A não pessoalidade na prestação de serviço versus a fraude da pessoa jurídica na relação de emprego

Resumo: Este trabalho relata uma prática que cresce a cada dia na esfera trabalhista, em que a empresa que induz seu empregado a se tornar pessoa jurídica ou, somente contrata o funcionário nesta condição. Assim, o empregado é levado a constituir uma empresa e passa a receber mensalmente como prestador de serviço, abrindo mão de todos seus direitos assegurados pela CLT nas relações empregatícias. Nesse sentido, o trabalho, baseado em pesquisa jurisprudencial e bibliográfica, mostrar-se-á capaz de diferenciar a relação de emprego com o trabalhador autônomo e averiguar, de maneira mais clara e aprofundada, a ilicitude da pejotização do empregado.

Palavras-chave: Relação de Emprego; Trabalhador Autônomo; Pejotização; Sonegação dos Direitos.

Abstract: This study describes a practice that is growing every day in the labor law area, where the company that leads the employee to become a legal entity or the employee that engages only in this condition. Thus, the employee is taken to be a company and starts to receive monthly as the service provider, giving up all their rights guaranteed by “CLT” worker’s law, in employee relations. In this sense, the study, based on research literature and case law show, will be able to differentiate the employment relationship with the self-employed and to establish, more clearly and thoroughly, the illegality of the practice described above.

Keywords: List of Employment, self employed; Withholding Rights.

Sumário: Introdução. 1. Relação de emprego. 2. O trabalho autônomo versus a relação de emprego. 3. A pejotização da figura do empregado e a sonegação de direitos. 5. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Trata-se de uma análise orientada acerca do uso ilícito da pessoa jurídica nas relações trabalhistas, em que o empregador força o empregado a constituir uma empresa, submetendo o empregado a abrir mão de seus direitos trabalhistas e, ainda, assumir os gastos provenientes de uma pessoa jurídica. Todavia, o empregado é submetido ao trabalho conforme os elementos característicos da relação de emprego. Essa fraude atrai o empregador pelo fato da diminuição de seus encargos trabalhistas e de mascarar sua obrigação perante o empregado.

Na busca de atingir a dignidade humana dos trabalhadores e a garantia de um trabalho digno, justo e aparado pela Lei Celetista, este trabalho alerta os trabalhadores do prejuízo em constituir pessoa jurídica para trabalhar com vínculo empregatício, burlando assim, as leis trabalhistas. [1]

1. RELAÇÃO DE EMPREGO

O trabalho é uma garantia constitucional do cidadão assegurada pela Constituição Federal, pela Consolidação das Leis Trabalhistas e por leis esparsas. Entende-se, como relação de emprego, a ligação existente entre o empregado e o empregador, em que se caracterizam por pessoa física, a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade e a subordinação. A CLT [2] dispõe sobre os sujeitos da relação de emprego, no art. 3º da figura do empregado que diz “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”, e no art. 2º da figura do empregador “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

O empregado deve pactuar sua prestação de serviços em nome de pessoa física e nunca de pessoa jurídica. Essa exigência vem do fato de que a proteção garantida pela Constituição Federal e pela CLT é ao trabalho da pessoa natural e não jurídica. O empregado tem que ser uma pessoa física por não existir contrato de trabalho em que o empregado seja pessoa jurídica, pois assim, configuraria locação de serviços, empreitada, terceirização, trabalhador autônomo, etc. Todavia, o empregador poderá pactuar o contrato de prestação de serviços como pessoa física ou jurídica. Nascimento leciona que empregado poderá ser:

“Toda pessoa física, excluindo-se, portanto, a pessoa jurídica, porque esta jamais poderá executar o próprio trabalho, fazendo-o por meio de pessoas físicas, e porque o direito do trabalho protege o trabalhador como ser humano e pela energia de trabalho que desenvolve na prestação de serviços. Seria impróprio cogitar, por exemplo, da aplicação das leis de salário mínimo, de duração diária de trabalho, e riscos profissionais às pessoas jurídicas, como lembra Mario de la Cueva. Assim, o empregado terá de ser forçosamente uma pessoa natural”.[3]

Acerca da pessoalidade, Delgado[4] leciona que o trabalho prestado pelo empregado é personalíssimo (intuitu personae)[5], firmado entre duas partes especificas e realizado por certa e determinada pessoa. Assim, o empregado não pode promover sua substituição ao longo da concretização dos serviços prestados.

A não eventualidade constitui o trabalho constante e regular, em que não significa que o empregado tenha de trabalhar todos os dias da semana, e sim, deve ser um trabalho prestado com continuidade. O trabalho prestado, para configurar relação empregatícia, tem de ter caráter de permanência, de forma contínua, pois trabalho eventual não consolida uma relação de emprego a ser protegida pela CLT. Manus  doutrina que,

“[…] tais serviços sejam prestados continuamente, de tal modo a gerar a expectativa, em ambas as partes, daquela prestação; isto é, o trabalho passa a ser considerado não eventual quando, por sua habitualidade, de antemão, já se sabe que tais serviços serão desenvolvidos em determinado dia, por determinada pessoa e que sua ausência acarretará prejuízos”.[6]

Nascimento instrui que o trabalho do empregado tem de ser oneroso, não podendo configurar vínculo empregatício a prestação de serviço de forma gratuita[7]. O empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. Assim, o empregado tem o dever de prestação dos seus serviços e o empregador o dever de pagar salário pelos serviços prestados. O trabalho de forma voluntária, sem pagamento de salário, descaracteriza a relação de emprego.

A subordinação do empregado consiste em obedecer às determinações do empregador. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do empregador com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções haverá configurada relação empregatícia. Nascimento conceitua subordinação como “situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará”[8].

Diante do exposto, só se configura vínculo empregatício ao empregado que atende a todos os elementos demonstrados acima, diferindo assim a relação de emprego aos demais tipos de prestações de serviços. Nesse sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região declara, em seu julgado, a necessidade da presença dos elementos característicos dispostos no art. 3º da CLT.

“VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NECESSIDADE DA PRESENÇA CONCOMITANTE DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 3º DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO. As circunstâncias definidoras da relação de emprego se concentram na pessoa do trabalhador. Nele é que se irá verificar a presença dos pressupostos do art. 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, remuneração, habitualidade e subordinação. Ausentes tais circunstâncias não se reconhece à relação empregatícia. (Proc. 00348-2007-040-15-00-9, TRT15)”[9]

2 O TRABALHO AUTÔNOMO VERSUS A RELAÇÃO DE EMPREGO

Como é cediço, a definição de empregado vem declarada no art. 3º da CLT, no entanto, há de se observar que a CLT se aplica apenas ao empregado  e não ao trabalhador autônomo. Desse modo, o conceito de trabalhador autônomo será encontrado na legislação previdenciária, a alínea h do art. 12, inciso V, da Lei nº 8.212/91, que dispõe que o trabalhador autônomo é “a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não”[10].

Assim, como explica Manus o trabalhador autônomo é o prestador de serviço sem o elemento da subordinação ensejada em seu trabalho[11]. Esse trabalhador é qualquer profissional que preste seus serviços a uma empresa com ampla liberdade relativamente à forma e ao modo de execução de tais serviços.

Nascimento alerta para o reconhecimento da relação desenvolvida pelo trabalhador autônomo, pois a distinção entre o trabalhador subordinado e o autônomo é muito tênue, levando em conta que a distinção é feita basicamente pelo elemento subordinação, porque a atividade do empregado é dirigida pelo empregador enquanto o autônomo organiza e desenvolve suas atividades de acordo com seus próprios critérios, assumindo os riscos de sua execução, arcando com os custos da mesma.[12]

Nas relações entre o trabalhador autônomo e o tomador de serviços, é comum encontrar a presença de pessoalidade, onerosidade e não-eventualidade, pressupostos da relação de emprego. Por essa razão é que o elemento fático que vai nortear a caracterização do vínculo empregatício é a subordinação do trabalhador, cuja existência ou não deve ser investigada no modo de fazer da prestação dos serviços. Nesse entendimento, o julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região expõe que a diferença entre a relação de emprego com o trabalho autônomo é o elemento subordinação, tendo o magistrado que analisar, de forma cuidadosa, o caso concreto para conseguir verificar se existe o vínculo de emprego do trabalhador.

“RELAÇÃO DE EMPREGO. TRABALHO AUTÔNOMO. Tratando-se de matéria envolvendo o reconhecimento da relação de emprego, cabe ao juiz analisar o caso concreto para verificar se é de emprego ou não a relação existente entre as partes, especialmente no que se refere à subordinação jurídica, elemento nuclear de sua conceituação. Na hipótese vertente, restou patente a ausência de subordinação jurídica, emergindo da prova a induvidosa autonomia com que o autor exercia suas atividades, porquanto não havia horário de trabalho pré-determinado, comparecendo à reclamada para efetuar manutenção no sistema de informática apenas quando solicitado. Também não havia submissão às ordens da empresa, tampouco controle sobre a atividade exercida, sendo que o autor poderia ser substituído se estivesse impossibilitado de comparecer à reclamada.” (Proc. 00185-2008-148-03-00-0, 11ª Turma, TRT03)[13]

3 A PEJOTIZAÇÃO DA FIGURA DO EMPREGADO E A SONEGAÇÃO DE DIREITOS

Conforme ressaltado anteriormente, há diferença entre contratar um empregado com carteira assinada, com vínculo empregatício e regido pela CLT e contratar um trabalhador autônomo para prestação de algum serviço específico, por um período determinado sem subordinação e ainda, não sendo a atividade principal da empresa. Insta observar que as práticas realizadas por alguns empregadores são contrárias às expressas por lei.

Sandra Tucato e Rosualdo Rodrigues explicam que, se torna cada vez mais comum as empresas contratarem empregados mascarados como pessoa jurídica, ou seja, o empregado constitui uma empresa e passa a receber como prestador de serviços. Nesses casos, o empregador paga menos impostos e se isenta de várias responsabilidades trabalhistas[14]. Diferente do empregado que tem de arcar com todos os encargos provenientes de uma empresa e ainda abre mão de seus direitos trabalhistas como FGTS com 40%, férias, 13º salário, horas extras, verbas rescisórias. A pejotização se torna atrativa ao empregado porque, muitas vezes, o empregador oferece salário um pouco maior, levando o empregado acreditar ser mais compensador, entretanto, ele deixa de observar a sonegação de seus direitos e o prejuízo que lhe acarreta em longo prazo.  

Brunno Manfrin Dallossi explica que “[…] uma pessoa que se maqueia de pessoa jurídica para prestar serviço não teria assegurado pela lei as férias, FGTS, 13o salário, horas extras, etc”.[15] Caso o empregado se torne uma pessoa jurídica e trabalhe como prestador de serviços ao tomador, ele não terá nenhum dos direitos trabalhistas.

É inadmissível o empregado usar a pessoa jurídica de forma ilícita, recebendo como prestador de serviço mediante entregar nota fiscal e trabalhando de forma habitual e subordinada ao empregador. Os tribunais não estão aceitando essa mascaração do empregado como pessoa jurídica, visto que o simples fato do empregado constituir empresa e emitir nota fiscal dos serviços prestados, em nada quer dizer se for configurado os requisitos da pessoalidade, subordinação, onerosidade, e não eventualidade. Um exemplo é o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região que, em seu julgado, admite que mesmo na contratação de pessoa jurídica pode existir vínculo empregatício.

“Do vínculo empregatício. Exsurge da prova oral que a depoente, assim como o recorrido, cumpriam jornada fixa e havia controle de horário. O fato do reclamante ter aberto uma empresa, em seu próprio nome, para corretagem de seguros, nada comprova; trata-se de mais um caso incluído no rol da chamada “pejotização”, isto é, os trabalhadores tornam-se “pessoas jurídicas”, por força da imposição patronal, como garantia da manutenção ou obtenção do emprego. Presentes, os requisitos da pessoalidade, da subordinação jurídica; havia onerosidade, habitualidade e não eventualidade. E aplicando-se o princípio da continuidade da relação de emprego, não há que se falar em reforma da r. sentença de primeira instância. Mantenho. Comissões. Valor arbitrado. A reclamada não fez prova de qual seria a quantia paga. Os documentos produzidos unilateralmente não têm o condão de afastar a pretensão do autor, declinada na inicial; não têm valor probatório. A recorrente não se desincumbiu do ônus da prova, à luz do inciso II do artigo 333 do CPC. Da prescrição quinquenal. Equivoca-se a recorrente; a r. sentença declarou prescritas parcelas anteriores a 16.09.1999 e não a 08.03.1999. Nada a deferir. Correção monetária. Deverão ser as verbas ora deferidas ser corrigidas nos moldes da Súmula n. 381 do Colendo TST, limitada sua aplicação aos salários e títulos a ele jungidos, sendo que as demais verbas, como 13º salário e férias, deverão ser atualizados com os índices pertinentes às épocas das respectivas concessões. Honorários advocatícios. A r. sentença não condenou a reclamada no pagamento de honorários advocatícios. Nada a deferir. Da Justiça Gratuita. Nada a reformar, diante da declaração de pobreza acostada às fls. 17 dos autos. Atendidos, dessa forma, os requisitos da Lei n. 1.060/50. Confirmo, nos termos do § 3º do artigo 790 da CLT. Dos descontos previdenciários e fiscais. Nada a reformar. Aplicam-se os critérios determinados na Súmula n. 368 do C. TST. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (Proc. 02096-2004-036-02-00-1 RO, 10ª Turma, TRT02)[16]

Sandra Tucato e Rosualdo Rodrigues ilustram quando a contratação da pessoa jurídica é lícita ou ilícita, mencionando que “[…] o uso da PJ é licito nos casos de contratação para prestação de serviços não habituais, não subordinados. Mas não quando pessoas são contratadas para exercer as atividades inerentes da empresa”.[17] No caso exposto, os empregadores propõem que alguns de seus empregados, os de maiores salários, que constituam uma empresa e passem a receber como prestadores de serviços, explicando que, com isso, poderão pagar um salário maior por haver redução de impostos e de encargos. Diante dessa proposta, o empregado aceita acreditando ser vantajoso e o empregador, por sua vez, frauda as leis trabalhistas.

No mesmo artigo supramencionado, o juiz substituto da 14ª Vara do Trabalho de Brasília (DF), Cristiano Siqueira de Abreu e Lima, relata sobre a existência atual da pejotização, dizendo:

“O fenômeno da ‘pejotização’ é real e deve ser coibido quando verificado que, a despeito de formalmente vestido de véu, ou melhor, nesse caso, pela armadura da pessoa jurídica, os serviços são prestados por trabalhador individual com todos os elementos do vinculo empregatício.”[18]

A utilização do artifício da pejotização é considerada forma de mascarar a relação empregatícia e, assim é uma fraude à legislação trabalhista, conforme o art. 9º da CLT, que diz “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. [19] Dessa forma, o Direito do Trabalho se respalda por meio do princípio da primazia da realidade, onde o que vale é a realidade dos fatos e não o acordado entre as partes. Nesse entendimento, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região julga:

“RELAÇÃO DE EMPREGO. AUTÔNOMO. ATIVIDADE-FIM. ATIVAÇÃO DIÁRIA. Trabalhador contratado para desenvolver atividade ligada aos fins da empresa, sem justificativa em aumento inesperado de serviço ou outra causa excepcional, ativando-se diariamente, sob controle e fiscalização da empresa, é empregado e não autônomo, mesmo que se verifique a transferência de responsabilidades, como a utilização de veículo próprio e fornecimento de nota fiscal. A “pejotização” das relações de emprego encontra óbice no art. 9º da CLT e deve ser combatida. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO PARA RECONHECER O VÍNCULO EMPREGATÍCIO.”[20]

Já houve uma ameaça aos direitos trabalhistas decorrente do projeto de lei da emenda n° 3 declarando que, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial. Todavia, o projeto de lei foi vetado pelo presidente Luis Inácio Lula da Silva em 16 de maio de 2007 por considerar que a Emenda n° 3 dá margem a contradições jurídicas, como explicou o então Ministro da Fazenda Guido Mantega “a redação do texto aprovado pelos parlamentares dava margem a contestações jurídicas e, por isso, foi vetado”.[21] A Ministra Chefe da Casa Civil, Dilma Roussef, explicou que a emenda n° 3 trata da relação existente entre prestadores de serviços (pessoas jurídicas) com outras empresas e disse “[…] a chamada emenda n° 3 foi vetada para evitar a precarização nas relações de trabalho”. [22]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Dessa forma, resta a inegável urgência de demonstrar para o empregado o prejuízo ao se tornar pessoa jurídica para atuar o vínculo empregatício, pois, além de beneficiar o empregador, ele é privado de seus direitos trabalhistas em troca de um salário que à primeira vista é mais atrativo, mas que, de fato, não é nada vantajoso.

A melhor forma de prevenção é informar ao trabalhador acerca de seus direitos e das distinções essenciais entre um empregado subordinado e um empresário. O juiz Guilherme Feliciano esclarece que a informação do trabalhador pode ser feita com campanhas informativas.

“Pode-se fazê-lo por meio de campanhas de esclarecimento e interação sindical, notadamente nos setores onde se verifique, regionalmente, maior incidência de personificação de encomenda. […] O Sebrae seria um importante agente multiplicador, caso aderisse a tais campanhas.”[23]

Através de informações esclarecedoras acerca da pejotização e do prejuízo ao empregado em aceitar a fraude, e com a repressão do Ministério do Trabalho e da Justiça do Trabalho, esta prática poderá ser controlada e assim proporcionar trabalho justo e digno ao trabalhador conforme sustenta a Constituição Federal e a CLT.

Informações Sobre o Autor

Meiry Vieira Calmon

Acadêmica de Direito da Faculdade Pitágoras/ES