A natureza jurídica das “taxas de fiscalização” cobradas por agências reguladoras federais brasileiras

Resumo: No presente estudo, se pretende demonstrar a natureza jurídica das denominadas “taxas regulatórias” (ou taxas de fiscalização) cobradas por agências reguladoras federais brasileiras.

Com o objetivo de contribuir para o deslinde da questão apresentada, são analisadas questões, como por exemplo: a) a evolução histórica da concepção moderna de Estado; b) as alterações constitucionais e infraconstitucionais que caracterizam a implantação de uma nova concepção de Estado no Brasil e c) a controvérsia sobre a natureza jurídica das exações denominadas “taxas de fiscalização” efetivamente cobradas pelas agências reguladoras federais brasileiras. Ao final, são apresentadas conclusões finais, com o desiderato de traçar a distinção entre a natureza jurídica das “taxas de fiscalização” cobradas por agências reguladoras de serviços públicos e as cobradas por agências reguladoras de atividades econômicas em sentido estrito.

Palavras-chave: Agências – Reguladoras – Taxas – Fiscalização – Natureza

Abstract: In this study is intended to demonstrate the legal nature of the called “regulation taxes” (or control taxes) charged by the Brazilians federal regulatory agencies. With the objective to contribute for the clearing up of the presented question,

are analyzed, as for example: a) the historical evolution of the modern conception of State; b) the constitutional alterations and legal that characterize the implantation of a new conception of State in Brazil and c) the controversy on the legal nature of the called exactions “control taxes” effectively charged by the Brazilians federal regulatory agencies. To the end, final conclusions are presented, with the desideratum to trace the distinction it enters the legal nature of the “control taxes” charged by regulatory agencies of public services and the charged ones for regulatory agencies of economic activities in strict direction.

Key-words: Agencies – Regulating – Taxes – Control – Nature

Sumário: 1. Introdução; 2. A necessidade de um mecanismo de custeio das atividades exercidas por agências reguladoras federais; 3. A controvérsia sobre a natureza jurídica das “taxas de fiscalização” cobradas por agências reguladoras federais: 3.1. natureza tributária; 3.2. natureza de preço público; 4. Conclusão; 5. Bibliografia.

1. Introdução

No presente artigo, será analisada a controvérsia doutrinária sobre a natureza jurídica das exações denominadas “taxas de fiscalização” efetivamente cobradas pelas agências reguladoras federais brasileiras.

Neste sentido, inicia-se o estudo do tema com considerações sobre a necessidade de custeio dos dispêndios ultimados pelo Estado para o exercício de uma adequada fiscalização das atividades exercidas por particulares, sejam essas atividades consideradas serviços públicos ou não.

Após a análise de diversos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema, pretende-se verificar a natureza jurídica das “taxas de fiscalização” cobradas pelas agências reguladoras federais brasileiras, estabelecendo a distinção entre os entes reguladores de serviços públicos e os reguladores de atividades econômicas em sentido estrito.

Por fim, após a análise da doutrina e da jurisprudência sobre a natureza jurídica das “taxas de fiscalização”, será apresentada uma síntese conclusiva, com o desiderato de trazer uma contribuição para deslinde da controvérsia sobre as ditas exações.

2. A necessidade de um mecanismo de custeio das atividades exercidas por agências reguladoras federais

Antes do estudo da controvérsia sobre a natureza jurídica das denominadas “taxas de fiscalização”, se faz oportuno, destacar que a cobrança de exações ultimadas por Agências Reguladoras é plenamente compatível com o Estado Democrático de Direito brasileiro, pois, não há dúvidas de que é necessário custear as despesas demandadas por essas entidades que, com suas atividades, levam em consideração o interesse público, isto é, as atividades das agências reguladoras, embora voltadas para regulação de determinadas atividades empresariais ou não, visam sempre o atendimento do interesse maior da coletividade.

Vale lembrar que, conforme comprovam os dispositivos legais pertinentes, as agências reguladoras federais brasileiras possuem o dever (imposto por lei) de fiscalizar as atividades desempenhadas por empresas prestadoras de serviços públicos e empresas que desempenham atividades econômicas em sentido estrito.

Para exercer a fiscalização dos setores regulados, os entes reguladores devem possuir órgãos determinados, especializados, com funcionários devidamente habilitados, equipamentos capazes de viabilizar a fiscalização e tudo que for necessário para cumprimento de uma eficaz fiscalização das atividades sob regulação.

Conforme bem lecionado por Marçal Justen Filho[1]:

“Produz-se, então, mecanismo para assegurar a captação pela agência de recursos para sua manutenção. Mais do que isso, assegura-se autonomia financeiro-orçamentária que impede a redução da autonomia da agência em face de outras instituições estatais ou de empresas privadas.”

Neste diapasão, é importante destacar que o Estado Brasileiro hodierno possui uma tributação democrática, conforme bem leciona Aberto Nogueira[2], in verbis:

“No Estado Democrático de Direito os direitos e garantias fundamentais passam a abranger também a “cidadania tributária”, conferindo ao contribuinte uma dimensão participativa e, inversamente, obrigando o Estado a exercer as atividades fiscais nos limites (formais e substanciais) balizados pelo catálogo de preceitos, regras e princípios consagrados na Constituição.”

Monique Calmon de Almeida Biolchini[3], em dissertação de mestrado sobre a ANTAQ, assevera de forma didática a importância da cobrança de valores necessários à mantença das agências reguladoras, conforme segue:

“Destarte, essa capacidade de independência da Agência Reguladora, que deriva da independência financeira, com a instituição da chamada “taxa de fiscalização”, é que vai garantir um retorno de capital, de modo a permitir a continuidade de sua prestação para proteção dessa sociedade de risco.”

Sem entrar no mérito da natureza jurídica das ditas “taxas de fiscalização”, não há como negar a importância de tais exações para a manutenção das atividades exercidas pelas Agências Reguladoras. Há, ainda, a realização de uma verdadeira justiça orçamentária[4], pois, suportam o seu pagamento aqueles que realmente demandam dos entes estatais a criação de um arcabouço técnico para regulação das atividades desempenhadas.

Ricardo Lobo Torres[5], dissertando sobre o princípio do custo-benefício, fundado na idéia de justiça orçamentária, assevera o seguinte:

“[…] Sempre que for possível a mensuração do benefício e a sua adjudicação a indivíduos ou a grupos de cidadãos, deve a legislação repartir o seu custo entre os beneficiários, evitando que seja imputado à receita dos impostos, provenientes da economia de todo o povo.”

José Geraldo Ataliba Nogueira[6], analisando a questão do custeio das atividades exercidas pelo Estado em decorrência do exercício do poder de polícia, leciona:

“[…] quem deve custear todo esse funcionamento da administração pública, provocado por uma pessoa? É evidente que deve ser essa pessoa mesma; é uma exigência do princípio da igualdade. Por que a sociedade inteira vai manter a seção de tal repartição pública, que fiscaliza a atividade “X”, se ela vai atender diretamente, imediatamente, a um grupo determinado de pessoas? Por exemplo, que órgão controla a fábrica de remédios? São o Ministério da Saúde e Secretarias de Saúde. Por que toda a sociedade vai pagar a existência daquilo, se a sua atividade vai ser voltada para 100, 200 ou 500 fábricas, que fazem aquilo e que são os mais imediatos interessados? Então – aí a teoria da taxa – é correto que se remunere o Estado por aquela despesa que o Estado teve, provocada pelo meu pedido, no meu interesse, porque no mundo capitalista, se eu não tiver interesse, não vou instalar fábrica nenhuma.”

É fácil perceber, portanto, que a cobrança de valores para custear as atividades dos entes reguladores coaduna-se com o Estado Democrático de Direito e corrobora para que as agências reguladoras desempenhem satisfatoriamente suas funções, inclusive, possibilitando a já mencionada autonomia financeira dos entes reguladores.

Quanto à natureza jurídica de tais exações, contudo, não há unanimidade, conforme se verificará a seguir.

3. A controvérsia sobre a natureza jurídica das “taxas de fiscalização” cobradas por Agências Reguladoras Federais

As leis instituidoras das agências reguladoras federais prescrevem, expressamente, a possibilidade da cobrança de “taxas” em decorrência da fiscalização ultimada por entes reguladores[7]. Tal constatação, evidentemente, ocasiona o entendimento de que a dita exação é um tributo, definido no artigo 145, II, da Constituição Federal e no artigo 78, caput, do Código Tributário Nacional, conforme bem lembra Marcos Juruena Villela Souto[8]. Neste sentido, é importante notar que o autor[9] afirma que este entendimento não é pacífico.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto[10], igualmente, destaca a dificuldade de se estabelecer a natureza tributária das exações cobradas pelas diversas agências reguladoras federais brasileiras. No mesmo sentido, Arianne Brito Rodrigues Cal destaca que a “matéria é polêmica e tem causado discussões em nosso direito”[11].

Marçal Justen Filho[12] e Alexandre Santos de Aragão[13], ao dissertarem sobre o tema, deixam evidenciado que a questão não é pacífica entre os doutrinadores, existindo uma série de entendimentos e considerações que devem ser sopesas para deslinde da controvérsia.

Conforme salienta Alexandre Santos de Aragão, “a questão é de grande relevância, uma vez que as ‘taxas regulatórias’ que não forem verdadeiros tributos estarão livres das limitações constitucionais ao poder de tributar, previstas, sobre tudo, nos arts. 150 a 152 da Constituição Federal.”[14]

Neste sentido, é importante trazer a lição de Aliomar Baleeiro[15], que, antes da Constituição Federal de 1988, já destacava que os preços cobrados pelo Estado, não estavam adstritos à rigidez dos princípios da legalidade e da anualidade tributária. Afirmava o autor que, “em conseqüência, podem ser criados ou majorados em qualquer época do ano. Se uma lei o autoriza expressa e inequivocamente, as majorações e alterações de preços podem ser fixadas em tarifas ou atos expedidos pelo Poder Executivo ou por autoridades deste.”[16]

É fácil perceber, portanto, a importância de se desvendar a verdadeira natureza jurídica das exações cobradas pelas agências reguladoras federais brasileiras, pois, se acaso forem realmente taxas, serão regidas, obrigatoriamente, pelos limites constitucionais ao poder de tributar. Se acaso não possuírem natureza tributária, as “taxas de fiscalização” poderão ser instituídas e cobradas sem a observância dos limites constitucionais ao poder de tributar.

Alexandre Santos de Aragão[17], dissertando sobre o tema, assevera que, nas agências reguladoras de serviços públicos ou da exploração privada de monopólios ou bens estatais, as ditas exações seriam verdadeiros preços públicos e não taxas, pois, no entender do autor, essas agências reguladoras não exerceriam poder de polícia sobre os concessionários. Já quanto às “taxas regulatórias” cobradas pelas agências reguladoras de atividades da iniciativa privada, o autor afirma que podem ser taxas propriamente ditas ou contribuições de intervenção no domínio econômico.

Com entendimento diametralmente oposto ao do autor supracitado, Marçal Justen Filho afirma, em síntese, que “a competência regulatória envolve uma manifestação de competências estatais reconduzíveis ao instituto do poder de polícia”[18]. No entender do autor, portanto, todas as “taxas de fiscalização” (expressão utilizada como sinomino de taxas de regulação) cobradas pelas agências reguladoras federais brasileiras, seriam taxas relacionadas ao exercício do poder de polícia.

Marcos Juruena Villela Souto[19], por outro lado, expõe que, nos casos em que as agências estão autorizadas ao exercício do poder de polícia, a “taxa de fiscalização” reveste-se de natureza jurídica tributária. O autor, contudo, assevera que as agências reguladoras de serviços públicos, ao cobrarem “taxas de fiscalização” estão na verdade cobrando preços contratuais. O autor descarta, ainda, a possibilidade de se considerar tais exações verdadeiras contribuições parafiscais de intervenção no domínio econômico.

É fácil perceber a complexidade do tema, até porque, o judiciário até a presente data, não se manifestou diretamente sobre a questão controvertida. Destarte, para deslinde da questão apresentada, se faz necessária a análise dos ensinamentos mais autorizados sobre o tema, conforme se fará a seguir.

3.1. Natureza tributária

Segundo o entendimento de Marçal Justen Filho[20], as “taxas de fiscalização” cobradas pelas agências reguladoras federais possuem a natureza jurídica de taxa relacionada ao exercício do poder de polícia, pois, “na medida em que a lei atribui o exercício do poder de polícia (competência regulatória) à agência reguladora, será admissível que outra disposição legal institua uma taxa destinada ao custeio dessa atividade.”[21]

Neste sentido, para o autor supracitado, a “taxa de regulação”, criada pelas leis instituidoras das agências reguladoras, é um tributo, sob a espécie taxa, cujo fato gerador é o exercício do poder de polícia[22], definido no artigo 145, inciso II da Constituição Federal[23] e, no artigo 78 do Código Tributário Nacional[24].

No mesmo sentido, é o entendimento de Arianne Brito Rodrigues Cal[25], in verbis:

“É justamente na palavra concessão que se encontra a grande problemática do tema, uma vez que tal atividade estaria imposta à Administração por força de lei, criando para o particular a obrigação de pagamento. A lei não teria facultado à Administração cobrar ou não a referida prestação, mas sim estaria criando uma ordem de ressarcimento em virtude da fiscalização dos serviços.”

Marçal Justen Filho assevera que “a natureza estatal e a titularidade de competências correspondentes acarretam a impossibilidade de uma agência travestir-se de roupagem de Direito privado”[26]. No entender do autor, portanto, as atividades exercidas pelas agências reguladoras são privativas de entes da administração pública, logo, é vedado adotar personalidade de Direito privado.

Destarte, Marçal Justen Filho afirma que as agências reguladoras não podem cobrar tarifas (preços públicos) pelo exercício de suas competências, já que são entes de direito público.

Marçal Justen Filho[27] conclui o seguinte:

“Enfim, a regulação é uma atividade tipicamente estatal, não configurável em si mesma como um serviço público e que se enquadra muito mais no conceito de função pública estatal. Assim, como seria inconcebível o Estado exigir uma remuneração tarifária pela edição de leis ou pela prolação de sentenças, o mesmo se passa com a atuação das agências reguladoras.”

Para Marçal Justen Filho[28], embora, a manutenção das agências reguladoras só seja possível através de mecanismos de Direito público, não há como as agências cobrarem impostos ou contribuições especiais, pois, quanto aos impostos há expressa vedação à parafiscalidade, isto é, o artigo 167, IV da Constituição Federal, conforme afirma o autor: “como decorrência, não se pode instituir imposto parafiscal em favor de agência reguladora”[29].

Quanto às contribuições especiais, Marçal Justen Filho[30] afirma o seguinte:

“O art. 149 da CF/88 admite a instituição de contribuições especiais, de três categorias. A contribuição especial se peculiariza por um vínculo teleológico entre a imposição tributária e a realização de um certo fim. Existem três modalidades básicas de contribuições especiais, indicadas no aludido art. 149. Duas delas são irrelevantes para o caso presente. São inaplicáveis ao caso a contribuição para seguridade social e a instituída no interesse de categorias profissionais e econômicas. Poderia cogitar-se, em um primeiro momento, da contribuição de intervenção no domínio econômico.

No entanto, afigura-se inadequada sua instituição para custeio das atividades de órgãos reguladores. A contribuição de intervenção no domínio econômico destina-se a promover, por si própria, os efeitos interventivos. Incidirá sobre situações da vida econômica visando a influenciar o desempenho do mercado e obter rendimentos para implementação das políticas públicas. A obtenção de recursos para manutenção de órgãos reguladores não corresponde ao conceito de intervenção no domínio econômico.”

Para Marçal Justen Filho[31], portanto, as exações cobradas pelas agências reguladoras federais, sob a denominação de “taxas de fiscalização”, são verdadeiras taxas relacionadas ao exercício do poder de polícia.

Neste ponto, é importante lembrar que o artigo 77[32] do CTN tipificou duas variedades de taxas, conforme lembra Aurélio Pitanga Seixas Filho, “a que tem como atividade estatal a utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, e aquela cujo vínculo com o Estado é o exercício do Poder de Polícia.”[33]

Continua Aurélio Pitanga Seixas Filho[34] lecionando:

“A taxa de polícia se enquadra neste figurino, pois se o poder que tem o Estado de restringir, disciplinar ou limitar direitos, interesses ou liberdades do cidadão com relação a uma determinada atividade essencial à população exige a constituição de um serviço público uti universi, como, por exemplo, o Corpo de Bombeiros, que tem a competência de fiscalizar e controlar os locais públicos ou privados para evitar riscos contra incêndio, o uso do poder de polícia do governo restringindo um direito de um cidadão não só é um serviço público uti singuli, como configura uma prestação compulsória de serviço público.”

Destarte, é importante observar que os doutrinadores, ao lecionarem sobre as taxas cobradas em decorrência do exercício do poder de polícia, corroboram para o entendimento de que as “taxas de fiscalização” possuem natureza tributária de taxa de polícia, nos termos dos artigos 145, II da Constituição Federal e 78, caput, do Código Tributário Nacional. Neste sentido, vale trazer a lição, sempre atual, de Celso Ribeiro Bastos[35], conforme segue:

“Poder de polícia é toda atividade, preventiva ou repressiva, exercida pela Administração com o propósito de disciplinar o exercício dos direitos individuais, de molde a compatibilizá-lo com o exercício de outros direitos dessa natureza, ou até mesmo com igual direito de outras pessoas. Embora essa atividade vise o bem comum, a Administração, toda vez que se vir compelida a atuar através de medidas concretas, como, por exemplo, concedendo alvarás, interditando estabelecimentos, fiscalizando certas atividades, poderá impor ao administrado uma taxa pelo exercício do poder de polícia.”

Luiz Emygdio Franco da Rosa Júnior destaca, por sua vez, que a enumeração do artigo 78 do CTN, deve ser considerada meramente exemplificativa, porque “concerne à prevalência do interesse geral da coletividade sobre o direito de cada um dos cidadãos”.[36]

Bernardo Ribeiro de Moraes, igualmente, destaca que, “em razão da utilização de seu poder de polícia, passa o Estado, então, a desenvolver certa atividade em direção a terceiros: fiscaliza as pessoas que praticam certos atos dependentes do policiamento administrativo […]”[37].

Régis Fernandes de Oliveira[38], dissertando sobre as taxas decorrentes do exercício do poder de polícia, ensina:

“Já quando se cuida do exercício do poder de polícia, a atividade, ao contrário, é própria do particular, mas, dada sua relevância, estampada na ordem jurídica, a Administração resolve (fundada obviamente em lei) delimitá-la e enquadrá-la no atingimento dos interesses comunitários igualmente encampados no sistema normativo. A atuação do particular é que incita a Administração a agir seja mediante provocação, seja pela sua só interferência espontânea.

[…] As de polícia, desde que fundadas em diploma normativo, podem ser exigidas, diante da limitação à propriedade e liberdade dos indivíduos. O levantamento da vedação ou sua persistência concretizada, isto é, tornar um comportamento vedado em permitido ou manter a proibição, é que enseja a cobrança da taxa.”

Em outro trecho de sua obra, Régis Fernandes de Oliveira assevera que “a fiscalização, no mais das vezes, dará margem à taxa de polícia. Inúmeras são as taxas cobradas pela atividade fiscalizadora. E seu exercício motiva a cobrança periódica.”[39]

Bernardo Ribeiro de Morais, igualmente, leciona que “tratando-se de Taxa de Polícia, essa atividade estatal deve ser decorrente do exercício do poder de polícia.”[40]

Bernardo Ribeiro de Moraes[41], em outra obra, assevera:

“[…] exercício regular do poder de polícia. O Poder Público, através de regulamentos, ordens ou interdições, fiscaliza e condiciona a atividade privada, sujeitando-a a postulados de benefício geral, de interesse público. Há o poder de vigilância do Estado sobre todos. O contribuinte da taxa recebe uma atividade estatal específica (se não estiver sujeito ao poder de polícia, não pagará o tributo). […]”

Hugo de Brito Macho[42], dissertando sobre a taxa de polícia, traz importantes esclarecimentos pertinentes ao tema. Senão vejamos:

“A rigor, segundo autorizados doutrinadores, poder de polícia não é atividade da Administração. É poder do Estado. Deve ser exercido mediante produção legislativa. Administração Pública, com fundamento nesse poder, e dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, exerce atividade de polícia. O que o Código Tributário Nacional define como poder de polícia na verdade é atividade de polícia. Prevaleceu, no Código, a terminologia mais difundida, embora menos adequada. Fica a observação, apenas para fins didáticos, posto que o rigor terminológico deve ser sempre um objetivo a ser alcançado, embora se reconheça que a linguagem é um instrumento precário de transmissão de idéias. Exercendo o poder de polícia, ou, mais exatamente, exercitando atividade fundada no poder de polícia, o Estado impõe restrições aos interesses individuais em favor do interesse público, conciliando esses interesses.”

O Poder Judiciário brasileiro já se manifestou sobre as ditas “taxas de fiscalização” cobradas pelas agências reguladoras, conforme abaixo comentado.

O Supremo Tribunal Federal, embora não tenha analisado especificamente a controvérsia sobre a natureza jurídicas das exações em tela, inclusive, já indeferiu[43] medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade (ADInMC n.º 1.948-RS, relator Ministro Néri da Silveira) ajuizada pela Confederação Nacional do Transporte – CNT, contra a “Taxa de Fiscalização e Controle dos Serviços Públicos Delegados”, instituída pelo Estado do Rio Grande do Sul (Lei estadual n.º 11.073/97, regulamentada pelo Decreto n.º 39.228/98), cujo, valor a ser pago pelos Delegatários dos Serviços Públicos prestados no referido Estado, é definido de acordo com o faturamento do contribuinte, conforme tabela de incidência progressiva.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região já exarou decisão sobre a legalidade da cobrança de “taxas de fiscalização” por agências reguladoras, conforme se verifica no julgamento da Apelação em Mandado de Segurança n.º 1999.01.00.109731-1 – DF[44].

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, igualmente, já proferiu decisões[45] sobre as “taxas de fiscalização” cobradas pela ANS, reconhecendo a natureza jurídica tributária das ditas exações. Os Desembargadores, em síntese, afirmam que a Taxa de Saúde Suplementar (TSS) tem vinculação legal e seu fato gerador no exercício regular do poder de polícia.

Destarte, as agências reguladoras estariam exercendo a denominada atividade de polícia administrativa e, portanto, estariam autorizadas a cobrar taxas em decorrência dessa atividade.

A jurisprudência dos tribunais brasileiros, embora não tenham apreciado a questão da natureza jurídica das “taxas de fiscalização” cobradas por agências reguladoras federais, indicam um entendimento no sentido de ser constitucional e legal a cobrança de ditas exações sob a natureza jurídica tributária.

Conjugando os ensinamentos supracitados, é possível concluir que as “taxas de fiscalização” cobradas por todas as agências reguladoras federais brasileiras possuem natureza jurídica de taxa decorrente do exercício do poder de polícia. Neste sentido, o legislador federal poderia instituir taxas de fiscalização para as outras agências reguladoras federais que ainda não cobram exações dessa natureza.

Ocorre, contudo, que, conforme se buscará comprovar, nem todas as agências reguladoras federais brasileiras estão obrigadas a cobrar essas exações sob a forma tributária, conforme leciona Marcos Juruena Villela Souto[46].

3.2. Natureza de preço público

Para compreensão da corrente doutrinária que sustenta que as “taxas de fiscalização” são verdadeiros preços públicos, se torna necessário fazer a distinção entre as agências reguladoras de serviços públicos[47] e agências reguladoras de atividades econômicas em sentido estrito.

Vale lembrar que a dita distinção é fundamental para compreensão das teses jurídicas acerca da natureza jurídica das “taxas de fiscalização” cobradas por agências reguladoras federais brasileiras.

Aqui, cabe ressaltar que, para cumprir os desideratos do presente trabalho, só serão analisadas as agências reguladoras federais brasileiras que efetivamente instituíram a cobrança das denominadas “taxas de fiscalização”, quais sejam:

ANEEL, ANATEL, ANVISA, ANAC e ANS, conforme já explicitado acima. Frise-se, contudo, que as conclusões consignadas no presente trabalho poderão ser extensíveis aos demais entes reguladores, desde que se observe a distinção entre os segmentos regulados.

Celso Antônio Bandeira de Mello[48], dissertando sobre as atividades disciplinadas e controladas pelas agências reguladoras, deixa evidenciado que a ANEEL e a ANATEL regulam verdadeiros serviços públicos, enquanto ANVISA e ANS regulam os particulares que desempenham no exercício da livre iniciativa, ou seja, no exercício de atividades econômicas em sentido estrito.

Alexandre Santos de Aragão[49], analisando a classificação das agências reguladoras, também assevera a importância de se agrupar as agências reguladoras segundo a atividade regulada.

Neste sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[50] destaca que dentro da função regulatória, existem dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro, a saber:

“a) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, previstas em lei, fiscalização, repressão; é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), criada pela Lei n.º 9.872, de 26-1-99, da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS), criada pela Lei n.º 9.961, de 28-1-2000, da Agência Nacional de Águas, criada pela Lei n.º 9.984, de 17-7-2000; b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transportes etc.) ou de concessão para exploração de bem público (petróleo e outras riquezas minerais, rodovias etc.)”

Marcos Juruena Villela Souto, considerando essa distinção entre agências reguladoras de serviços públicos e agências reguladoras de atividades privadas, assevera que “nos casos em que as agências estão autorizadas ao exercício do poder de polícia – como na Agência Nacional de Vigilância Sanitária -, o custeio, aí, sim, reveste-se da natureza jurídica de taxa, de caráter tributário”[51]. Quanto às agências reguladoras de serviços públicos, Marcos Juruena Villela Souto afirma o seguinte: “De fato, data venia dos entendimentos em contrário, assiste razão à conclusão de que a taxa de regulação não é um tributo; não há prestação de serviço público – que é executado pelos concessionários e permissionários – nem exercício do poder de polícia.”[52]

Alexandre Santos de Aragão[53], seguindo o mesmo raciocínio esposado por Marcos Juruena, afirma que:

“No que diz respeito às agências reguladoras de serviços públicos ou da exploração privada de monopólios ou bens estatais entendemos, sinteticamente, que não se trata de taxa propriamente dita, uma vez que a agência não exerce poder de polícia sobre os concessionários, mas sim um dever de fiscalização, fulcrado no contrato de concessão, inerente ao Poder Concedente ou titular do monopólio ou do bem (ex.: art. 4º, IX, Lei n.º 9.984/00 e art. 11, I, Lei n.º 9.427/96). Em que pese as opiniões em sentido diverso, o poder de polícia incide apenas sobre atividades privadas, não sobre serviços, monopólios ou bens públicos, que, como sabemos, são, ainda que explorados por particulares, de titularidade estatal […]”

Marçal Justen Filho, dissertando sobre a distinção entre serviços públicos e atividade econômica, ensina que “a atividade econômica em sentido restrito peculiariza-se pela exploração econômica lucrativa, segundo princípios norteadores da atividade empresarial, fundada na racionalidade estritamente econômica”[54].

Quanto aos serviços públicos, o autor assevera que “é uma atividade orientada ao atendimento de certas necessidades fundamentais, do que deriva sua submissão a um regime jurídico restritivo e limitado”[55].

Em outro trecho de sua obra, Marçal Justen Filho[56] indica precisamente que o serviço público é de titularidade do Estado, mesmo que a sua execução possa ser atribuída a particulares. Conclui o Marçal Justen[57], o seguinte:

“Quando se trata de serviço público, o Estado tem o deverpoder de disciplinar as condições técnico-econômicas acerca da prestação a ser ofertada aos usuários. Essa é uma das características do regime de Direito Público aplicável ao caso (objeto de explícita consagração no art. 58 da Lei n.º 8.666). Cabe ao Estado fiscalizar a atividade do particular, se a ele tiver sido atribuído o encargo de prestar serviço público. Isso significa impossibilidade de o particular invocar sigilo de negócio ou interesse privado como argumento jurídico manter indevassados seus livros, documentos ou condições negociais. O particular que presta serviço público encontra-se em situação de transparência perante a entidade concedente.”

Hely Lopes Meirelles[58], dissertando sobre o contrato de concessão de serviço público, assevera o seguinte:

“Contrato de concessão de serviço público – Contrato de concessão de serviço público, ou, simplesmente, concessão de serviço público, é o que tem por objeto a transferência da execução de um serviço do Poder Público ao particular, que se remunerará dos gastos com o empreendimento, aí incluídos os ganhos normais do negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários. É comum, ainda, nos contratos de concessão de serviço público a fixação de um preço, devido pelo concessionário ao concedente a título de remuneração dos serviços de supervisão, fiscalização e controle da execução do ajuste, a cargo deste último.”

Seguindo este raciocínio, Vera Lucia Kirdeiko[59] e João Guilherme Sauer[60] asseveram que a atividade exercida por agências reguladoras de serviços públicos não constitui manifestação do Poder de Polícia da Administração e, portanto, não há que se falar que estejam, estes entes, obrigados a instituir taxas propriamente ditas.  Sendo certo, portanto, que as denominadas “taxas de fiscalização” são, em verdade, preços públicos decorrentes de obrigação contratual.

A tese sustentada pelos autores supracitados encontra amparo no texto constitucional, pois, conforme se deve depreender do artigo 175[61] da Constituição Federal, os serviços públicos competem ao Estado, enquanto a atividade econômica em sentido estrito incumbe aos particulares, nos termos do artigo 173[62].

Vale destacar que Marçal Justen Filho[63], embora defenda o entendimento de que as “taxas de fiscalização” são verdadeiras exações tributárias, reconhece a distinção entre os regimes jurídicos positivados no texto constitucional, conforme segue:

“[…] a prestação de serviço público (diretamente pelo Estado ou através de particulares) far-se-á segundo os princípios e as regras de Direito Público. Já a atividade econômica (mesmo quando exercitada pelo próprio Estado) se regula pelo Direito Privado.

Em suma, o núcleo da distinção está em que a atividade de natureza econômica sujeita-se a regime próximo do Direito Privado, ainda que os princípios gerais do Direito Público continuem aplicáveis. Já o desempenho de serviço público submete-se a regras inerentes ao Direito Público.”

É este regime diferenciado, portanto, que impõe ao Estado o dever de fiscalizar permanentemente, através das agências reguladoras, aquela atividade de sua titularidade, mas executada pelo particular, conforme bem ressaltado por Glória de Faria e Wagner Nogueira[64], in verbis:

“A tarefa de fiscalizar serviços públicos é permanente e inexcludente do Poder Público; vincula-se à realização do próprio interesse público. Assim, cumpre ao poder concedente não só regulamentar, mas fiscalizar e até intervir no serviço público concedido dentro dos limites legalmente estabelecidos.”

Seguindo o mesmo raciocínio, Marçal Justen Filho[65] assevera:

“Como sempre destacado, a delegação para particular não transforma o serviço em privado. Nem retira da entidade delegante a titularidade do serviço. A delegação pressupõe a possibilidade de o serviço ser desempenhado por particulares em condições, no mínimo, de eficiência idêntica ao que se passaria se o serviço fosse prestado diretamente pelo próprio Estado. O Estado cessa a gestão direta do serviço, entregando-a a terceiro. Em contrapartida, passa a fiscalizar a atividade do concessionário. A omissão ou a falha no desempenho da fiscalização propiciarão enorme risco de sacrifício do interesse público.”

Neste diapasão, deve-se concluir que os entes reguladores de serviços públicos, não cobram verdadeiras “taxas de fiscalização”, mas sim preços públicos em decorrência do dever de fiscalização do poder concedente.

Corroborando o acima exposto, vale trazer a lição de Marco Aurélio Greco[66], in verbis:

“[…] para haver preço, mister se faz: 1) um contrato (obrigação assumida livremente pelas partes); 2) uma prestação a cargo da outra pessoa convenente (de dar, fazer ou não fazer); 3) que ambas as prestações se relacionem direta e imediatamente, cada uma delas sendo concomitante causa e efeito da outra.”

Depreende-se, portanto, que os delegatários de serviço público, ao vencerem o processo licitatório e assinarem os contratos pertinentes aos serviços públicos que passarão a exercer em substituição ao Estado – que continua como titular dos serviços -, estão assumindo livremente a obrigação contratual de remunerar o Estado pelos serviços de fiscalização que este deverá efetuar durante todo o período de vigência do contrato.

Destarte, as “taxas de fiscalização” cobradas pela ANATEL e ANEEL, não possuem a natureza jurídica de tributo, mas sim de preço público, já que o Estado é o titular[67] do serviço público prestado pelos particulares desses setores (telecomunicações e energia elétrica), conforme se pode depreender do texto constitucional.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direita de Inconstitucionalidade n.º 2.586-4-DF[68], reconheceu que a denominada “Taxa Anual por Hectare”, não obstante a sua denominação legal, estava inserida na categoria de receita originária – preço público -, uma vez que decorria do próprio patrimônio do Estado, não se confundido com a taxa de natureza tributária.

Quanto às “taxas de fiscalização” cobradas pela ANS e ANVISA, são taxas propriamente ditas, decorrentes do exercício do poder de polícia sob a iniciativa privada, já que as empresas reguladas estão exercendo o seu direito de desenvolver atividade econômica em sentido estrito, conforme se deve perceber da análise dos artigos 170[69] e 173 da Constituição Federal.

4. Conclusão

De todo o exposto, conclui-se que o legislador agiu bem ao instituir uma exação a ser cobrada em benefício das Agências Reguladoras, isto porque, coaduna-se com o Estado Democrático de Direito a repartição dos gastos estatais, sendo certo que os cidadãos que ocasionam maiores gastos, e possuem capacidade para contribuir para seu custeio, devem colaborar para manutenção da estrutura estatal, criada para regular suas atividades.

Quanto ao aspecto da natureza jurídica das cobranças ultimadas pelas Agências Reguladoras, não há como negar que possuem natureza jurídica de tributo, sob a espécie de taxa decorrente do exercício do poder de polícia, todas aquelas “taxas de fiscalização” destinadas ao custeio dos entes reguladores de atividades privadas, como por exemplo: ANVISA, ANAC e ANS. Frise-se que, quanto à ANS, o judiciário vem, reiteradamente, reconhecendo a natureza jurídica tributária da exação, bem como reconhecendo sua constitucionalidade quanto a questão da base de cálculo, conforme já mencionado. Por outro lado, embora a doutrina não seja unânime, conforme demonstrado, não devem restar dúvidas quanto à natureza contratual das “taxas de fiscalização” cobradas pelas Agências Reguladoras de serviços públicos concedidos à particulares. Isto porque, conforme restou comprovado, nestes casos, os particulares agem em nome do Estado, mas o serviço público continua sob a titularidade da Administração, sendo certo que o Estado tem o dever contratual (contrato de concessão) de fiscalizar o serviço público que está sendo ultimado pelo particular. Enquadram-se nesta situação a ANATEL e ANEEL, pois, fiscalizam o cumprimento dos contratos de concessão de serviços públicos prestados por particulares.

Neste diapasão, torna-se salutar destacar quais as agências reguladoras federais brasileiras que efetivamente cobram exações denominadas “taxas de fiscalização”, conforme segue: a) ANEEL: taxa de fiscalização de serviços de energia elétrica; b) ANATEL: taxa de fiscalização de instalação e taxa de fiscalização de funcionamento; c) ANVISA: taxa de fiscalização de vigilância sanitária, ANAC: taxa de fiscalização da aviação civil e d) ANS: taxa de fiscalização de saúde suplementar.

Quanto às demais agências reguladoras federais brasileiras, nota-se que as leis instituidoras da ANA e da ANCINE não criaram exações denominadas “taxas de fiscalização” e nem mesmo mencionaram a cobrança de “taxas” no rol de receitas possíveis destas agências.

Aqui é importante destacar que a legislação estabelece que os preços públicos provenientes da cobrança pelo uso de recursos hídricos de domínio da União Federal serão mantidos à disposição da ANA, na Conta Única do Tesouro Nacional, logo, é inquestionável que tais cobranças em nada se confundem com as chamadas “taxas de fiscalização”.

Quanto à ANCINE, é importante ressaltar que a Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional – CONDECINE, que é parte integrante da receita da agência, em nada se confunde com as denominadas “taxas de fiscalização”, mas sim com uma contribuição de intervenção no domínio econômico.

Quanto à ANP, ANTT, ANTAQ, há nas leis instituidoras dessas agências menção à receita decorrente da cobrança de “taxas”, contudo, até a presente data, não foram criadas as denominadas “taxas de fiscalização” das atividades sob a regulação destes entes reguladores.

Informações Sobre o Autor

Leonardo Ribeiro Pessoa

Advogado Especializado em Direito Tributário; Professor de Pós-Graduação em Direito Material e Processual Tributário; Mestre em Direito Empresarial e Tributário; Pós-Graduado em MBA de Gestão Empresarial em Tributação e Contabilidade; Pós-Graduado em Direito Tributário e Legislação de Impostos; Pós-Graduado em Direito Civil e Processo Civil; Pós-Graduado em Docência do Ensino Superior; Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário – ABDT; Filiado à Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT; Sócio-Pleno da Associação Brasileira de Direito Financeiro – ABDF; Associado Máster da Associação Paulista de Estudos Tributários – APET; Sócio-Professor do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT; Membro da International Fiscal Association – IFA