A natureza jurídica da concessão de serviço público

Sumário: Introdução. Autorização. Admissão. Concessão. Obras públicas. Serviço público. Modos de pesquisa. Espécies de serviços públicos. Tempo de contratação. Obras públicas. Responsabilidade. Delegação de poderes. Riscos. Remuneração. Instituto da concessão de serviço público. Conclusões. Teorias da natureza jurídica da concessão.

 

Introdução.

O professor Mário Masagão foi o antecessor do professor José Cretella Jr, atual catedrático de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da USP, no Largo São Francisco, na cidade de São Paulo.

Desde as primeiras linhas escritas pelo autor, nota-se a preocupação com o: “…cada dia acentuada pelo impressionante alargamento de atividades do Estado moderno…”.

A busca pela natureza jurídica do instituto da concessão de serviço público é a pesquisa do seu núcleo vital.[1]

O emprego da palavra concessão apresenta diferentes significados. Os mais comuns são de atos administrativos diversos que outorgam ou condicionam faculdades ou exercícios de atividades especiais.

Envolvidos com o tema das concessões estão também as autorizações e as admissões.

Autorização.

Para Masagão, autorização é ato administrativo discricionário pelo qual se permite ao particular o exercício de atividade declarada por lei proibida, salvo o consentimento da Administração.[2]

Ranelletti, por sua vez, entende que as autorizações são não apenas os atos administrativos que permitem a alguém a realização de ações proibidas por lei a todos até que a autoridade administrativa julgasse poder permiti-la. As autorizações seriam também os atos de caráter de aprovação, de consentimento que aderem aos atos dos particulares interessados e lhe atribuem eficácia jurídica.[3] Finalmente, para o autor a autorização deve representar “verdadeira remoção de limites que, por motivos de ordem pública, a lei opoz ao livre desenvolvimento da atividade individual”.[4]

A característica fundamental da autorização é ser ato discricionário. Ato unilateral que é supõe quase sempre uma solicitação do particular.  No entanto, esta solicitação, não se incorpora como elemento jurídico do ato administrativo, como mero ato antecedente.

Admissão.

Por admissão entende-se o ato administrativo por meio do qual, reconhecidos no particular as qualidades e os requisitos prefixados, se concede ao mesmo a utilização de um serviço ou o uso de bem público. Os exemplos são as admissões relativas a estabelecimentos públicos de educação, hospitais e asilos. As relativas à prestação de assistência pública e entrega de terras públicas a flagelados ou a miseráveis.

A admissão não é um ato discricionário da Administração. Há sempre um direito preexistente do indivíduo a ser beneficiado. O ato administrativo da admissão irá somente reconhecer tal direito.  

Concessão.

A concessão de serviços públicos seria um gênero. A concessão existiria sempre que

fossem criados direitos em favor de pessoas físicas ou jurídicas, por um ato da administração. Esta é a doutrina defendida por Ranelletti e Santi Romano. Borsi também o faz, com restrições.

Já Presutti e Royo Villanova acreditam que das concessões derivam direitos e obrigações aos particulares.

Forti acredita ainda em concessões de bens e as destinadas em premiar o mérito.[5]

Masagão entende que a concessão é uma espécie na qual se verifica, sempre, a incumbência de um serviço público a uma pessoa de direito privado, que em seu nome o exerça.[6]

Anteriormente ao estudo da natureza jurídica da concessão, é obrigatória a delimitação de seus contornos precisos.

São conhecidas as duas espécies de concessão de serviços ou de obras públicas.

Obras públicas.

A Administração Pública pode realizar suas obras pela execução direta, por empreitada, ou por concessão.

No caso da concessão, a execução da obra é confiada a pessoa que recupera os seus investimentos na obra por meio da gestão do serviço público para o qual se destina a obra a se realizar. Haverá a percepção de todos os tributos advindos da utilização daquele serviço por um prazo estabelecido.  Aqui haverá a costumeiramente chamada concessão de obra pública.

Serviço público.

A gestão de um serviço público pelo particular pode ser realizada sem qualquer obra pública, ou porque já existente aquele ou porque o serviço não depende de nenhuma obra. Aqui, diferentemente da modalidade acima, tem-se uma concessão de serviço público.

Masagão sustenta que as concessões de obras ou serviços públicos são as mesmas, são apenas concessões. Nelas está caracterizado o exercício do serviço público pelo particular, que com a cobrança dos mesmos obterá a sua remuneração.

Indicando que a concessão de serviço público pode ou não estar subordinada à prévia execução de uma obra. Independentemente da realização de obra, a concessão que permanece será sempre de serviço público.

Tanto é assim que em toda a obra de Masagão o termo concessão é utilizado tanto para concessões de obras quanto de serviços públicos.

Modos de pesquisa.

Para constituir e vislumbrar os alicerces da investigação da natureza jurídica do instituto da concessão de serviço público, o autor faz consideração objetiva do mesmo e verifica as circunstâncias em que se manifesta para, deixando as circunstâncias menos importantes, apontar suas características inerentes.

Espécies de serviços públicos.

Atividade Jurídica.

Há espécies de serviços públicos que somente o Estado pode executar. São estes os serviços da atividade jurídica. São as palavras de Masagão:

“Declarar o direito, manter a ordem internamente, defender o país contra o inimigo externo, distribuir justiça, são funções que o Estado a ninguém pode confiar”.[7]

Atividade social.

Mesmo no campo das atividades de ação social, onde a iniciativa dos particulares concorre com a do Estado, há atividades especiais que possuem caráter de serviço público e não podem ser transferidos da administração de nenhuma esfera de governo para os particulares.

Tais serviços não comportam especulação lucrativa ou exigem coação física sobre os administrados.

A Administração não conseguiria relacionar seus interesses públicos de bem estar social com os interesses dos particulares em auferir lucro. Em outra circunstância, a Administração não poderia nunca entregar a particulares os poderes que devem acompanhar a execução do serviço, sob pena de grave insegurança para os cidadãos.

Com exceção dos casos acima, pode a Administração confiar a pessoa física ou jurídica, de direito privado, com provas de idoneidade, a execução de um serviço público, desde que a mesma aceite o encargo.

Eis aqui, segundo Masagão, o aparecimento da concessão.

Tempo de contratação

À medida que o particular se torna obrigado a gerenciar a prestação daquele serviço, o tempo de duração do contrato deve ser grande o suficiente para que este recupere os investimentos, obtenha o seu lucro e demais vantagens previstas. Em razão de tudo isto, a concessão há de ter uma data para expirar.

Obras públicas

É muito comum a exigência de que o concessionário realize obras prévias à própria concessão. Tal exigência, deve ser realçado, é importante ponto para a escolha do futuro concessionário.

Responsabilidade

A administração do serviço público concedido passa a ser do concessionário. Ele passará a agir em seu próprio nome.

Delegação de poderes

O concessionário de serviços públicos assume também os poderes necessários ao exercício competente dos mesmos. Daí que ele passa a poder realizar desapropriações ou outros exemplos característicos.

Riscos

Os riscos do serviço correm por conta dos concessionários.

Remuneração

A remuneração do concessionário de serviços públicos será obtida pela cobrança dos usuários de tarifas relativas à utilização dos mesmos.

As tarifas poderão ser modificadas, durante a concessão, pelo poder público, mediante proposta ou concordância do concessionário.

A remuneração do concessionário será realizada apenas com a cobrança das tarifas. Segundo Masagão, as demais “subvenções” e “garantias de juros” não devem ser assim consideradas.

Instituto da concessão de serviço público

Segundo a análise do autor, o instituto da concessão de serviços públicos apresenta as seguintes características:

“I) – O funcionamento de um serviço público fica incumbido, pela administração, a uma pessôa jurídica de direito privado, que se obriga a exercê-lo.

II) – A incumbência é feita intuitu personae, pois a administração leva em conta a idoneidade daquele a quem se confia o encargo.

III) – A concessão é feita por tempo que tem termo final ajustado.

IV) – O serviço público concedido conserva esse carater, mas é exercido pelo concessionário em seu próprio nome, e não no da administração concedente.

V) – A administração pode delegar ao concessionário poderes públicos cujo exercício seja necessário para a execução do serviço.

VI) – Os riscos do serviço incumbem ao concessionário.

VII) A remuneração deste consiste na percepção, total ou parcial, durante o prazo da concessão, dos tributos pagos pelos que se utilizam do serviço, de acordo com as tarifas que não podem ser unilateralmente modificadas”.

Conclusões

O estudo do instituto das concessões de serviços públicos sempre foi de extrema relevância tanto no passado quanto nos dias atuais.

Podemos dizer que tudo se deu a partir da concepção do Estado de Direito, cujos conceitos básicos foram concretizados a partir da nova realidade européia a partir da Revolução Francesa de 1789.

A grande maioria dos autores consultados até o presente momento aceita que o nascimento do Direito Administrativo se deu a partir de então, com a lei de 28 de pluviose do ano VIII (algo como 28 de fevereiro de 1800).

A partir da realidade francesa e de sua grande influência sobre outros países, o movimento do constitucionalismo foi tomando corpo e transformando a realidade dos mesmos.

Nascia o Estado de Direito, responsável pela criação das leis e obrigado a cumprí-las. Foram estruturados os Três Poderes, organizadas as funções do Estado e delineada a Administração pública como atividade do Poder Executivo, basicamente.

O que deve ser ressaltado é que a Administração pública organizada e atuante foi tomada de encargos cada vez maiores. 

À medida que os séculos XIX e XX transcorreram, exceto por alguns períodos, cada vez maiores eram as funções que deviam os Estados prestar, cada vez maiores e mais caros os serviços públicos.

As concessões de serviços públicos foram o primeiro modelo utilizado de descentralizar a prestação dos mesmos.

Fatos como brigas judiciais de concessionários contra os poderes concedentes que envolvem as mais diferentes questões foram capazes de diminuir drásticamente o estudo e a aplicação das concessões por um período relevante da história mundial.

O que devemos ter em mente é que, seja como for, os serviços públicos assim o são porque as constituições dos países assim o consideram. Em função disto, a obrigação de prestação dos mesmos é de importância relevante. Não tendo condições até mesmo materiais de se prestar alguns serviços públicos, nada mais prático do que concedê-los. O que os governantes não podem deixar de fazer, com toda a certeza, é de garantir a observância legal por parte de todos os envolvidos para que sejam atendidos os cidadãos nos seus direitos. 

Teorias da natureza jurídica da concessão.

O debate a respeito da natureza jurídica da concessão apresenta muitas controvérsias. Entretanto, tratando-se da concessão de serviços públicos, são admitidas as teorias unilaterais, as contratuais e as mistas.

De acordo com as teorias unilaterais, a concessão é ato administrativo unilateral ou um conjunto de dois atos unilaterais, um do concedente e outro do concessionário.

A concessão se caracterizaria, de maneira exclusiva, por um ato administrativo unilateral da vontade do poder concedente.

A argumentação aqui explica que a concessão não seria contrato por ser seu objeto coisa fora do comércio.

Outro ponto é o de que no contrato as cláusulas são discutidas com liberdade e na concessão isto não aconteceria.

Todos concordam que a concessão não é contrato de direito privado porque a situação dela resultante não se enquadra em normas de direito privado.

Para uma corrente, a concessão não poderia ser contrato de direito público, visto que este não existiria. Isto em função do instituto do contrato ser figura do direito privado, apenas.

Em último lugar, há aqueles que admitem a existência de contratos de direito público interno, mas que nenhum deles seria o de concessão.

 Pelas teorias contratuais, haveria um contrato de direito privado, um de direito misto ou outro de direito público.

Finalmente, pela teoria mista, haveria ato administrativo e contrato de direito privado.

Mário Masagão expõe ainda outras opiniões a respeito do tema e conclui que estas formas são as que caracterizam a teoria da concessão como ato unilateral do poder concedente.

A Concessão é Contrato de Direito Público.

Para demonstrar o seu pensamento, Masagão inicia provando que a concessão não tem por objeto coisas fora do comércio. É que tal corrente opina que na concessão o objeto seria o serviço público e bens de uso comum; e que, estando essas coisas fora do comércio, não poderiam ser objeto de contrato.

As provas do equívoco desta corrente de opinião seriam baseadas nos argumentos de que na concessão não se alienam bens públicos nem sobre eles se contrata.   Além de que o serviço público não é coisa, tal serviço não é alienado pela concessão. Junto do serviço estarão os poderes necessários para que o mesmo se concretize, porém, estes poderes serão apenas delegados e não alienados.

Finalmente, segundo o mesmo autor:

“…se a concessão importasse em pôr no comércio coisas que estão fora dele, a sua impossibilidade jurídica tanto inexistiria na forma contratual como na unilateral”.[8]

A concessão de serviço público não é imposta pelo poder público.

Ou ainda:

“Não se conhece exemplo de concessão de serviço público, á qual o concessionário tenha sido coagido, arrastado pela força, violentamente obrigado”.[9]

Outro ponto de vista detalhadamente explicado pelo autor é aquele segundo o qual a anuência do concessionário não é pressuposto ou condição, nem negócio unilateral. É manifestação de vontade que se funde contratualmente com a do concedente.[10]

Aponta as inconveniências dos argumentos e alega que o que se requer para o contrato são apenas entes capazes de direitos e obrigações. Desnecessária a igualdade de suas naturezas.

Em virtude da liberdade dos indivíduos na sociedade organizada pelo direito, nada impede que estes assumam perante a administração obrigações contratuais regidas pelo direito público.

Deve ser lembrado também que a vontade do particular é fundamental para que se tenha uma concessão. Esta não se institui apenas por meio do ato administrativo.

São palavras do autor:

“Enquanto não se manifesta a aceitação do concessionário, não começam a existir os seus direitos e obrigações. Mas que é isso, senão o próprio consenso contratual?”.[11] 

A ausência de discussão das cláusulas não impede a existência de contrato

Uma negativa freqüentemente utilizada pelos que não aceitam a natureza contratual na concessão é a de que inexiste liberdade de fixação de cláusulas por ambas as partes.

A argumentação é a de que as partes devem discutir livremente as cláusulas do  contrato que visam a ajustar. Na concessão não haveria nada disto, restando as vontades recíprocas sem os devidos ajustes. O que ocorreria na concessão seria a fixação unilateral das condições derivadas das leis e dos regulamentos pela administração pública.

Masagão elucida que o fator capaz de excluir da concessão a natureza contratual seria, isto sim, a ausência de acordo de vontades.

É o que diz: “Desde que élas se ajustam, a respeito das relações jurídicas recíprocas, pouco importa que as competentes cláusulas tenham sido formuladas por uma das partes, ou por ambas”.[12]  

E encerra a questão da seguinte forma:

“A concessão não perderia o caráter contratual pelo fato, porventura ocorrente, de derivarem imediatamente das leis, regulamentos, atos administrativos, todas as cláusulas, a respeito das quais as partes concordam”.[13]

A disciplina da concessão escapa às normas do direito civil

A concessão de serviços públicos tem natureza contratual. Ela constitui um contrato. Entretanto, esse contrato não é de direito privado.

Masagão explica melhor:

“Jamais as normas do direito privado poderão regular a organização e o funcionamento do serviço público, e muito menos o exercício dos poderes que aquele funcionamento exige, e que se delegam freqüentemente ao concessionário, como os de desapropriação, fiscalização, percepção de tributos, e até de polícia especial, dentro do âmbito do serviço concedido”.[14]

Não existe contrato de direito misto

Interessante questão abordada pelo autor é a concernente a uma natureza mista da concessão de serviços públicos. Esta não seria nem pública nem privada, mas mista.

A discussão a respeito da divisão do direito nos ramos público e privados é longa e está ainda longe de se resolver. Entretanto, o autor estudado faz reflexões bastante interessantes, como a seguir:

“…o direito público não está obrigado a só conter normas que sejam em tudo diferentes das do direito privado”.

(…)

“Pelo contrário, onde aparecem situações semelhantes, semelhantes serão os preceitos.

O direito público também se inspira em cânones fundamentais da ciência jurídica, como acontece com o direito privado.”

(…)

“Se uma determinada relação jurídica é de direito público, está integralmente regida pelos preceitos do direito público.

Nada impede que muitos desses preceitos sejam iguais aos do direito privado.

E desse simples fato de nenhuma forma se poderá concluir que o direito privado tenha sido chamado a disciplinar uma relação que é de direito público”.[15]

 O contrato não é figura peculiar ao direito privado, e existe também no direito público

Ante à não aceitação de muitos autores a respeito dos contratos no direito público, Masagão lembra que, segundo autores como Ferrini, Redlich, Lenel, Holtzendorf, Kohler e Geny, atestam que o direito romano conhecia diferentes tipos contratuais rígidos e fixos mas não chegara à abstração do contrato, como forma geral.

O verdadeiro processo de criação do contrato se deu pela abstração realizada pela teoria geral do direito.

A substância do contrato seria acordo de vontades capaz de gerar, entre as partes, relação jurídica.

Tanto externa quanto internamente, os Estados fazem acordos de vontade entre si ou com particulares, que os vinculam a relações jurídicas de direito público, especialmente no campo do direito administrativo. Fazem contratos de direito público.

Conclusão

Mário Masagão já concluía em 1933 que a natureza jurídica da concessão de serviço público é a de um contrato de direito público, oneroso, sinalagmático, comutativo e realizado intuitu personae.

Observações finais

É fácil de se enxergar pela leitura de sua obra que a concessão não é figura particular, afinal, o que será concedida é justamente a realização da prestação de um serviço público.

A figura contratual de direito público já é aceita como uma das espécies possíveis de ajuste de vontades entre as entidades de poder público. O contrato de concessão é contrato de direito público.

O contrato é oneroso posto que há prestação de serviços e pagamento das taxas. Há também a figura do equilíbrio econômico-financeiro, dentre outras presentes na concessão de serviços públicos.

Sinalagmático porque comporta obrigações recíprocas.

Comutativo porque oneroso e com recíprocas prestações, umas equivalentes às outras.

Finalmente, os contratos realizados entre o concedente e a concessionária possuem caráter personalíssimo.

 

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Informações Sobre o Autor

Francisco Mafra.

Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário. Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.

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