A liberdade de estabelecimento no Mercosul à luz do Direito Comunitário Europeu1

O presente artigo visa a dar um
apanhado geral e não específico à respeito da
liberdade de estabelecimento no Mercosul2.

Nós abordaremos em um primeiro momento
a questão referente ao princípio geral3 da liberdade de estabelecimento ( I ) e,
em um segundo momento, como esta liberdade4 deve ser colocada em prática no
Mercosul ( II ).

I – O princípio geral da liberdade de
estabelecimento

A liberdade de estabelecimento
constitui-se no direito que toda pessoa tem de se estabelecer materialmente em
qualquer um dos Estados partes do Mercosul e desenvolver uma atividade
econômica independente ou não assalariada por um espaço de tempo
indeterminado5.

A liberdade de estabelecimento é uma
das quatro liberdades fundamentais existentes num mercado comum6, quais sejam: liberdade de circulação
de pessoas ( assalariadas e independentes ou não
assalariadas ), liberdade de circulação de bens, liberdade de circulação de
capitais e liberdade de circulação de serviços7.

Esta liberdade deve ser aplicada as
pessoas8 ( A )  de
forma igualitária para que elas possam entrar e se estabelecer em qualquer um
dos países partes do Mercosul e exercer uma atividade9 econômica ( B ).

A – Os beneficiários da liberdade de
estabelecimento no Mercosul

Os beneficiários da liberdade de estabelecimento
no Mercosul são as pessoas físicas não assalariadas e as pessoas jurídicas.

A pessoa física deve ter uma ligação
jurídica de nacionalidade10
com qualquer um dos países partes para que seja beneficiária deste direito,
mesmo que a pessoa tenha dupla nacionalidade11 ela será beneficiária desta liberdade,
contanto que uma das nacionalidades seja ligada a um dos países parte do
Mercosul. Os apátridas e refugiados não se beneficiam desta liberdade12.

As pessoas jurídicas para se
beneficiarem deste direito, primeiro deverão ser devidamente reconhecidas13 e após este reconhecimento elas
poderão se estabelecer em qualquer um dos países membros e exercer uma
atividade econômica14
através de seu estabelecimento principal ou através de outras formas de estabelecimento
secundário, como por exemplo, através de filiais, sucursais ou agências15.

B – O acesso e o exercício de
atividades econômicas no Mercosul

Não basta que uma pessoa seja
beneficiária da liberdade de estabelecimento para que ela possa exercer seus
direitos, assim, uma condição preliminar e indispensável lhe deve ser
reconhecida: seu direito de entrada e permanência em qualquer um dos países
membros16.

A pessoa física deve ter assegurado seu direito de entrada em qualquer um dos territórios dos Estados
Parte do Mercosul e este direito deve ser facilitado também aos membros
de sua família para que estes possam ingressar como beneficiários indiretos da
liberdade de estabelecimento17.

O documento que deverá ser exigido de
cada pessoa é o passaporte ou uma carteira de identidade em curso de validade18. Estes documentos possuem somente
efeito declarativo e não constitutivo, já que, o direito de entrada é um
direito originário do princípios do tratamento
igualitário e não discriminatório entre as pessoas que possuem uma
nacionalidade de um dos países membros. Nenhum outro documento poderá ser
exigido destas pessoas, sobretudo, um visto de entrada19.

Após a entrada em qualquer um dos
países partes a pessoa deverá ter prolongado seu direito de entrada e este
prolongamento se dá através de seu direito de permanecer no Estado parte que a
recebe, pois, não seria possível que uma pessoa pudesse exercer uma atividade
econômica por tempo indeterminado sem que lhe fosse assegurado o direito de
permanência20.

Existem algumas situações que
devidamente justificadas impedem as pessoas de entrar livremente em um dos
países membros. Estas exceções são fundamentadas em alguma razão de ordem
pública, segurança nacional, saúde pública21 ou qualquer outra que venha a ser
acordada pelos países integrantes do Mercosul22.

Qualquer impedimento que venha a ser
feito, não poderá ser exercido de forma ilegítima, assim, deve ser assegurado a
qualquer pessoa com nacionalidade de algum dos países membros o direito a ampla
defesa e ao devido processo legal23.

Nem todas as atividades são liberadas
no Mercosul, algumas atividades são excluídas do acesso e exercício dos
próprios nacionais de algum dos países partes do Mercosul, como são as
atividades econômicas que fazem parte do monopólio estatal24.

As atividades econômicas que afetam a
ordem pública, a seguridade pública e a saúde pública também são excluídas do
acesso e exercício pelas pessoas25. É importante que seja assegurado o direito de igualdade26 entre as pessoas que pertencem a algum
dos Estados partes do Mercosul para que elas possam exercer uma determinada
atividade econômica de forma concorrencial e sem
discriminação.

Os problemas internos27 deverão ser resolvidos sempre por cada
país parte, somente os atos que atinjam uma regra comunitária28 é que ficam sujeitos a um tratamento
comum entre os países integrantes do Mercosul.

II – A colocação em prática do direito
de estabelecimento no Mercosul

A tarefa de se colocar em prática a
liberdade de estabelecimento no Mercosul certamente que não é uma das mais
fáceis, em virtude do conflito de interesses e da ausência de uma legislação
uniforme entre os atuais 4 países membros, porém, esta tarefa também não é
impossível, como brevemente demonstraremos com algumas idéias gerais à respeito do tema29.

Em primeiro lugar é importante que seja
observado que o Tratado de Assunção não é uma obra acabada30, ele é flexível31. Este Tratado foi criado de forma a
permitir que sejam feitas adaptações de forma progressiva e equilibrada conforme
a necessidade interna de seus membros (A).

Esta adaptação progressiva permitirá
assim, que muitas normas internas possam ser harmonizadas (B) e não
necessariamente uniformizadas32
entre os países partes, para que esta liberdade de estabelecimento se torne
plenamente viável.

A –  A adaptação progressiva33 do Tratado de Assunção conforme as
necessidades internas

Atualmente o Mercosul se encontra num
estado preliminar à liberdade de estabelecimento chamado de zona de união
aduaneira imperfeita34.
Após superado este estado nós marcharemos então para a
formação do mercado comum do sul35.

Para que os Estados
partes possam atingir o almejado estado de formação de um mercado comum
o primeiro passo será o de não introduzir novas restrições em matéria de
liberdade de estabelecimento36.

Além da não introdução de novas
restrições, é necessário que sejam suprimidas as restrições37 existentes entre os países membros ou
partes38 do Mercosul para que a liberdade de
estabelecimento venha a ser realizada.

Será necessário também que um programa
geral de liberação das atividades comerciais venha a ser elaborado pelo países partes39
e que este programa venha a atingir as principais atividades existentes no
intercâmbio comercial, como por exemplo, as atividades ligadas ao setor
financeiro40, as profissões liberais41, etc.

A não introdução de novas restrições e
a supressão das já existentes pode se demonstrar insuficiente para a plena
realização do mercado comum e também para assegurar a liberdade de estabelecimento
e, por esta razão, será necessário que haja uma aproximação das legislações dos
quatro países42.

B –  A aproximação das legislações43 dos países parte do Mercosul

Conforme já fora ressaltado brevemente
no parágrafo precedente, será necessário que as
legislações dos países partes sejam aproximadas em matéria de reconhecimento de
diplomas, certificados e outros títulos.

Atualmente, o
reconhecimento de diplomas, certificados e outros títulos no Mercosul não
produz efeitos civis, mas somente acadêmico44. Este sistema não permite o
reconhecimento à título profissional, ou seja, um
advogado argentino não tem seu diploma reconhecido para trabalhar livremente no
Brasil nas mesmas condições que um brasileiro. É preciso que os países membros
tomem uma posição a este respeito afim de permitir a
livre circulação dos profissionais independentes no Mercosul reconhecendo os
diplomas, certificados e outros títulos sob o ponto de vista profissional e não
somente acadêmico.

Este aproximação das legislações que
deverá ser realizada em matéria de reconhecimento de diplomas também é
necessária em matéria de direito societário45. As sociedades
comercias, principalmente as sociedade anônimas constituem-se nas
grandes unidades de produção dentro de qualquer mercado e a aproximação das
legislações em matéria societária é indispensável para que as empresas
existente no Mercosul possam concorrer no mercado internacional. Esta
aproximação legislativa não significa dizer que elas devam ser unificadas.
Devem serem criadas algumas regras de aproximação por
exemplo em matéria de publicidade dos atos constitutivos, capital social,
publicação de contas, etc46.

Conclusão

A liberdade de estabelecimento no
Mercosul é uma liberdade fundamental para a realização do futuro mercado comum
do sul e ela pode ser perfeitamente colocada em prática.

O descrédito existente no Mercosul é
gerado pela falta de conhecimento científico do funcionamento de um mercado
comum e pela falta de profissionais que possam indicar quais são os problemas
existentes no Mercosul e como resolvê-los. Falta produção científica a respeito
dos temas ligados ao Mercosul. Na Europa, muitos professores47 e estudantes contribuíram para a
formação do mercado comum europeo. Isto não está
ocorrendo no Mercosul.

Não temos a intenção de copiar o modelo
implantado no direito comunitário europeo, mas também
não podemos deixar de aproveitar as boas idéias que deram certo naquele modelo
para serem implantadas no Mercosul com as suas devidas adaptações.

Bibliografia

1- Corte de
Justiça da Comunidade Européia, processos nº C-221/89
et C-246/89, julgados em 25 de julho de 1991.

2- Philippe Manin. Les communautes europeennes.
Paris: Pedone, 1998, nº
180, p. 116.

3- Christian Gavalda
e Gilberto Parleani. Droit
des affaires de l’union européenne, 2 éd. Paris: Litec, 1998.

4- Étienne Cerexhe. Le droit européen: la libre circulation
des personnes et des entreprises.
Bruxelas: Nawelaerts, 1982.

5- Irineu Strenger.
Direito internacional privado, v. 1, parte geral, 2ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 162 e s.

6- Berthold Goldman; Antoine
Lyon-Caen e Louis Vogel. Droit commercial européen, 5a
éd. Paris:
Dalloz, 1994.

7- Jean Schapira; Georges le
Tallec; Jean-Bernard Blaise
e Laurence Idot. Droit des affaires, t. 2. Paris: PUF, 1999.

8- Cristian Gavalda e Gilberto Parleani. Droit des affaires de l’union européenne, 2a éd.
Paris: Litec, 1998, p. 156 e s.

9- Marina Mendes Costa. Dissertação para
o grau de mestre em direito privado apresentada junto a Universitè
de Paris II ( Panthéon –
Assas ), em Paris, no ano de 1997, p. 49.

10- Tratado de Assunção.

11- Luiz Olavo Batista. O Mercosul,
suas instituições e ordenamento jurídico. São Paulo: LTr, 1998, p. 41.

12- Protocolo sobre prestação de
serviços no Mercosul nº 12/98

13- Guiomar T. Estrella
Faria, intitulado “  As sociedades comerciais
e a formação dos blocos econômicos de nações – Necessidade de harmonização do
Direito Societário interno dos países do Mercosul “. Maristela Basso. Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e
políticos nos Estados-membros. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p.
158-190.

14- Ana Maria
M. de Aguinis. “Regimes societários no Mercosul”, p.
27-71. Martin de Almeida Sampaio (org.). A estragégia
legal dos negócios. São Paulo: Maltese, 1994.

 

Notas

1. Utilizamos a expressão “à luz do
direito comunitário europeo “
porque este direito vem servindo como base para a construção do mercado comum
do sul e é um sistema normativo que deu certo.

2. É importante que seja esclarecido que
atualmente são aplicadas as disposições internas de cada país para regular a
livre circulação de pessoas não assalariadas.

3. Utilizamos a
expressão princípio geral porque ela é uma disposição fundamental e comum que
deve ser aplicada a todos os Estados partes do Mercosul para a formação do futuro
mercado comum do sul.

4. Entendemos que os termos liberdade de
estabelecimento e direito de estabelecimento podem ser usados como sinônimos
porque abordam um determinado sistema jurídico de forma igual.

5. Em 25 de julho de 1991, nos processos
nº C-221/89 et C-246/89, a
Corte de Justiça da Comunidade Européia define a noção de
estabelecimento,  conforme o artigo 52 e seguintes do Tratado de Roma
dizendo que ela “comporta o exercício efetivo de uma atividade econômica por
meio de uma instalação estável em um outro Estado membro por uma duração
indeterminada“. Esta duração indeterminada da atividade constitui-se em uma das
diferenças relacionadas a livre prestação de serviços.

6. Philippe Manin. Les communautes europeennes.
Paris: Pedone, 1998, nº
180, p. 116. É importante que seja lembrado que a intenção do legislador ao
instituir o Tratado de Assunção é a de criar um Mercado Comum do Sul, conforme esta estabelecido no artigo 1. Este mercado comum ainda não
existe e a liberdade de estabelecimento se aplica de forma plena quando este
mercado estiver formado. A liberdade de estabelecimento não se aplica
atualmente no Mercosul porque não existe um mercado comum, desta forma, são as
legislações internas de cada país que regulam a matéria referente a circulação de pessoas não assalariadas.

7. Ver Christian Gavalda
e Gilberto Parleani. Droit
des affaires de l’union européenne, 2 éd. Paris: Litec, 1998.

8. Sobre esta aplicação no direito europeo pode ser consultada a obra de Étienne
Cerexhe. Le droit européen: la libre circulation des personnes et des entreprises. Bruxelas: Nawelaerts,
1982.

9. A atividade não deve ser necessariamente
confundida com a profissão porque uma mesma atividade pode ser desempenhada por
profissões diferentes. Os profissionais do direito são o
advogado, o juiz, etc. A atividade é uma e as profissões são diversas.

10. A questão referente a
nacionalidade é investigada de forma interna por cada país parte do Mercosul.

11. Ver Irineu Strenger.
Direito internacional privado, v. 1, parte geral, 2ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 162 e s.

12. Bernard Goldman et alli.
Droit commercial européen. Paris: Dalloz, 1994, nº 85, p. 102-103.

13. Sobre a questão do reconhecimento de
sociedade ver a Convenção interamericana sobre conflito de leis em matéria de
sociedades mercantis de 8 de maio de 1979.

14. O exercício será de uma atividade
econômica porque este é o objetivo do Tratado de Assunção. A integração dos
países membros ocorreu por razão econômica.

15. Sobre a criação destes
estabelecimentos secundários pode ser consultada a obra de Berthold
Goldman; Antoine Lyon-Caen e Louis Vogel. Droit commercial européen, 5a éd. Paris:
Dalloz, 1994.

16. Sobre a questão da entrada e
permanência de estrangeiros nos países membros dentro do mercado comum europeo ver Jean Schapira; Georges le Tallec;
Jean-Bernard Blaise e Laurence
Idot. Droit des affaires, t. 2. Paris: PUF, 1999.

17. Cit. préc.

18. Ver Cristian
Gavalda e Gilberto Parleani. Droit des affaires de l’union européenne, 2a éd.
Paris: Litec, 1998, p. 156 e s.

19. Cit. préc.

20. Ver Jean Schapira;
Georges le Tallec; Jean-Bernard Blaise
e Laurence Idot. Droit des affaires, t.
2. Paris: PUF, 1999, p. 579 e s.

21. Ver Berthold
Goldman; Antoine Lyon-Caen e Louis Vogel. Droit commercial européen, 5a éd. Paris: Dalloz, 1994, p. 218 e
s.

22. Como base para esta comparação sobre
as restrições que poderão ser introduzidas na matéria referente a liberdade de estabelecimento ver o Protocolo de Montevideo sobre o comércio de serviços no Mercosul, sob o nº 12/98.

23. Este é um princípio que é entendido
de forma uniforme pela legislação dos quatro países membros. Toda pessoa deve
ter o direito a defesa e ao devido processo legal.

24. Assim, se no Brasil uma atividade
econômica não é liberada aos brasileiros porque ela fazer parte do monopólio
estatal, ela não poderá ser liberada aos estrangeiros porque estaria trazendo
uma discriminação invertida, ou seja, beneficiando os estrangeiros e
prejudicando os nacionais.

25. Ver Jean Schapira;
Georges le Tallec; Jean-Bernard Blaise
e Laurence Idot. Droit des affaires, t.
2. Paris: PUF, 1999, p. 575 e 576.

26. O direito de igualdade entre as
pessoas que tem a nacionalidade de um dos países partes do Mercosul
constituí-se em um dos pilares fundamentais para assegurar a plena realização
da liberdade de estabelecimento no Mercosul, bem como, para o futuro deste
mercado comum que está por se formar.

27. Cristian Gavalda e Gilberto Parleani. Droit des affaires de l’Union européenne, 2a éd.
Paris: Litec, 1998, nº 272,
p. 152.

28. Embora não exista um direito
comunitário no Mercosul os Estados partes firmam
acordos que produzem efeitos em seus territórios e devem ser respeitados.

29. É importante que seja mencionado que
a atual União Européia enfrentou e enfrenta até hoje inúmeros problemas
relacionados a liberdade de circulação de
estabelecimento, como por exemplo, em matéria de transferência da sede social
de uma empresa de um país para outro. Assim, não temos uma visão irreal que
esta liberdade possa ser realizada no Mercosul, mas sim, se tomarmos como base
o direito europeo e fizermos suas devidas adequações
ela também é possível de ser colocada em prática no Mercosul. Problemas
existirão certamente, mas eles deverão ser resolvidos.

30. O Tratado de Assunção se mostra como
um tratado para a constituição de um mercado comum e não de constituição
de referido mercado, como muito bem concluiu Marina Mendes Costa em seu
trabalho de dissertação apresentado junto a Universitè
de Paris II (Panthéon – Assas), em Paris, no ano de
1997, p. 49.

31. Assim está estabelecido no preâmbulo
do Tratado de Assunção.

32. O processo de unificação das
legislações certamente demoraria muito tempo. Por outro lado, como é do
conhecimento de todos nós, nenhum dos países tem a intenção de deixar de
legislar em matéria societária dentro de seu país.

33. O Tratado de Assunção não foi criado
para ser imposto, mas, para ele ser implantado, a própria sociedade vai
demonstrando quais são suas necessidades e, a partir desta demonstração as
modificações irão ocorrer de forma progressiva e gradual.

34. O Tratado de Assunção não foi criado
somente para a promoção de uma zona de livre comércio como muito bem revela o
prof. Luiz Olavo Batista em sua obra O Mercosul, suas instituições e ordenamento
jurídico. São Paulo: LTr,
1998, p. 41.

35. Este é o objetivo previsto no artigo
1 do Tratado de Assunção: a formação de um mercado comum.

36. Esta não introdução de novas
restrições é chamada no direito europeo de cláusula
de “standstill“.

37. A supressão de restrições permite o
tratamento igualitário entre os nacionais dos Estados partes do Mercosul.

38. No direito comunitário europeo os países que formam a atual União Européia são
chamados de “membros”, no Mercosul, o legislador para não copiar o que esta
estabelecido no direito comunitário europeo prefiriu chamar os Estados “membros” de Estados “partes“.
Na verdade ambos os termos levam ao mesmo significado.

39. O Protocolo sobre prestações de
serviços citado anteriormente pode ser utilizado como base para a criação deste
programa, o qual deverá fixar as atividades que irão serem liberadas
gradualmente.

40. Bancos e sociedades de seguro de
vida e não-vida.

41. Advogado, médico, dentista, etc.

42. Assim por exemplo, em matéria de
reconhecimento de diplomas, a supressão de restrições referente a exigência de um diploma nacional pode se revelar
insuficiente se não houver uma harmonização referente ao tempo de estudos
mínimo realizado para se obter um determinado diploma.

43. Esta aproximação pode se dar através
da harmonização das legislações internas de cada país parte.

44. Sobre a distinção entre efeito civil
e efeito acadêmico dos diplomas, títulos e outros certificados ver Étienne Cerexhe, cit. préc.,
p. 111.

45. Sobre a harmonização das legislações
em matéria societária ver o artigo escrito pela prof.
Guiomar T. Estrella Faria, intitulado “  As
sociedades comerciais e a formação dos blocos econômicos de nações –
Necessidade de harmonização do Direito Societário interno dos países do Mercosul
“, na obra organizada pela prof. Maristela Basso.
Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos
Estados-membros. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 158-190.

46. Para um maior aprofundamento na
questão da aproximação das legislações em matéria societária no Mercosul ver o artigo escrito por Ana Maria M. de Aguinis,
intitulado “Regimes societários no Mercosul”, p. 27-71, na obra organizada por
Martin de Almeida Sampaio. São Paulo: Maltese, 1994.

47. Assim podemos falar do projeto sobre
a constituição da sociedade européia elaborado pelo professor Sanders da Universidade de Rotterdan.
Ver Étinne Cerexhe,
cit. préc.,
p. 369 e 395.