A livre concorrência e os ilícitos concorrenciais

Resumo: O presente trabalho tem por objeto a análise da garantia constitucional à livre concorrência, observada a intervenção do Estado na economia por meio, principalmente, das limitações e punições administrativas aplicadas aos ilícitos concorrenciais. O motivo de tal estudo é explorar a forma como o Estado atua para garantir o mais amplo exercício do direito constitucional supra mencionado.

Palavras-Chave: Direito econômico; Livre concorrência; Intervenção estatal; Estado Democrático de Direito; Concorrência desleal.

Sumário: 1 Introdução; 2 A Livre Concorrência; 3 Intervenção do Estado na Economia; 4 Ilícitos concorrenciais; 5 Considerações Finais; 6 Referências.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição da República de 1988, em seu art. 170, IV, prevê como princípio basilar da ordem econômica a livre concorrência.

“art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:(…)

IV – livre concorrência;”

Entretanto, a livre concorrência não é ilimitada, cabendo ao Estado corrigir as possíveis distorções deste princípio, nos termos do art. 173, § 4º, da CR/88, segundo o qual “a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros”.

Induvidoso, portanto, o papel do Estado, como agente regulador da atividade econômica, para garantir o devido exercício da garantia constitucional à livre concorrência, estimulando-a.

Acerca da atuação do Estado na economia, leciona João Bosco Leopoldino da Fonseca:

“A política econômica tem como objetivos fundamentais, nos países desenvolvidos, assegurar o crescimento sustentado da economia, assegurar o pleno emprego dos fatores de produção, particularmente da mão-de-obra, uma relativa estabilidade de preços, e garantir o equilíbrio da balança de pagamentos. Para garantir a consecução desses objetivos, deverá o Estado adotar uma série medidas de política econômica que podem dizer-se instrumentos para alcançar aqueles objetivos fundamentais, mas não têm por isso sua importância diminuída” (FONSECA, 2004, p. 183/184).

Desse modo, para que o Estado possa atuar de forma a estimular a livre concorrência, incumbe-lhe vedar atos que a eliminem, sendo certo que tais atos somente passam a ter força diante das empresas, diante a imposição de sanções.

2. LIVRE CONCORRÊNCIA

Um dos princípios basilares da ordem econômica brasileira, conforme já mencionado, é a livre concorrência, complementar à livre iniciativa, conforme previsto no art. 170, IV, da Constituição da República, funcionando como verdadeiro motor da economia.

Em uma sociedade capitalista, a liberdade na exploração da economia é fundamental para a existência de um mercado, assegurando seu equilíbrio, além do bem estar econômico e social.

Leciona José Borges da Fonseca que “concorrência significa liberdade de competir de forma correta e honesta, não se admitindo embaraços artificiais à entrada de novas empresas no mercado ou ao desenvolvimento da atividade empresarial.” (FONSECA, 1997, p. 29).

José Afonso da Silva argumenta que

“a livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ele é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista” (SILVA, 1998. p. 876).

Também é lição de Celso Ribeiro de Bastos:

“a livre concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste essencialmente na existência de diversos produtores ou prestadores de serviços. É pela livre concorrência que se melhoram as condições de competitividade das empresas, forçando-as a um constante aprimoramento dos seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, da procura constante de criação de condições mais favoráveis ao consumidor. Traduz-se portanto numa das vigas mestras do êxito da economia de mercado.” (BASTOS, 19990, p.25)

Conclui-se, portanto que a concorrência é um fenômeno complexo e um dos seus pressupostos essenciais é a liberdade, para que os agentes econômicos façam o melhor uso de sua capacidade intelectual e organizem da melhor maneira possível os fatores de produção de bens ou de prestação de serviços, de modo a obter produtos de boa qualidade e oferecê-los no mercado a preços atraentes.

3. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA

O Estado, ao interferir na economia através de políticas econômicas, impõe uma distorção artificial ao mercado, forçando-o a um rumo diverso e minimizando o âmbito da escolha privada.

A regulamentação da economia surge da necessidade de que a liberdade de acesso ao mercado, decorrente do liberalismo econômico, não se transforme em uma licença em prejuízo do próprio mercado e da concorrência.

No atual Estado Democrático de Direito, a atuação direta do Estado passa a ser exceção, nos termos do art. 173, da CR/88, que autoriza a exploração direta de atividade econômica somente em caso de necessidade aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

Em se tratando de intervenção direta, o Estado passa a atuar como empresário, comprometendo-se com a atividade produtiva, quer sob a forma de empresa pública ou sob a forma de sociedade de economia mista.

A intervenção do Estado, em casos de defesa da concorrência, ocorre de forma indireta, ou seja, o Estado atua na “condução, no estímulo e no apoio da atividade econômica empreendida pelos particulares” (FONSECA, 2004, p. 283), repreendendo as condutas incondizentes com os fundamentos e princípio da ordem econômica.

Vale ainda ressaltar que a atuação indireta pode ocorrer não só na forma de fiscalização, mas também por meio de incentivo e planejamento.

No caso de situações de defesa da concorrência, o art. 54, da Lei 8.884/94 prescreve que devem ser submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica os atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercado relevante de bens e serviços.

O CADE, além de mencionada função, ainda tem um papel educativo, cabendo-lhe difundir a cultura da concorrência por meio de esclarecimentos ao público sobre as formas de infração à ordem econômica.

Assim, resume-se o papel institucional do CADE: órgão incumbido de aplicar a Lei da Concorrência no Brasil, com o auxílio da Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça e com o apoio da Secretaria de Acompanhamento Econômico, órgão integrante do Ministério da Fazenda, sendo que esses três órgãos compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

4. ILÍCITOS CONCORRENCIAIS

O ato de concorrência desleal é reprimível criminalmente, administrativamente e gerador de pretensão à abstenção ou à indenização, que se praticou no exercício de alguma atividade e ofende a de outrem no plano da livre concorrência.

A caracterização da infração à ordem econômica vincula-se aos efeitos do ato no mercado, notadamente a possibilidade de aumento da eficiência do mercado relevante em questão. Caso o ato seja benéfico ao mercado, caracterizá-lo como infração à ordem econômica seria prejudicial ao mercado.

A concorrência desleal consiste no uso de meios ou métodos desleais, que mesmo não sendo delituosos, possibilitam aos prejudicados por seu emprego a reparação civil. Já a concorrência desleal criminosa ocorre quando esses meios ou métodos são tão perigosos ou graves, que passam a ser considerados delitos e implicam na imposição de sanções penais.

Ao falsear a livre concorrência ou a livre iniciativa, o agente econômico oculta as suas reais intenções, causando efetivos prejuízos ao mercado, por atingir as estruturas da ordem econômica.

Ocorre, portanto, um ato de simulação, em afronte aos princípios constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa.

O texto legal apenas não é taxativo quanto às infrações a ordem econômica, elencando apenas algumas condutas, sem esgotá-las, o que uma proteção geral contra qualquer ato não previsto que possa causar qualquer tipo de dano.

O art. 20, da Lei 8.884/94 dispõe acerca das infrações da ordem econômica puníveis, independentemente de culpa, sendo que sequer é exigido que se obtenha o resultado para a configuração da infração. Tratam-se de tipos propositadamente abertos, pois se fossem narrados com tipicidade estrita, seria quase impossível a subsunção dos atos abusivos dos agentes econômicos às infrações dispostas na denominada lei antitruste.

“Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

 I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

 II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

 III – aumentar arbitrariamente os lucros;

 IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

 § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.

 § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

 § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.”

Uma interpretação do supracitado dispositivo legal conduz ao entendimento de que ali consagra-se a responsabilidade objetiva, restando inócua, portanto, qualquer tentativa de se apurar o elemento volitivo com fim isentar os agentes econômicos de responsabilidade diante da produção ou da possibilidade de produção de efeitos anticoncorrenciais.

Já os ilícitos previstos no art. 21, da mesma lei, somente serão considerados infrações caso configurem hipóteses do art. 20.

“Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

 I – fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

 II – obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

 III – dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;

 IV – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

 V – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

 VI – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

 VII – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

 VIII – combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa;

 IX – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

 X – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

 XI – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

 XII – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

 XIII – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

 XIV – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

 XV – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

 XVI – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

 XVII – abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa comprovada;

 XVIII – vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;

 XIX – importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do Gatt;

 XX – interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa comprovada;

 XXI – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

 XXII – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

 XXIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;

 XXIV – impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.

 Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á:

 I – o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade;

 II – o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;

 III – o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis;

 IV – a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos.”

É o ensinamento de Fábio Ulhoa Coelho em sua obra “Direito Antitruste Brasileiro – Comentários à Lei 8.884/94”:

“a caracterização da infração contra a ordem econômica é feita pela indispensável conjugação dos dois dispositivos. A conduta empresarial correspondente a qualquer um dos incisos do art.21 somente é infracional se o seu efeito, efetivo ou potencial, no mercado estiver configurado no art.20, isto é, resultar em dominação de mercado, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário dos lucros”.(COELHO, 1995, p. 56/57)

As penalidades administrativas referentes às mencionadas infrações encontram-se previstas nos arts. 23 e 24, da Lei 8.884/94, que prevêem, além de multa, as penas, que podem ser impostas isoladas ou cumulativamente, de publicação da decisão condenatória, proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitações, inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, recomendação de licença compulsória de patentes do infrator ou de não concessão de parcelamento de tributos e incentivos fiscais, além de cisão da sociedade, transferência de controle societário, venda de ativo ou, por fim, cessação parcial da atividade.

Faz-se necessário ressaltar que, além das já citadas implicações administrativas, existem sanções penais, que aplicam pena privativa de liberdade àqueles que cometem crimes contra a ordem econômica. A lei 8.137/90 tem um capítulo reservado dedicado a esses crimes, incluindo em seu rol os cartéis, ou seja, o pacto entre empresas independentes de um mesmo segmento, que se unem para definir preços de seus bens ou serviços com o fito de ocupar inteiramente o mercado, excluindo ou tentando excluir os concorrentes.

O Código Civil também garante ao prejudicado o direito ao ressarcimento por prejuízos em função de concorrência desleal, por atos que firam a reputação ou os negócios alheios, obedecendo aos postulados básicos da teoria do ato ilícito (art. 927, CC).

Ressalte-se, por derradeiro, que a Lei 8884/94, refere-se a toda e qualquer atividade econômica que extravase os limites do regular exercício do poder econômico.

Segundo seu art. 15, tal lei aplica-se “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio estatal”.

No tocante à repressão ao exercício abusivo de poder, essa disposição não merece censura, porque é notório que o poder econômico não é detido ou exercitável apenas pelos particulares.

Em assim sendo, qualquer pessoa jurídica de direito público ou entidade paraestatal pode, utilizando indevida e abusivamente seu poder econômico, adotar condutas configuradoras de infrações contra a ordem econômica.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tais considerações, verifica-se que o mercado é movido pela livre concorrência, que, no entanto, deve ser regulada pelo Estado, por meio de políticas econômicas, visando a evitar abuso e prejuízos a ordem econômica.

Induvidoso, que para que o poder público possa agir como interventor no mercado econômico, cabe a este estipular não somente quais os atos prejudiciais à economia ou os efeitos de tais atos, tendo em vista que necessária a imposição de sanção em caso de descumprimento.

Por fim, vale lembrar que tal intervenção do Estado na economia ocorre nos termos da Lei 8.884/94, denominada Lei Antitruste, bem como pela atuação do órgão administrativo criado para tal função, pela Lei 4.137/62, o CADE.

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Gabriela Oliveira Freitas