A Liberdade Testamentária e a Vedação de Discriminação dos Filhos

Autor: Pedro Orlando Ramos de Melo – Acadêmico de Direito. E-mail: pedro.ormelo@gmail.com. Artigo apresentado à Faculdade Interamericana de Porto Velho – UNIRON, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito Porto Velho, 2020.

Orientador: Prof. Fábio Viana Oliveira – Professor especialista de Direito de Família e Direito Sucessório. E-mail: fabio.oliveira@uniron.edu.br.

Resumo: O artigo visa abordar sobre a liberdade testamentária e a vedação de discriminação dos filhos no âmbito do Direito Sucessório, cuja finalidade é trazer conhecimentos quanto ao conflito entre princípios, e possíveis formas de resolução para aplicação na prática. Nesse sentido, surge a seguinte problemática, se pode fomentar a discriminação entre filhos que é vedado pela Constituição. Desta forma, analisará a liberdade testamentária quando o de cujus deixa 50% da sua quota parte disponível para um dos filhos; descrever a liberdade testamentária e a vedação de discriminação entre filhos; apontar os conflitos de princípios existentes acerca do tema; relatar as formas de sucessão. Uma vez que o conflito de princípio ocorre quando o de cujus deixa por testamento sua parte disponível para um dos filhos. Além de receber sua legítima, receberá parte deixada em testamento. O Código Civil servirá como base para a resolução problemática, por regular a liberdade testamentária, e terá também como foco a Constituição Federal, por ser a detentora dos princípios a ser discutido. Ademais, a metodologia aplicada será de forma qualitativa, pois tem a intenção de interpretar fenômenos realísticos e sociais, sendo a principal fonte de pesquisa a doutrina a qual contêm entendimento sobre o tema.

Palavras-chave: Discriminação. Filhos. Sucessão. Testamento.

 

Abstract: The article aims to address of testamentary freedom and the prohibition of discrimination against children in the scope of Succession Law, which wishes to gain knowledge of the conflict between principles, and possible ways of resolution for application in practice. In this sense, the following problem arises, whether discrimination between children can be fostered, which is prohibited by the Constitution. In this way, it will be analyze testamentary freedom when the person who leaves 50% of his share available to one of the children; description of testamentary freedom and prohibition of discrimination between children; to point out the conflicts of principles on the theme; report the forms of succession. Since the conflict of principle occurs when the cujus leaves for testing, his available to only one of the children. In addition to receiving its legitimate, will receive the assets left in will. The Civil Code will serve as a basis for problematic resolution, as it is responsible for testamentary freedom, and will also focus on the Federal Constitution, as it is a holder of the principles to be discussed. In addition, the applied application will be made in a qualitative way, as it has the intention of interpreting realistic and social phenomena, being the doctrine to qualify in-depth knowledge on the topic as the main research source.

Keywords: Discrimination. Children. Succession. Testament.

 

Sumário: Introdução. 1. Filiação, testamentos e o direito de sucessão. 2. Considerações preliminares sobre a sucessão testamentária. 3. Os princípios específicos do direito sucessório e princípio constitucional da herança. 3.1. Princípio da liberdade limitada para testar. 3.2. Princípio saisine. 3.3. O princípio constitucional da herança. 3.3.1. Da disposição da parte disponível da herança a um dos filhos.  4. Da colisão do princípio da igualdade entre filhos com o princípio da vontade manifestada do finado. 5. Da vedação de discriminação dos filhos. Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

O artigo possui o intuito de estudar o instituto da liberdade testamentária e a vedação de discriminação dos filhos. Tendo em vista que no testamento, 50% dos bens do falecido se transfere, automaticamente, aos herdeiros necessários e a outra parte do patrimônio transfere-se para quem foi escolhido pelo autor da herança, conforme art. 1.786, do Código Civil. A sucessão legítima impõe obrigatoriamente a transferência de metade dos bens a quem a lei elege como herdeiro necessário. Pela sucessão testamentária o de cujus pode dispor livremente do restante de seu patrimônio para quem ele quiser, sem restrição da pessoa.

Desta forma, surge a seguinte problemática: quando a liberdade testamentária, regulada pelo Código Civil, pode fomentar a discriminação entre filhos, vedado pela Constituição Federal?

Sendo assim, tem como hipóteses, que por meio da aplicabilidade do princípio da última vontade do testador, previsto no Código Civil, há o conflito com o princípio da igualdade entre os filhos, assegurado no §6°, do art. 227, da Constituição. Com a Constituição Federal de 1988 não existe mais distinção entre filhos, sendo assegurado os mesmos direitos. Desta forma, os filhos havidos ou não na relação do casamento terão o mesmo direito, sendo vedado quaisquer discriminações, garantindo o princípio de igualdade entre os filhos.

Uma vez que está previsto na Constituição a não discriminação entre filhos, sendo uma garantia constitucional o princípio da igualdade, este deverá prevalecer diante o princípio da última vontade do finado, pois o mesmo está previsto em uma lei infraconstitucional, abaixo da Constituição.

Além disso, o objetivo geral é analisar a liberdade testamentária quando o de cujus deixa 50% da sua quota parte disponível para um dos filhos. Já os objetivos específicos são descrever a liberdade testamentária e a vedação de discriminação entre filhos; apontar os conflitos de princípios existentes acerca do tema; relatar as formas de sucessão de acordo com o Código Civil.

A importância deste estudo é apresentar o conflito de princípio quando o de cujus deixa por testamento sua quota parte disponível para apenas um dos filhos. Este, além de receber sua porcentagem legítima, receberá os bens deixados em testamento. A vontade do testador, no direito sucessório, sempre deverá ser respeitada, se observado o percentual limite para testar, que poderá ser até 50% do patrimônio total. Neste diapasão, a pesquisa encontra-se intimamente ligada a omissão do legislador ao não prever que com a promulgação do Código Civil de 2002, as regras inerentes a liberdade testamentária ofenderia o princípio constitucional da igualdade entre os filhos.

Quanto ao procedimento metodológico, será adotada o método qualitativo de cunho bibliográfico, por entender ser o apropriado para o presente tema, assim será possível compreender os acontecimentos sociais que indicam a discriminação entre filhos na liberdade testamentária. Ainda, sendo necessário utilizar a pesquisa de estudo de caso para compreender a problemática apresentada. No que tange a natureza da pesquisa, esta será aplicada, porque trará conhecimentos quanto ao conflito entre princípios no Direito Sucessório, e possíveis formas de resolução para aplicação prática. Por fim, quanto aos procedimentos, será adotado a pesquisa bibliográfica a fim de fazer levantamento de referências já publicadas sobre o tema, com o fito de trazer uma reposta ao problema a ser estudado.

 

1 FILIAÇÃO, TESTAMENTOS E O DIREITO DE SUCESSÃO

Segundo Flávio Tartuce (2017, p. 342) a filiação é a relação jurídica que decorre do parentesco por consanguinidade ou outra origem, que será estabelecida particularmente entre os ascendentes e descendentes de primeiro grau. Tem como pilar o artigo 1.596 do Código Civil, que completa o dispositivo constitucional §6°, do art. 227, que consagrou o princípio da igualdade dos filhos.

Adiante, testamento é o negócio jurídico unilateral  pelo qual a pessoa, em vida, faz disposições de como será a transmissão de seus bens, tanto de caráter patrimonial ou extrapatrimonial, manifestando sua vontade por este meio e, consequentemente, produzindo efeitos jurídicos após sua morte (TARTUCE, 2017, p. 212). É o que prescreve o artigo 1.857 “toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte” (BRASIL, 2002).

Trata-se, então, de um negócio jurídico unilateral e de natureza personalíssima, havendo a transmissão de bens com a morte do testador em prol dos legatários ou herdeiros indicados no documento. É necessário, porém, lembrar-se das regras jurídicas por quais este documento se baseia, como o fato de que a parte destinada aos herdeiros legítimos não poder entrar neste. Caso venha a ocorrer erro na designação do herdeiro, legatário ou do bem-posto em pauta, anula-se o testamento (no que estiver comprometido). Apenas se for possível a identificação destes, por meio de outros documentos ou fatos inequívocos, considera-se válido o mesmo, conforme entendimento de Tatianna Murad (JUSBRASIL, 2015).

No direito sucessório, em termos gerais, há duas modalidades de sucessão mortis causa, sendo elas: a legítima e a testamentária. A primeira modalidade é aquela que decorre da lei, que enuncia a ordem de vocação hereditária, presumindo a vontade do auto da herança, também pode ser conhecida sucessão ab intestato justamente por inexistir testamento. Ainda, a segunda modalidade, a sucessão testamentária tem origem em ato de última vontade do morto, por testamento, mecanismo para exercício da autonomia privada do autor da herança. Por mais que a sucessão testamentária seja regulada por diversos artigos, no Brasil inexiste uma tradição testamentária, sendo sucessão legítima a mais frequente na sociedade brasileira (TARTUCE, 2017, p. 19).

Assim, tendo o de cujus falecido sem testamento, ou que o testamento tenha sido declarado ineficaz ou que tenha caducado, haverá uma relação preferencial das pessoas que serão chamadas a suceder o morto. Na sucessão legítima, os herdeiros são apresentados pelo legislador, feito em uma sequência denominada de vocação hereditária, a partir de uma relação preferencial, estabelecida por lei, em relação às pessoas que representarão a sucessão do de cujus.

De acordo com Tatianna Murad (JUSBRASIL, 2015): a) descendentes, o qual os mais próximos excluem os mais remotos e os de mesmo grau concorrem por cabeça; b) ascendentes, no qual iguala-se aos descendentes e não podendo haver direito de representação para os mesmos, sendo interessado apenas o grau, não havendo distinção na linha materna ou paterna; c) colaterais, igualando-se aos anteriores com uma exceção: caso haja direito de representação para filho de irmão pré-morto. Caso haja irmãos híbridos, os bilaterais receberão o dobro dos unilaterais. No caso de sobrinhos e tios, os sobrinhos têm preferência.

 

2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

O Código Civil regula todas às disposições referentes as formas de suceder, através da sucessão legítima ou por via testamentária. A sucessão legítima é a transferência automática de parte do patrimônio a quem a lei elege como herdeiro, conhecidos como herdeiros necessários. Na sucessão pela via testamentária o autor da herança pode dispor do restante do seu patrimônio a quem quiser.

A sucessão testamentária é o último ato de vontade do autor da herança, enquanto vivo, através de testamento poderá destinar o seu patrimônio a quem desejar, com base no princípio do respeito a vontade do finado, sendo observado o limite legal, quando da existência de herdeiros necessários em linha reta: descendentes ou ascendentes, bem como cônjuge ou companheiro.

O §6°, do art. 227, da Constituição Federal enuncia: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 1988)

Segundo Flávio Tartuce (2017, p. 177) “não se deve mais admitir, nesse contexto, distinções sucessórias em relação a filhos havidos fora do casamento, outrora denominados filhos ilegítimos, espúrios ou adulterinos”.

Nesta premissa, a Constituição Federal de 1988 inovou a não mais se falar sobre diferença de tratamento entre os filhos, não mais os tratando-os como legítimos e ilegítimos, vedando quaisquer discriminações entre estes.

Entretanto, por mais que exista disposição legal que veda tratamento desigual entre os filhos, a liberdade testamentária irá relativizar o princípio de igualdade entre os filhos, quando o testador usando do seu último ato de vontade deixar sua quota parte disponível para um dos filhos.

Sendo necessário demonstrar a linha tênue entre o princípio da igualdade entre os filhos e o princípio da vontade do finado, previstos em ordenamentos distintos, com a importância de adequação legislativa, perante aos conflitos de princípios.

Ademais, por mais que a legislação atual não ter previsto eventual conflito entre os princípios já citados, as Ordenações de Filipinas, que por muito tempo vigorou no Brasil, e além disso, influenciou a atual legislação Pátria, havia ordem expressa que só era permitido testar a estranhos, não sendo permitido filho receber por meio de testamento, vejamos: “os testadores que não tiverem parentes dentro do quarto grau possam livremente dispor da metade dos ‘bens hereditários, e de todos, os adquiridos como bem lhes parecer, devendo ser a disposição a favor de estranhos” (ORDENAÇÕES… p. 1065).

Os estudos inerentes aos princípios se tornam relevante ao Estado e ao povo, pois eles são as principais normas fundamentais para regular um direito. Além do mais, os princípios são tão importantes no estudo do direito, que existe formas para resolução de conflitos, conforme ensina o jurista Robert Alex citado por Flávio Tartuce (2017, p. 140 apud  2008, p. 95), que propõe a solução de problema e conflitos jurídicos a partir do sopesamento dos valores ou princípios em colisão, inclusive constitucionais, envolvidos a cada caso concreto.

Portanto, é evidente que os princípios são os pilares para construção do nosso direito, além de ter muita influência para sociedade, conforme ensinamento Celso Antônio:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade” (2015, p. 54).

A Constituição Federal, ao dispor no §6°, do artigo 227  que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, quis garantir tratamento jurídico justo a todos os filhos (BRASIL, 1988).

Conforme ensinamento de Silvio Salvo, vejamos:

“A Constituição Federal de 1988 igualou todos os direitos dos filhos, a partir de sua vigência não se distingue mais o direito sucessório de qualquer um deles. As leis que sucedem a Carta Maior nada mais fazem do que regulamentar os princípios ali fixados. ” (2013, p. 124)

A Constituição atual foi a única que não mais distinguiu direitos de acordo com a origem da filiação. A corrente doutrinária no direito de família e sucessório entendem que só foi possível, à medida que a sociedade brasileira foi despindo-se dos preconceitos e atentando mais para uma realidade social, foram surgindo princípios propensos a minimizar a situação de inferioridade e a distinção quanto à origem das proles.

Os princípios são extremamente importantes para aplicação de um direito, cada regra contida no ordenamento jurídico pátrio não pode afrontar as diretrizes de um princípio. Para aplicação de uma norma, deverá sempre observar o grau de importância de um princípio, pois, estes trazem consigo exigências de justiça e de valores éticos, conforme pontua Daniel Sarmento (2000, p. 42) “se o direito não contivesse princípios, mas apenas regras jurídicas, seria possível a substituição dos juízes por máquinas. ”

Neste mesmo estudo, o juiz Milton Furquim do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais citado por Tadeu Rover, reconheceu que duas herdeiras foram excluídas do testamento por serem frutos de relacionamento extraconjugal do pai, ofendendo o princípio constitucional já citado neste trabalho. O juiz reconheceu ainda que o testador possa dispor livremente da parte disponível da herança, esse direito encontra limitações constitucionais, devendo o Poder Judiciário afastar abusos (CONJUR, 2020).

Ao reconhecer que houve discriminação, ofendendo o princípio constitucional, o magistrado ressaltou que todos os atos jurídicos praticados, devem sempre ser compatíveis com a norma hierárquica superior:

“A última vontade da testadora, assim como todos os atos jurídicos, de esfera pública ou particular, deve ser compatível com os instrumentos normativos de hierarquia superior, podendo sofrer controle de legalidade, supra legalidade e/ou constitucionalidade. ” (CONJUR, 2020)

O artigo 1.857 do Código Civil enuncia que “toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte” (BRASIL, 2002), no entanto, esta liberdade de testar não é absoluta, pois aquele que tem herdeiros necessários devem resguardar a sua legítima, conforme ensinamento de Cristiano Farias citado por Giselda Hironaka:

“A liberdade de testar e de instituir herdeiros ou legatários não é absoluta nem ilimitada. O art. 1.845 elenca os descendentes, ascendentes e cônjuge como herdeiros necessários, restringindo o poder de disposição do titular do patrimônio que os tenha. Na hipótese de haver esses herdeiros o titular somente poderá dispor da metade de seu acervo patrimonial, restando a outra metade indisponível, insusceptível de ato de disposição testamentária. ” (2007, p. 244)

A liberdade de testar garante ao testador o princípio de respeito à vontade manifestada, sendo este um dos princípios mais importante no direito sucessório. O respeito à vontade manifestada pelo finado é tão importante que deve ser observada, conforme ensina Pablo Stolze Gagliano (2019, p. 83): “a vontade manifestada do autor da herança é naturalmente tão relevante que o ordenamento jurídico positivo admite, inclusive, a chamada partilha em vida, da qual já tratamos em capítulo anterior”.

Os princípios são tão importantes para sociedade e para aplicação de uma determinada regra, que a doutrina traz formas de se resolver a colisão entre princípios. Para resolver a colisão, não significa excluir um dos princípios do ordenamento jurídico, e, sim, se levará em consideração o peso de cada um a cada caso concreto, sendo aplicável aquele que mais atenderá as necessidades do caso.

Neste sentido explica Ronald Dworkin, vejamos:

Quando os princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que outra frequentemente será objeto de controvérsia. ” (2010, p. 42)

No direito sucessório, especificamente no tema liberdade testamentária ocorrerá colisão de princípios quando o testador, usando do seu ato de última vontade, dispõe para apenas um de seus filhos a sua quota parte disponível.

Seguindo o julgado pelo juiz, anteriormente citado, a liberdade de testar deve ser compatível com as normas hierárquicas superior, ocorrendo abusos de direito e ilegalidades nas disposições testamentárias caberá ao Poder Judiciário afastar os abusos cometidos. Ainda, a decisão fez com o princípio da igualdade entre filhos prevalecesse.

Por fim, pode-se perceber que a liberdade testamentária não é absoluta, nem ilimitada, ela deve obedecer às regras da norma hierárquica superior. As disposições testamentárias devem observar os princípios, principalmente, aqueles previstos na Constituição Federal. O direito sucessório não pode fomentar discriminação entre filhos, e se, eventualmente, ocorrer colisão de princípios, no ato de última vontade, ocasionando discriminação entre os filhos. Desta forma, caberá ao intérprete do direito resolver o conflito com a regra de sopesamento dos princípios, a fim de preservar os direitos dos envolvidos no caso concreto.

 

3 OS PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO SUCESSÓRIO E PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA HERANÇA

3.1 PRINCÍPIO DA LIBERDADE LIMITADA PARA TESTAR

Quando o testador nomeia herdeiros através do testamento, não poderá dispor de parte maior que 50%, ou seja, poderá dispor metade do seu patrimônio total. Esse princípio irá proteger os sucessores legítimos, dito como herdeiros necessários, garantindo que estes recebam a sua legítima.

O princípio servirá para restringir a vontade do testador. A legislação brasileira adota esse princípio com o único intuito de proteger os herdeiros necessários.

Assim visando proteger os sucessores que estão na lei e dentro dessa categoria três tipos de herdeiros (descendente, ascendente e conjugue) afirmando que eles são de além de herdeiros legítimos, herdeiros necessários, onde a lei garante que eles receberão metade do patrimônio a ser testado, conforme entendimento de Brenda Rodrigues (JUSBRASIL, 2018).

Portanto, existindo herdeiros necessários o conteúdo do testamento deve estar dentro da parte disponível, pois a parte indisponível recebe a nomenclatura de legítima, a qual pertence aos herdeiros que a lei determina necessário.

 

3.2 PRINCÍPIO DA SAISINE

Por força desse princípio, aberta a sucessão, a transmissão da propriedade e da posse aos herdeiros, ocorre desde logo no exato momento da morte, não precisando aguardar outro momento, transmitem-se também as dívidas, pretensões e ações contra ele, já que o patrimônio compreende ativo e passivo (VENOSA, 2013, p. 275).

Com respaldo no artigo 1.784 do Código Civil “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários” (BRASIL, 2002). Por isso, com a morte do autor da herança, os herdeiros já são imediatamente considerados condôminos e copossuidores dos bens deixados. A transmissão é necessária por força da própria lei. O que a pessoa herdou não se sabe ainda (STOLZE, 2019, p. 75).

A título exemplificativo, se Carmelo morre, deixando três filhos (Arilson, Rivalda e Raimunda), imediatamente após o instante do óbito, os seus herdeiros já são titulares, não de bem determinado, mas sim, cada um, de 1/3 da herança deixada, independentemente da conclusão do arrolamento ou do inventário (STOLZE, 2019, p. 75).

Este princípio não dá ao sucessor, direito de imediato a bem exclusivo da herança. Não poderá se sentir dono do bem exclusivo do inventário, pelo fato de que havendo dívidas deixadas pelo de cujus poderá não sobrar nada mais para dividir (STOLZE, 2019, p. 75).

 

3.3 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA HERANÇA

A Constituição Federal garantiu o direito de herança, tal direito é assegurado no capítulo dos direitos individuais, no inciso XXX do artigo 5º da Carta Magna (BRASIL, 1988), em conjunto com o Código Civil a partir do artigo 1.784 (BRASIL, 2002). Sendo a herança um conjunto de direitos e obrigações que se transmite, em razão da morte, a uma pessoa, podendo ser herdeiros legítimos ou testamentários (VENOSA, 2013, p. 22).

Destarte, a herança se adentra no conceito de patrimônio. Sendo o conjunto de direitos reais e obrigacionais do de cujus. Portanto, a herança é o patrimônio do autor da herança (VENOSA, 2013, p. 23).

Herança não se confunde com sucessão, esta última é a transmissão, enquanto herança é o conjunto de direitos e obrigações transmitidos em razão da morte, ou seja, a herança engloba os bens e dívidas acumulados.

 

3.3.1 Da disposição da parte disponível da herança a um dos filhos

Ainda no estudo das disposições testamentárias, não há qualquer restrição para que o herdeiro testamentário possa ser o próprio herdeiro necessário. Sendo o que estatui o art. 1.849, do Código Civil “o herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima” (BRASIL, 2002).

Sobre o tema, Maria Berenice Dias, diz:

“O testador pode beneficiar tanto pessoas estranhas à ordem de vocação hereditária como os próprios herdeiros. Nada impede que o testador beneficie os próprios herdeiros necessários com a parte disponível de seu patrimônio. Somente nesta hipótese não necessita respeitar a igualdade dos quinhões, princípio que só prevalece quanto à sucessão legítima. Assim, além de necessário, ele é também herdeiro testamentário. ” (2013, p. 116)

Por mais que a lei assegure a legítima aos herdeiros, no caso em estudo os filhos, nada impede que o testador deixe sua quota disponível ao um dos filhos, uma vez que pode atribuí-la a quem bem entender, seja estranho, seja herdeiro. Admitindo o dispositivo, portanto, que o filho (herdeiro necessário) seja beneficiado duas vezes: primeiro, com a sua porção na legítima, concorrendo com irmãos ou com outros eventuais herdeiros necessários; e, segundo, com parte ou a totalidade da quota disponível (GONÇALVES, 2014, p. 142).

Assim, em uma sucessão simples em que se tem apenas dois filhos, herdeiros necessários, o filho A recebe 50% da quota parte disponível, deixada por testamento, os outros 50% referente a legítima será dívida igualmente com o filho B, ou seja, o filho A receberia um total de 75% da herança, enquanto o filho B ficaria com apenas 25%.

Como decorre do dispositivo já mencionado, o herdeiro legítimo necessário não perde sua condição nem mesmo se contemplado em testamento pelo testador, quer com um legado, quer com a totalidade da parte disponível. É claro que o testador tem o direito de dispor da quota disponível como lhe bem aprouver, podendo beneficiar com ela um filho (GONÇALVES, 2014, p. 142/143).

Tal entendimento não se mostra razoável, visto que a disposição da parte disponível a um dos filhos, só serviria para trazer intriga e ganância entre os filhos, o que afastaria a boa-fé dos pais, que na atualidade, evidenciaria preconceito entre os filhos, em afronta o princípio da igualdade, consolidado no §6°, art. 227, da Constituição Federal (TARTUCE, 2017, p. 32).

A liberdade de testar deve ser compatível com as normas hierárquicas superior, ocorrendo abusos de direito e ilegalidades nas disposições testamentárias caberá ao Poder Judiciário afastar os abusos cometidos.

Quanto ao assunto tanto a jurisprudência quanto a doutrina são silenciosas, visto admitirem que tal disposição seja aceita, mesmo que o testador use o testamento como forma prejudicar um dos filhos, ou até mesmo, como forma de excluir um filho fruto de relação extraconjugal.

 

4 DA COLISÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE FILHOS COM O PRINCÍPIO DA VONTADE MANIFESTADA DO FINADO

A Constituição Federal veda expressamente a discriminação entre filhos, assegurando a todos eles, havidos ou não da relação de casamento, os mesmos direitos.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 caiu por terra qualquer hipocrisia que rotulava os filhos como legítimos ou ilegítimos. Conhecida como a carta magna cidadã, adotou não só o princípio da isonomia, mas, acima de tudo o da dignidade da pessoa humana, a carta magna reconheceu ser incabível qualquer tratamento diferenciado as filiações.

Compartilhando da mesma opinião da Maria Helena Diniz (2010, p. 22), esta afirma que o princípio da igualdade entre os filhos é um dos mais importante do direito de família. Desta forma, o diploma legal §6°, art. 227 da Constituição é um princípio basilar do direito das famílias, gerando os seguintes efeitos: (a) não pode haver nenhuma distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, direitos, poder familiar, alimentos e sucessão; (b) permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; (c) proíbe que se revele no assento do nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade; (d) veda designações discriminatórias relativas à filiação. Desta forma, a igualdade entre os filhos é absoluta.

Ainda, conforme ensinamento de Maria Helena Diniz (2010, p. 22/23), a única diferença aceitável entre a filiação seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento, sendo assim, só se pode se falar em filho matrimonial ou não matrimonial reconhecido e não reconhecido, tudo em razão do princípio da igualdade jurídica entre filhos.

Noutro giro, consoante o princípio da última vontade manifestada, prevê a livre manifestação do testador em beneficiar qualquer pessoa, inclusive um dos filhos, com a sua parte disponível da herança.

Ademais, a possibilidade de beneficiar um dos filhos por meio de testamento era expressamente proibida no direito Romano:

“Os testadores que não tiverem parentes dentro do quarto grau possam livremente dispor metade dos “bens hereditários, e de todos, os adquiridos como bem lhes parecer, devendo ser a disposição de estranhos. ” (ORDENAÇÕES… p. 1065)

Àquela época mostrava-se os romanos preocupados com o destino da herança do falecido, destacando-se que coube aos romanos a criação do testamento, que exerceu a maior influência na transformação das sociedades humanas (GONÇALVES, 2014, p. 154).

Cabe trazer a lume a ideia de Ulpiano, testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, solemniter factum, ut post mortem mostram valeat, ou seja, o testamento é o testemunho justo de nossa mente, feito na forma solene para que valha depois de nossa morte. No que pese tal conceito ser antigo, tal definição se torna mais completo já que suas disposições incidem não apenas sobre os bens do falecido, como também sobre seus direitos e deveres (TARTUCE, 2017, p. 212).

Por fim, o testamento é uma revelação de última vontade no qual um indivíduo dispõe, para depois da morte, de todo ou uma parte de seus bens. Entretanto, devido ao fato da livre manifestação de vontade gerar efeitos jurídicos, o testamento é considerado um negócio jurídico (SILVA, 2011).

Os princípios são normas jurídicas que se distinguem das regras, os princípios revelam os valores jurídicos e políticos de uma sociedade, possuem validade universal. Todos princípios servem como parâmetro para criação de regras, sendo que estas não podem violar as diretrizes de um princípio (DIAS, 2009, p. 48).

Quando os princípios constitucionais passaram a ser aplicados em todos os ramos do direito, os operadores do direito passaram-se a lidar com problemas de conflito de princípios. Diferente de quando existe conflitos de regras onde uma anula a outra, isso não ocorre quando existe conflito de princípios, pois não é cabível a anulação de um princípio para observância e aplicação do outro. Conforme ensina, Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 85) “quando dois princípios incidem sobre determinado fato, o conflito é solucionado levando-se em consideração o peso relativo de cada um. Há ponderação entre princípios, e não opção por um deles em detrimento do outro”.

Portanto, encontra-se certa colisão entre dois princípios, sendo eles o do princípio da igualdade entre os filhos e o princípio da última vontade manifestada, uma vez que a primeira deveria prevalecer, haja vista estar amparada na Constituição Federal de 1988, frise-se que para a resolução de conflitos entre princípios, deverá ser resolvido conforme ensina o jurista Robert Alex, que propõe a solução de problema e conflitos jurídicos a partir do sopesamento de princípios em colisão, envolvidos a cada caso concreto, portanto, o segundo princípio está assegurado na lei infraconstitucional, o Código Civil de 2002, lei que está abaixo da Constituição Federal (TARTUCE, 2017, p. 140 apud ALEXY, 2008, p. 95).

 

5 VEDAÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DOS FILHOS

A igualdade entre os filhos, garantida pela Constituição Federal, permite uma maior sensação de justiça, de equidade. Como afirma Dias (2009, p. 65), a supremacia do princípio da igualdade também alcançou os vínculos de filiação, ao ser proibida qualquer designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção. Em boa hora o constituinte acabou com a abominável hipocrisia que rotulava a prole pela condição dos pais.

Não se admite adjetivação na palavra filho, a todos eles cabem os mesmo direitos e qualificações. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 113), todos os filhos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações. Deste modo, filho é simplesmente filho.

O §6°, art. 227, da Constituição Federal de 1988, (BRASIL, 1988) impõe fim definitivamente as antigas discriminações entre os filhos, ainda mais as regras que atribuíam a uns mais direitos do que a outros. Assim, prevalecendo a igualdade entre os filhos inclusive para efeitos sucessórios.

Perante a sucessão dos genitores é indiscutível a igualdade entre os filhos.  É o que diz a norma constitucional no que tange aos direitos sucessórios, uma vez que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos” (GONÇALVES, 2014, p. 112).

Na sucessão dos genitores, ao permitir a disposição da quota disponível ao um dos filhos estar-se-ia fomentando a discriminação entre os filhos que da análise da Constituição resta absoluta a igualdade de direitos dos filhos não mais admitindo a retrógrada distinção entre filiação (BRASIL, 1998).

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi reconhecida a absoluta igualdade entre os filhos, qualquer distinção é discriminatória e amparada, exclusivamente, em ultrapassadas discriminações de época.

Resta clarividente que as relações de parentesco dos filhos não se restringem aos seus ascendentes. Como descendem de um tronco comum, há também parentesco entre os próprios filhos, relação jurídicas entre eles e consequentemente direitos recíprocos. Direitos iguais, frise-se, pois a Constituição Federal assegurou que eles “terão os mesmos direitos” (BRASIL, 1988).

Em outras palavras, a filiação, como já explicado acima, é a relação vínculo existente entre pais e filhos, e dessa relação resultam outros direitos iguais conforme preceito constitucional, com as palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2002, p. 85) “sob o prisma legal, não pode haver diferença entre o parentesco natural e civil, especialmente quanto à igualdade de direitos e proibição de discriminação. ”

 

CONCLUSÃO

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 ficou assegurado a igualdade jurídica entre os filhos, quaisquer distinções entre esses são retrógradas e amparadas pelo Código Civil revogado, que trazia em seu bojo discriminação entre os filhos, tratando-os como ilegítimos e legítimos, a legislação passada não pensava em proteger a dignidade da pessoa, mas sim do patrimônio familiar. Restando claro discriminação àquela época.

O Código Civil de 2002 não mais se referiu sobre à natureza da filiação, pacificou o entendimento de que filho é apenas filho não merecendo qualquer adjetivo. Para fins sucessórios os descendentes do falecido possuem os mesmos direitos, sem que exista distinção no direito de herança.

Com a constitucionalização do direito de filiação, se estabeleceu o princípio da igualdade entre os filhos, existindo, assim direitos e obrigações equânimes, sendo rechaçada qualquer norma que venha fomentar a discriminação entre a prole.

No que tange à disposição quota parte disponível da herança com o intuito de beneficiar um dos filhos, restará colisão entre princípios, sendo o princípio da igualdade entre os filhos e o princípio da autonomia da vontade do testador, certo é que o primeiro deveria prevalecer no caso concreto, pois se encontra na norma hierárquica superior, ou seja, Constituição Federal, frise-se que o princípio que norteia a liberdade testamentária está previsto no Código Civil, lei essa que está abaixo da Constituição Federal.

O legislador ao regular a liberdade testamentária e permitir que o testador disponha de 50% de seu patrimônio para quem desejar, sem discriminação, acaba prejudicando os filhos, fomentando a discriminação entre eles quando essa disposição ocorra em favor de um filho com o fito de beneficia-lo.

Não há como falar em igualdade sem trazer à lume a fala de Rui Barbosa (1961, p. 27) “verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”. Portanto, todos os filhos são iguais não existindo qualquer tratamento discriminatório, pois a igualdade jurídica entre eles é um princípio basilar do direito de família.

Por fim, por mais que exista disposição constitucional do direito à igualdade entre os filhos, sabemos que na prática tal igualdade não é respeitada em determinados casos, por motivos meramente ultrapassados, existe discriminação entre os rotulados filhos legítimos ou ilegítimos, a liberdade testamentária, que foi tema de estudo deste artigo, traz uma possibilidade que possa fomentar a discriminação que é totalmente aceita pela doutrina e jurisprudência, existindo privilégios que uns poderão ter em frente aos outros, ferindo o princípio da igualdade.

 

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

 

BANDEIRA, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32. Ed., São Paulo: Malheiros, 2015.

 

BARBOSA, Rui. Oração aos moços. Rio de Janeiro: Elos, 1961.

 

BRASIL. Lei nº 10.406, 10 de janeiro de 2002. Código Civil de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 30 set. 2020.

 

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Constituição Federal de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.  Acesso em: 06 out. 2020.

 

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

 

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

 

GAGLIANO, Pablo Stolze. Direito das Sucessões. 6. ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume VI: direito de família. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: direito de família, volume 2 – coleção sinopses jurídicas. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

 

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

 

HIRONAKA. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões. vol. 20, Ed. Saraiva, 2007.

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2015.

 

MURAD, Tatianna. A igualdade jurídica entre filhos e os direitos de sucessão nos casos de reprodução assistida post mortem autorizada por “testamento genético”. Disponível em: https://tatimurad.jusbrasil.com.br/artigos/269016939/a-igualdade-juridica-entre-filhos-e-os-direitos-de-sucessao-nos-casos-de-reproducao-assistida-post-mortem-autorizada-por-testamento-genetico. Acesso em: 19 set. 2020.

 

ORDENAÇÕES FILIPINAS, Livro IV. Senado Federal. Disponível em:  http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/242733. Acesso em: 1 out. 2020.

 

RODRIGUES, Brenda. Princípios do direito sucessório. Disponível em: https://brodriigues1005.jusbrasil.com.br/artigos/650709020/principios-do-direito-sucessorio. Acesso em: 30 set. 2020.

 

ROVER, Tadeu. Por ver discriminação, juiz inclui netas de relação não matrimonial em testamento. CONJUR. Estado de São Paulo. Capital. 31 de jul. de 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-jul-31/testamento-nao-discriminar-netos-relacao-nao-matrimonial. Acesso em: 01 out. de 2020.

 

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

 

TARTUCE, Flávio. Direito das Sucessões. 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

 

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. 13. Ed. São Paulo: Atlas, 2013.