viabilidade de vida extra-uterina? Uns optam pela liberalidade, integral e indiscriminada. Outros, fervorosamente, clamam pela tipificação total e incondicional, mormente respaldados pelos apelos religiosos e morais.

Sabe-se que o Direito, contudo, visa à realização do bem comum, que seria o bem individual de cada pessoa, enquanto esta pertence a um todo. Desta forma “o indivíduo colima o bem da comunidade, na medida em que ela representa o seu próprio bem” [2], segundo as noções da justiça social e solidária. Para tanto, faz-se mister reunir os anseios controvertidos e resolvê-los de forma equilibrada. Haverá o Direito, de fato, bem como a justiça, conseqüentemente, sempre que a sociedade, organizadamente, sopesar seus valores e guiá-los a um fim comum, o qual será essencial para a harmonia do coletivo.

Assim sendo, é necessário que o tema aqui proposto receba um respaldo jurídico equilibrado. Os extremos são perigosos. Deve haver um contrapeso entre as idéias alvitradas, para que nem as tendências religiosas que marcam a personalidade de alguns profissionais de direito, nem os ideais anárquicos, que alguns juristas carregam consigo, se sobreponham indiscriminadamente um ante o outro diante da discussão da prática abortiva, mais precisamente, o aborto em casos de anencefalia. Discutir-se-á a justiça e o Direito, não o moralismo.

O objetivo do presente escrito, desta forma, incide em analisar nomeadamente a prática do aborto em casos de anencefalia sob uma perspectiva jurídica, social e humanitária. Para tanto, buscar-se-á por meio de uma pesquisa teórica e bibliográfica, coletar as informações mais atinentes à matéria e coordená-las em um pensamento que possa servir como sugestão à conjuntura jurídica atual.

Utilizaremos, igualmente, o método dialético e hipotético-dedutivo, na medida em que será necessário contrapor e harmonizar idéias e normas, para que o problema possa ter uma solução juridicamente aceitável.

2 A PROBLEMÁTICA DO ABORTO   

Primeiramente, a palavra aborto provém do latim ab-ortus, ou seja, “privação do nascimento” [3]. Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), abortamento é “a morte do embrião ou feto antes que seu peso ultrapasse 500g, atingido antes das primeiras 22 semanas de gravidez”[4]. Por tratar-se de tema polêmico, houve a necessidade de aperfeiçoarem-se os conceitos, utilizando termos menos pejorativos e menos agressivos. O aborto, neste caso, seria a interrupção da gravidez, espontânea ou provocada, de um embrião ou de um feto antes do final de seu desenvolvimento normal, com a conseqüente destruição do produto da concepção.

As mais remotas notícias sobre métodos abortivos datam do século XXVIII a.C, na China, de acordo com Célia Tejo[5]. No antigo Império Romano, lembra José Maria Marlet[6], por considerarem ser o feto parte do corpo da mulher e de suas vísceras, o ato em questão não era considerado crime. Foi o apogeu do Cristianismo que influenciou fortemente as concepções do mundo antigo, por meio das severas punições atribuídas pela Bíblia Sagrada àqueles infiéis que praticassem ou se permitissem praticar o aborto. Desde então, o abortamento foi erigido à categoria de crime na maior parte do mundo.

Assim sendo, a transformação cultural e histórica comparece no quadro causal-explicativo do problema do aborto, na medida em que se questionam tradições, alteram-se costumes, criam-se novos conceitos e normas e leis se modificam e propõem. A polêmica é motivada, sobretudo, pelos diversos ângulos de visão existentes e possíveis sobre o assunto.

A questão ético-religiosa, imperativamente, é crucial em relação ao aborto, posto que cruza com as noções de contracepção, um dos temas mais delicados da Igreja, em que são registradas graves posturas de transponibilidade extremamente difícil. Isto se explica pela forte influência que a religião possui e sempre possuiu perante os homens, e pelo posicionamento de subordinação que estes mantêm ante esta Instituição. A Igreja é a responsável pela formação do caráter moral do indivíduo, influenciando cegamente e interferindo na liberdade de reflexões de cada um, convertendo-o sempre em favor de seus dogmas. Tal intocabilidade e incondicionalidade são, no entanto, inaceitas por correntes que se opõem a esse tipo de argumentação. Surge, assim, a disputa, pois os legisladores são suscetíveis às paixões e influências religiosas, éticas e filosóficas, sendo praticamente impossível agirem de forma neutra em suas criações normativas.

Belíssima é a posição da teóloga Ivone Gebara, a favor da descriminalização e legalização do aborto como forma de abrandar a violência contra a vida:

Uma sociedade que não tem condições objetivas de dar emprego, saúde, moradia e escolas é uma sociedade abortiva. […] Uma sociedade que silencia a responsabilidade dos homens e apenas culpabiliza as mulheres, desrespeita seus corpos e sua história é uma sociedade excludente, sexista e abortiva. […] Nessa linha de pensamento, concentrar a defesa do inocente somente no feto, é uma maneira de […] não denunciar a morte de milhares de mulheres inocentes vítimas de um sistema que aliena seus corpos e as pune impiedosamente, culpabilizando-as e impedindo-as de tomar uma decisão ajustada a suas reais condições.

Em seqüência, sabe-se que o ordenamento jurídico brasileiro se posiciona absolutamente contrário ao aborto, admitir tão só duas exceções: o aborto necessário e o sentimental ou humanitário, admitindo que em algumas situações a proteção à vida do embrião ou do feto não é absoluta, existindo outros bens jurídicos que a ela se sobreponham.

Desta forma, no aborto sentimental, ao se pautar na justificativa de que não é humano exigir da mulher que uma gestação venha a lhe recordar continuamente o sofrimento que a gerou, o bem jurídico a ser defendido é o livre arbítrio dela, sobrepondo-se ao direito à vida. Diante de tal ciência, a juíza Matilde Josefina[7] tece críticas em relação ao ordenamento jurídico brasileiro em permitir um aborto do produto de um estupro, e não aceitar aquele em que o feto não terá condições de sobreviver.

3 O ABORTO EUGÊNICO

Esta é uma análise superficial, mas essencial para o entendimento do assunto que pretendemos abordar: a prática do aborto em casos de anencefalia. O grande problema, segundo Célia Tejo[8], reside no ponto da disponibilidade da vida humana.

O aborto eugênico, segundo Ricardo Henry Marques Dip[9], “é o aborto fundado em indicações eugenésicas, equivalente a dizer, em indicações referentes à qualidade da vida”. A eugenia ocorre quando há comprovação de que o feto nascerá com má-formação congênita. Neste sentido, os casos de anencefalia são, a princípio, sua espécie.

Francis Galton foi o primeiro a discorrer sobre a eugenia, correlacionando-a a necessidade de haver uma seleção forçosa da raça, pois, segundo ele[10]

a seleção natural já não se realizava entre os homens porque os governos e as instituições de caridade passaram a proteger os fracos, os doentes, os incapazes, o que levou e ainda leva a decadência da raça humana e ao surgimento de toda a espécie de doenças que contaminaram a sociedade. Para interromper esse declínio, deveria impedir-se a propagação dos degenerados, dos débeis mentais, dos alcoólatras, dos criminosos, em resumo, de todas as pessoas indesejadas na sociedade.

Este princípio pode ser considerado como sendo o pressuposto inspirador para o terrorismo que o alemão Adolf Hitler instaurou no século 20, ao pretender a realização do arianismo, uma raça pura onde apenas os alemães fortes mereceriam sobreviver.

Todavia, ainda hoje algumas características da teoria galtoniana fazem parte do cenário mundial, ainda existindo sociedades que permitam a prática de eliminação dos fetos com má-formação. Entretanto, imperativo ressaltar que a anencefalia não encontra respaldo nessa linha de argumentação. Não seria a anencefalia meramente uma má-formação física, mas a inexistência de um importante órgão do encéfalo, o cérebro, sem o qual a viabilidade existencial extra-uterina fica comprometida. Trata-se de uma má-formação irreversível e gravíssima, em razão da qual o feto não sobreviverá. É condicionante de sobrevida, não podendo, para nós, ser confundida com a discriminação em razão de deformidade física ou mental, posto não se poder falar em viabilidade de vida.

Em seguida, parece-nos repugnante a idéia de se admitir indiscriminadamente o aborto eugênico. A vida humana não pode ser mensurada segundo critérios indefesos de proveito à coletividade. A má-formação física ou mental não pode servir de justificativa para se sobrepor ao direito, universalmente reconhecido, de que todos possuem gozo a vida. A Declaração Universal dos Direitos do Homem reconheceu em seus artigos 1º e 2º que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, e que todos têm capacidade para gozar os direitos e as liberdades sem distinção de raça, cor, sexo, entre outros. No mesmo sentido a Constituição Brasileira elevou o princípio da dignidade da pessoa humana como pressuposto para a realização do Estado Democrático de Direito (art. 2, II, CF).

Assim sendo, o nosso presente propósito reside na tentativa de defender a legalidade da pratica do aborto eugênico em casos que envolvam, tão somente, fetos anencefálicos, porquanto em virtude desta má-formação o feto não conseguirá sobreviver.

4 A ANENCEFALIA

A anencefalia é uma má-formação congênita em decorrência de um defeito no fechamento do tubo neural[11]. Também chamada de acefalia, pode ser diagnosticada precocemente através de um exame de ultra-sonografia. O grande ponto dessa questão reside na falta de consenso acerca da precisão de qual momento o feto ou embrião é considerado vivo, se no nascimento, na concepcção ou em período intermediário. Por isto, freqüentemente este debate está combinado com concepções religiosas e morais.

Segundo a Sociedade Mineira de Pediatria, “a anencefalia impede que o feto tenha atividade elétrica cerebral, por este não possuir os hemisférios cerebrais constituídos, em parte, pela estrutura funcional mais importante: o córtex cerebral. Conseqüentemente, tem apenas o tronco cerebral, motivo pelo qual não mantém relação com o mundo exterior e não conscientiza a dor”.

De acordo com o presidente do Conselho Federal de Medicina, Dr. Edson de Oliveira Andrade[12], um feto anencefálico tem chance estatística de praticamente cem por cento de estar morto durante a primeira semana após o seu nascimento. Assim, para que haja uma relativa prolongação de seu estado vegetativo, nesse sentindo, questão de horas ou dias, inevitavelmente dever-se-á recorrer aos aparelhos mecânicos, opção esta nem sempre possível para todos por demandar um gasto exorbitante e por nem sempre o feto resistir, na medida em que a sua existência se mantém em razão da sua ligação ao organismo materno.

Se determinar o momento de vida não é matéria fácil, precisar o instante de morte também não é tranqüilo. Há na doutrina dois tipos de morte: a morte encefálica e a morte clínica. Segundo Dilío Procópio Drummond de Alvarenga[13], a morte encefálica consiste na cessação da atividade elétrica desse principal órgão do corpo humano, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente funcionando; a morte clínica, por sua vez, tem um conceito mais rígido, exigindo a mais, a parada irreversível da atividade cardíaca. A lei vigente – Lei 9.434/97 – adotou o primeiro conceito, o de morte cerebral ou encefálica, para autorizar a extração de tecidos, partes e órgãos do corpo humano destinados a transplante ou tratamento. A lei que anteriormente tratava tal matéria adotou o outro critério. Percebe-se, assim, a instabilidade que há na doutrina diante do tema.

A Resolução nº. 1480, de 8 de agosto de 1997, referenciada pela Lei 9434/97, contudo,  temporariamente, põe fim ao debate ao dispor que a morte encefálica deverá ser conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida. Assim sendo, se a falta do córtex cerebral não é condição suficiente para ser reconhecida a morte encefálica, a irreversibilidade desta condição e a certeza absoluta de que o feto não conseguirá sobreviver em razão desta deficiência servem como atestado de que a morte é certa, ainda que o feto consiga sobreviver por algumas horas após desligar-se do útero materno.

Além disso, o mesmo documento dispõe que a morte encefálica será comprovada se for demonstrada, de forma inequívoca, que o cérebro não mais possui atividade elétrica (art. 6º, a), característica esta permanente nos fetos anencéfalos.

Em seguida, a Resolução 1752/2004 do Conselho Federal de Medicina aprovada em 08 de setembro de 2004, veio a permitir a retirada dos órgãos de recém-nascidos anencéfalos, para fins de transplantes. Se o próprio CFM, que é órgão cuja especialidade lhe confere competência e credibilidade para dispor sobre o fim da vida, permite que fetos anencefálicos possam ser alvos de transplantes de órgãos, então o tema está esgotado. Importante é que a morte encefálica não significa que os demais tecidos e órgãos estejam mortos, contudo atesta a total impossibilidade de vida como indivíduo.

Esta resolução confirma o Parecer n. 24, de 9 de maio de 2003, do conselheiro Marco Antônio Becker[14], que traz a seguinte recomendação:

Uma vez autorizado formalmente pelos pais, o médico poderá proceder ao transplante de órgãos do anencéfalo após a sua expulsão ou retirada do útero materno, dada a incompatibilidade vital que o ente apresenta, por não possuir a parte nobre e vital do cérebro, tratando-se de processo irreversível, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente funcionante (grifo nosso)”.

5 A LEGALIDADE DO ABORTO EUGÊNICO EM CASOS DE ANENCEFALIA

Em julho de 2004, o Min. Marco Aurélio de Mello deferiu medida liminar autorizando a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia. Baseou-se para tanto nos princípios constitucionais da liberdade e preservação da autonomia da vontade, da legalidade, do direito a saúde e da dignidade da pessoa humana[15]. A decisão foi um avanço para o processo civilizatório, e ainda que a medida tenha sido recentemente derrubada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a atitude do ministro foi louvável por fazer retornar discussão tão necessária à conjuntura jurídica atual.

Em primeiro lugar, consoante a Resolução de 2004 do CFM, já citada, o anencéfalo foi erigido à categoria de natimorto cerebral. Assim sendo, confirmou-se ausência de viabilidade de vida quando o feto não possuir atividade elétrica cerebral. Deste modo julga-se injustificável submeter a mulher aos riscos de uma gravidez e aos traumas psíquicos que dela podem advir, quando não houver qualquer expectativa de que seu filho nascerá com vida.

Segundo a FEBRASGO – Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia[16], a gravidez do feto anencéfalo pode resultar em inúmeros problemas maternos durante a gestação. O puerpério da mulher também pode ser intensificado em decorrência de hemorragias por falta de contratilidade uterina, o que pode levar a uma maior incidência de infecções pós-cirurgícas.

Acrescente-se ainda que, de acordo com a médica Ana Clélia de Freitas[17], cerca de 30% dos anencéfalos apresentam outras más-formações congênitas graves, principalmente defeitos cardíacos. Tudo isso fará com que a mulher tenha gestação seja mais penosa para a mulher, e certamente a manutenção deste tipo de gravidez, principalmente quando for indesejada, ocasionará graves distúrbios psicológicos na gestante, em decorrência da tortura sofrida e do tratamento degradante, por vezes necessário para tais tipos de gestação. Se a morte encefálica atesta a total impossibilidade de vida como indivíduo, por que compelir a mulher a submeter-se a esse tipo de gestação?

Conforme as preleções do professor Antônio Chaves[18], cada vez mais estão sendo ampliadas, no panorama internacional, as indicações de se admitir o aborto em fetos com má-formação cerebral, baseadas no papel que “a nova medicina deve desempenhar na sociedade como forma de valorizar o indivíduo e democratizar as disponibilidades médicas em seu favor”.

Em uma pesquisa realizada pelo IBOPE[19], em 2005, 76% da população brasileira dizia-se favorável à prática do aborto quando o feto padecer de acefalia. Isso, somado ao infindável número de clínicas de abortos clandestinas, bem como a existência de inúmeras fórmulas abortivas, reflete a insatisfação de muitas mulheres ante a legislação atual, a qual, enquanto pertencente a um Estado Democrático de Direito, não tem cumprido com os seus fins representativos.

Sabe-se que os procedimentos empregados para a interrupção da gravidez possuem alta capacidade degradante no organismo da mulher, em razão de ser o útero um órgão muito vascularizado, o que aumenta a possibilidade de inflamação generalizada, se porventura o processo não for concluído devidamente. Não tendo pessoas capacitadas para tanto, o número de casos de aborto desastrosos é assustador, envolvendo desde a morte materna, até os casos em que o aborto não tenha sido consumado, tendo o bebê resistido e ficado com seqüelas irreparáveis.

No Brasil cerca de três milhões de abortos ilegais são praticados por ano, sendo que 340 mil mulheres são internadas por complicações advindas deste procedimento. Segundo a OMS, o aborto é, na América Latina, a causa de 30 a 50% da morte das mulheres que engravidam[20]. Isso tudo se deve pela total falta de higiene dos ambientes clandestinos que intervém indevidamente na gravidez. Os especialistas afirmam que toda a problemática ocorre, principalmente, devido às condições sócio-econômicas das gestantes. Desta forma, não nos parece eficaz para que a situação seja controlada, concentrar as discussões no campo tão-somente da moral. Há que serem discutidas questões éticas, jurídicas e, sobretudo, humanitárias.

Em junho de 2002, o Parlamento Europeu adaptou ao relatório “Lancker”, que “aconselhava a tornar o aborto legal, seguro e acessível, apelando aos países para que não perseguissem mulheres que tivessem feito um aborto ilegal” [21]. As Nações Unidas, no ano de 1995, ao mesmo tempo, defenderam durante a “Quarta Conferência Mundial da Mulher”, em Beijing, que os governos deveriam, a partir daquele instante, lidar melhor com os impactos que a prática abortiva clandestina provocava às mulheres e à Saúde Publica, devendo fortalecer o seu compromisso com o bem estar das mesmas. E, não diferente, a Organização Mundial de Saúde defendeu, em 1997, que as nações deveriam reduzir a necessidade de abortar e proporcionar serviços de qualidade sobre o tema, bem como enquadrar as leis e políticas sobre o aborto tendo por base o compromisso com a saúde das mulheres e não com base nos seus códigos criminais[22].

Desta forma, é necessário que as mulheres que desejem pôr termo à gravidez passem a ter acesso a um aconselhamento prévio, devendo ser prestados os serviços devidos para a sua total informação a respeito das condições de vida do feto que carrega consigo, para que, de acordo com suas convicções morais, religiosas e éticas, ela possa decidir por si só se quer persistir com a gestação ou não. Assim, perquire-se uma liberdade de escolha à gestante, pautada no principio do seu livre-arbítrio.

Em seguida, é incompreensível o posicionamento do ordenamento jurídico em permitir o aborto em casos em que a gravidez tenha advindo de estupro, mesmo que este ato ponha em risco a higidez do feto, o qual, a princípio, é saudável. Os legisladores atenuaram o art. 128 do Código Penal justificando-se no fato da não aceitação da mulher em carregar um filho fruto de um trágico momento de sua vida. Ora, isso é no mínimo injusto. Afinal, como pode uma mulher pôr termo a vida de um filho, a princípio saudável, pelo simples fato de rejeitar a forma como ocorreu a gravidez, e não poder uma outra abortar um feto que não terá qualquer expectativa de vida? Por vezes este último é tão mais indesejado que o primeiro, por, neste caso, a mulher carregar em seu ventre um filho que não terá condições de viver.

Insistir no prosseguimento de uma gravidez sem possibilidade de êxito, quando há vontade contrária da mulher, segundo o Juiz Corregedor da Polícia Judiciária da Capital Paulista, Geraldo Francisco Pinheiro Franco, “representa capricho irresponsável do legislador e da sociedade que o apóia, pois este sofrimento poderá evoluir para um grave comprometimento psicológico” [23]. Há, ainda, a possibilidade de risco à saúde da mulher, como já mencionado, com eventual reflexo em suas condições de vida. E isso deve ser impedido, no mínimo, por razões humanitárias.

A ausência de cérebro mata o feto durante a gestação ou, no máximo, nos primeiros minutos após o parto. É má-formação incurável e qualquer intervenção é em vão. O diagnóstico, neste caso, segundo Antônio Chaves[24], servirá apenas para a preparação psicológica dos pais. Isto porque, a responsabilidade que lhes cabe é manifestadamente maior, exigindo-lhes mais maturidade, além de recursos econômicos, pois se porventura o bebê conseguir vir ao mundo de forma vegetativa, o prolongamento desta “vida artificial” por alguns dias, demandará um gasto considerável, tendo em vista a falência do atendimento público e os caros recursos disponíveis.

Desta forma, qual seria o sentido então, fora das preleções religiosas, de obrigar uma mulher a manter uma gestação que terá um desfecho trágico? O Estado teria o direito de punir uma mulher, inocente, com o sofrimento psicologicamente torturante? Em nome de que? O ex-procurador-geral da República, Cláudio Fonteles, diz que a gravidez deve ser conservada em nome da vida. É lindo isso. Contudo, de acordo com as palavras do jornalista André Petry, a única vida que estaria em discussão é a da gestante, pois o feto não possui qualquer possibilidade de completar dez minutos fora do útero. Assim, deve-se falar na defesa de vida da futura ex-mãe, que, não tendo nenhuma escolha feliz possível, tem o direito ao menos de poder escolher sobre prolongar ou encurtar o seu sofrimento. Nesse mesmo sentido, o jornalista diz que:

Quando se combate o aborto de um feto sem cérebro não se está defendendo a vida – defende-se só um dogma religioso pelo qual a interrupção de uma vida, mesmo em estágio intra-uterino, mesmo sem chance de sobrevivência, só pode ocorrer por obra divina[25].

Submeter a mulher ao sofrimento psicológico, mediante o emprego de violência simbólica dos dogmas religiosos, configura-se uma prática torturante.  Posto isso, a Carta Constitucional erigiu a tortura à categoria de crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia (Art. 5º,XLIII). Assim sendo, ninguém poderá se submeter a um tratamento degradante por qualquer motivação, inclusive religiosa. Assim, quando se contesta a medida liminar deferida pelo Min. Marco Aurélio, legitima-se a posição de subordinação do Estado perante a Igreja, possibilitando submeter cidadãos que professam religiões diversas ou nenhuma aos dogmas daquela imperada no Estado, desrespeitando-se, assim, a liberdade de crença e o laicismo estatal.

Para que a lei penal fosse legítima além de legal far-se-ia a necessidade de reformulá-la. A legitimidade da norma emana da idéia que a sociedade faz do justo. E, certamente, a sociedade brasileira hodierna tem os seus conceitos de justiça alterados, desde o ano de 1940, quando o atual Código Criminal surgiu. Neste sentido, a modificação da lei é necessária para reajustar a expectativa da norma aos anseios dos sujeitos que por meio dela realizam o Direito. A eficácia da norma, nós sabemos, depende do consenso social em observá-la, o que ocorrerá quando esta refletir as vontades do seu público.

A anencefalia já é tema resolvido em grande parte do globo, tendo a Alemanha, a Áustria, o Reino Unido, a França, já se posicionado favoráveis a sua liberalização. Felizmente, no Brasil cada vez mais se avultam juristas com o pensamento semelhante ao do Min. Marco Aurélio, como é o caso de Luís Roberto Barroso[26] que defende a necessidade de haver a defesa da saúde da mãe, posto que esse tipo de gravidez pode acarretar perigos a sua salubridade. Neste sentido, o jurista pede a aplicação do instituto do periculum in mora, a fim de resguardar a saúde da mãe de um dano irreparável, enquanto não há consenso sobre a matéria no ordenamento que a proteja.

Atualmente têm-se buscado diversas interpretações da lei penal para se possibilitar a antecipação do parto do anencéfalo.  Fala-se em acrescer ao Art. 128, do Código Penal, um novo inciso que estendesse a exclusão da ilicitude aos casos em que o aborto eugênico se consumasse. Foi temendo esta última hipótese que o STF derrubou a liminar autorizadora do abortamento em feto anencefálico, através do voto condutor elaborado pelo Min. Eros Roberto Grau, para quem a manutenção da liminar poderia ensejar uma pretensa intenção da Suprema Corte em reescrever o Código Penal[27]. Compreensível a justificativa, embora não aceitável, principalmente pelo fato de o tema abranger muito mais que políticas normativas.

Interessantíssima a corrente de juristas que busca afastar a tipicidade do aborto eugênico em casos de fetos anencefálicos através da tese de que, em fato, não há o tipo aborto em tal conduta. O nascituro possui expectativa de direitos, conforme a Lei de Introdução do Código Civil de 2002. Desta maneira, em se diagnosticando a morte cerebral do feto, não mais haveria bem jurídico a ser tutelado. Conforme o Min. Marco Aurélio, justificando a liminar que concedeu, a interrupção da gravidez no caso de feto anencefálico não caracterizaria aborto, porque não há que se falar em expectativa de vida fora do útero. Concordamos com esta posição.

O Estado, quando autoriza a prática do aborto em gravidez oriunda de estupro, explicita que o feto pode ser sacrificado para garantir os direitos constitucionais e, em especial, a honra da mãe. Conclui-se daí, que nem sempre a vida está acima dos princípios constitucionais, bem como, manter um ser morto no útero materno prolonga inultimente o sofrimento da mãe, sem nenhum benefício à vida, contrariando o princípio bioético da beneficência[28], que garante a autonomia do paciente em decidir o que é melhor para si mesmo.  Nestes moldes, o direito à vida, em nosso ver, amparados pelo ponto de vista do advogado Manuel Sabino Pontes[29], seria conseqüência lógica da dignidade da pessoa humana. É justamente este o fundamento invocado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, autora da ADPF 54, para quem a impossibilidade do aborto eugênico em feto anencefálico violaria a dignidade da condição feminina.

O filósofo norte-americano Ronald Dworkin refere-se à criminalização do aborto como algo antes de indesejável, ser igualmente terrível. Justifica a atitude das mulheres que contrariam a ordem estatal e tomam qualquer atitude para evitar o prolongamento da gravidez, no fato de que o trauma que irá persegui-las e o dano ao seu amor próprio são incomensuráveis, só podendo ela própria ser capaz de mensurar a extensão dessas dores, jamais um terceiro.

A libertação da ordem jurídico-estatal das visões moralistas e religiosas, conforme Gustavo Rabay Guerra[30], representou a elevação do Estado à condição de Democrático de Direito. A Carta Constitucional previu o laicismo do Estado, garantindo a cada cidadão a liberdade de crença e assegurando-o que ninguém será privado de direitos por motivo de opção religiosa (Art. 5º, VIII, CF). Assim sendo, é desumano proibir que a mulher retire de seu ventre o feto, quando já está morto, forçando-a a persistir na gestação. O direito à vida seria sempre absoluto e instransponível? O ordenamento brasileiro não pensou desta forma quando priorizou o livre-arbítrio da mulher ante o direito de viver do feto, nos casos de aborto humanitário.

6 CONCLUSÃO

As turbulências existentes sobre o aborto residem, principalmente, no fato de não haver um consenso jurídico internacional acerca dos conceitos de vida e morte. O próprio ordenamento brasileiro absorveu esta inquietude ao manter-se instável perante o tema, mudando de tempos em tempos o seu entendimento a respeito e permitindo-se influenciar pelas concepções religiosas.

Como já mencionado, a modernidade jurídica é resultado do desvencilhamento dos aspectos religiosos, pelas normas estatais. É de se esperar, que o tema abordado disponha de um discurso pautado na ética humanista e respeitosa dos valores que circundam a sociedade. Todavia, não devem os argumentos ser baseados em ideais pretensamente moralistas e ligados às convicções religiosas pessoais do feitor da norma. Afinal, Michel Villey já dizia que ser jurista não significa exercer o sarcedócio da justiça, nem seguir ao Evangelho, mas servir ao bem-estar dos homens.

Os religiosos têm todo o direito de manifestar suas opiniões e orientar seus fiéis para que sigam os seus ensinamentos, afinal, o Brasil é um Estado Democrático laico, podendo qualquer cidadão professar a crença que almejar. Estamos livres juridicamente dos dogmas das igrejas. Assim, não se concebe que os julgamentos se pautem em crenças e misticismos, tampouco que os aplicadores das leis se deixem mover por suas convicções religiosas. Estar-se-ia legitimando o ponderio da Igreja e assentindo a subsunção das normas às leis das mesquitas e igrejas.

O direito à vida é tão inviolável quanto o direito à liberdade do homem, estando a própria Carta Constitucional concordante quanto a isso, ao dispor ambos na mesma linha de importância (art. 5º, caput). Assim, havendo conflito entre os dois direitos, necessário será que haja uma conjugação e sopesamento dos valores abordados, não devendo admitir querer fazer com que a mãe suporte toda a carga de uma gravidez, cujo desfecho será trágico.

Inúmeras teorias acerca do tema existem, entretanto todos concordam com a certeza de que, ao final, a má-formação encefálica ensejará na morte da criança, ainda no útero ou dias após o nascimento. Isto posto, diante do fato abordado, deve-se permitir liberdade a cada mulher de decidir se quer ou não prosseguir com a gestação, segundo as suas convicções, pautadas nos princípios da liberdade, da dignidade e da autonomia da vontade.

Informações Sobre o Autor

Ive Seidel de Souza Costa

Acadêmico do curso de Direito das Faculdades de Vitória- FDV/ES