A natureza jurídica dos fundos de pensão

Resumo: Em um plano de previdência complementar fechada, verifica-se o estabelecimento de uma relação contratual entre duas partes principais: o patrocinador e o participante/assistido; e uma terceira superveniente, a Entidade de Previdência Complementar criada para administrar o plano. Uma vez que o ingresso a esse sistema de previdência é facultativo, a previdência complementar se submete ao regime privado do direito. Os planos de benefícios fixados pelos fundos de pensão deverão atender ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial para ser sustentável. Atualmente, cresce o número de demandas judiciais que envolvem participantes de fundo de pensão que recorrem ao judiciário para aumentar seus benefícios; no entanto, esses participantes não conhecem o funcionamento dos planos e, com essas atitudes, podem inviabilizar seu próprio patrimônio. É nesse sentido que este artigo descreverá a natureza jurídica dos fundos de pensão, no intuito de demonstrar sua especialidade como segmento da previdência e como instrumento de proteção social.

Palavras-chave: Fundo de pensão; natureza jurídica; demandas judicias; risco legal; equilíbrio financeiro e atuarial.

Abstract: In a closed supplementary pension funds plan, it is verified the establishment of a contractual relationship between two main parts: the sponsor and the participant/assisted person; and a third supervening, the National Pension Funds created to manage the plan. Since joining this pension system is voluntary, pension supplementary scheme is subjected to private law. Benefit plans established by the pension funds must comply with the principle of financial and actuarial balance to be sustainable. Currently, a growing number of lawsuits involving the pension fund participants who resort to the judiciary to increase their benefits; however, these participants don’t know the workings of the plans and, with these attitudes, can derail their own heritage. It is in this sense that this article will describe the legal nature of pension funds in order to demonstrate its specialty segment as an instrument of social security and social protection.

KEYWORDS: Pension fund; legal; judicias demands, legal risk, financial and actuarial balance.

Sumário: 1. Introdução. 2. O sistema previdenciário brasileiro. 3. A previdência complementar brasileira. 3.1 A Distinção entre Entidades Abertas e Fechadas. 4. A natureza jurídica dos fundos de pensão. 5. Considerações finais. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O sistema previdenciário brasileiro está inserido nas espécies que formam a seguridade social e funciona como um conjunto de instrumentos para proteção aos trabalhadores, sendo dividido em dois regimes: o básico, subdividido em geral e próprio; e o complementar, subdividido em público, destinado aos participantes do Regime Próprio de Previdência Social e privado, administrados por entidades abertas e fechadas, destinadas aos participantes do Regime Geral de Previdência Social ou não.

A previdência funciona através de Regimes Previdenciários: o Regime Geral da Previdência Social (RGPS), gerenciado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS; os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), gerenciados pelos entes federados para os quais foram destinados; e o Regime Privado de Previdência Complementar, de natureza autônoma e facultativa, destinado à complementação dos outros dois regimes.

Atualmente, surgem conflitos de ordens variadas entre os envolvidos nas entidades de previdência complementar, principalmente, nos fundos de pensão, já que, muitas vezes, confundem o relacionamento entre as patrocinadoras e os participantes/assistidos com a relação de trabalho que os envolve, daí a grande discussão existente acerca da natureza jurídica dessas entidades e a competência jurisdicional para resolver as suas lides.

Do ponto de vista social, o que aqui se busca, é uma maior compreensão, além de apresentar uma visão diferenciada difundida entre os doutrinadores sobre os aspectos fundamentais acerca dos Fundos de Pensão, no intuito de incentivar a educação jurídico-previdenciária para quem se interessa pelo tema.

O meio acadêmico precisa ser instigado à reflexão e formação de uma consciência jurídico-previdenciária, comprometida com o interesse coletivo; isso justifica a relevância teórico-prática deste trabalho, já que o tema é tratado com muita especialidade, sendo pouco difundido.

Além disso, uma uniformização do conceito de natureza jurídica dos Fundos de Pensão será de grande valia para a previdência complementar, no sentido de disseminar a ideia de que decisões judiciais e entendimentos errôneos por parte do Judiciário, advogados, participantes e assistidos acerca da natureza jurídica dessas entidades podem causar graves e irreparáveis prejuízos para toda a coletividade envolvida.

A problematização deste trabalho envolve a análise do cenário dos Fundos de Pensão no Brasil, diante da importância dos planos de benefício administrados por estas entidades. Vale ressaltar que grande é a similitude de conceitos e institutos da previdência complementar brasileira, o que faz com que haja divergências, razão pela qual surge o seguinte problema: qual a natureza jurídica dos fundos de pensão no Brasil?

Este trabalho se fundamenta em uma pesquisa bibliográfica, numa amostragem qualitativa, composta por fundos de pensão do Brasil, que servirão de subsídio para a sua elaboração. Utilizar-se-á o método hipotético-dedutivo para a realização da pesquisa através de bibliografias e documentos para contextualizar e aquilatar a importância do conhecimento das obrigações dos partícipes dos planos de benefícios administrados por estas entidades, no intuito de se obter um respaldo que ateste a segurança jurídica das partes envolvidas.

Destarte, o objetivo geral a ser alcançado é caracterizar, no âmbito da legislação atual brasileira, qual a natureza jurídica dos Fundos de Pensão. A partir desse direcionamento social da pesquisa, pode-se afirmar que o foco principal reside na proposta de compreender os fenômenos sociais vinculados aos fundos de pensão e sua natureza jurídica.

De acordo com a análise dos objetivos da pesquisa, seu nível de conhecimento se configura como descritivo porque tem como objetivo principal descrever características de um fenômeno social, através da análise bibliográfica e de documentos.

Nas Considerações Finais, será apresentada resposta ao problema apresentado, definindo a natureza jurídica dos fundos de pensão e os aspectos constitucionais e legais que os norteiam. Além disso, será enfatizada a importância do segmento para o desenvolvimento do país, sua especialidade para a determinação da competência jurisdicional e para não utilização do Código de Defesa do Consumidor em suas lides.

2 O SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO

A Previdência Social constitui um sistema que visa à garantia da cobertura de contingências, uma forma de proteção social. As instituições previdenciárias, públicas ou privadas, foram criadas no intuito de garantir segurança às pessoas que não têm condições de prover seu próprio sustento e necessitam de amparo social. Mas será que essas instituições estão em condições de garantir tal segurança?

Segundo Martins, o termo previdência, etimologicamente, vem do latim pre videre, algo como uma antecipação das contingências de caráter social ou mesmo do termo praevidentia, que significa prever, antever[1]. Vale ressaltar que a Previdência é um dos segmentos mais importantes da Seguridade Social.

Segundo Silveira, “a previdência social brasileira tem disciplina constitucional específica […], sujeita a normas e princípios próprios”[2]. Nesse sentido, Ibrahim destaca que a Constituição Brasileira prevê a coexistência desses dois regimes de previdência:

“[…] de filiação compulsória para os regimes básicos (RGPS e RPPS), além de coletivo, contributivo e de organização estatal, amparando seus beneficiários contra os chamados riscos sociais. Já o regime complementar tem como características a autonomia frente aos regimes básicos e a facultatividade de ingresso, sendo igualmente contributivo, coletivo ou individual. O ingresso também pode ser voluntário no RGPS para aqueles que não exercem atividade remunerada”[3].

A Previdência, como subsistema da Seguridade Social, disciplinada nos artigos 40, 201 e 202 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, representa um sistema de filiação compulsória para os regimes básicos (RGPS – Regime Geral de Previdência Social e RPPS – Regime Próprio de Previdência Social) e de filiação facultativa para o regime complementar, e está direcionada à cobertura de determinadas contingências.  

Esses dois regimes previdenciários trazem em comum, dois aspectos principais: o caráter contributivo e o equilíbrio financeiro e atuarial. De fato, esse é o motivo de a previdência ser considerada um seguro sui generis. Para Silveira:

“[…] No regime complementar, esses aspectos estão implícitos: a) o caráter contributivo está na necessidade de constituição de reservas (que se dá mediante contribuições), e b) o caráter de equilíbrio financeiro e atuarial está vinculado à suficiência dessas reservas para garantir o benefício contratado (a insuficiência de reservas é relacionada com o desequilíbrio financeiro e atuarial)”[4].

Dessa forma, não mais se admite a concessão de benefícios previdenciários sem a devida contribuição, nem tampouco que os benefícios concedidos sejam superiores à condição de equilíbrio financeiro e atuarial. A sustentabilidade deve ser fator intrínseco à previdência, seja ela revestida de caráter oficial ou oferecida pela iniciativa privada, como no caso da previdência complementar.

Em síntese, o sistema previdenciário brasileiro é constituído por dois subsistemas: um básico e outro complementar. Essa subdivisão encontra guarida em diversos ensinamentos doutrinários da atualidade.

A Tabela 2 destaca as principais características do sistema previdenciário brasileiro para uma melhor visualização dos mecanismos previdenciários existentes no Brasil:

O sistema básico de previdência possui natureza estatutária e tem caráter obrigatório, além de ser submetido às normas públicas. É constituído por dois regimes previdenciários: o RGPS, aplicável aos empregados privados e públicos, e os Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS, aplicáveis aos titulares de cargo público efetivo da União, Estados, Distrito Federal e Municípios que os instituírem.

Cada um desses entes pode instituir um Regime Próprio de previdência, por isso, foi adotado o conceito “Regimes Próprios”, no plural, para sua definição, diferente do Regime Geral que é único para todo o Brasil e obrigatório a todos, exceto aos servidores dos entes que possuírem o RPPS, que ficarão obrigados à sua filiação. 

O sistema complementar de previdência possui natureza contratual e tem caráter complementar e facultativo, pois é regido pelas regras do direito privado. É constituído por entidades abertas de previdência complementar (EAPC) e por entidades fechadas de previdência complementar (EFPC).

Há também o sistema complementar ao RPPS. Esse possui caráter público, no entanto, seu ingresso também é facultativo e ambos os sistemas complementares têm como objetivo ampliar os rendimentos dos indivíduos após a aposentadoria básica.

É bem verdade que os regimes básicos, principalmente, o RGPS, existem tão somente para manter a subsistência dos segurados e seus dependentes, sendo que não mantêm o poder aquisitivo que possuíam quando ainda em atividade. É por isso que existe um teto de contribuição que respinga para um teto de recebimento de benefício.

No caso dos RPPS, que possuem em conjunto regime complementar de natureza pública, também poderão fixar teto idêntico ao do RGPS para seus benefícios, conforme dispõe art. 40, § 14, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

No sistema básico de previdência, tanto o geral, quanto alguns sistemas próprios utilizam regime financeiro de repartição simples, muito criticado por ser, extremamente, influenciado por fatores como envelhecimento ou pela taxa de natalidade da população. Ao passo que, no sistema de previdência complementar, como visualizado na tabela apresentada anteriormente, utiliza-se o regime financeiro de capitalização.

3 A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR BRASILEIRA

A previdência complementar busca recompor o nível de renda perdido, por ocasião de algumas contingências ou alguns estados, tais como: a) aposentadoria, b) invalidez e c) Morte (através de pensão e pecúlios aos dependentes), numa meta de 60%.

O regime de previdência complementar, em regra, é operado por entidades jurídicas que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário, conforme art. 2º, da Lei Complementar 109/2001, e são classificadas em entidades fechadas (EFPC) e abertas (EAPC), cada uma delas com suas particularidades, inteligência do art. 4º da Lei Complementar 109/2001.

Com peso de princípio constitucional implícito o equilíbrio financeiro e atuarial, requisito elementar a todo sistema previdenciário, seja ele público ou privado é uma importante característica deste segmento. Na visão de Ibrahim, equilíbrio financeiro “seria, pois, a manutenção do adequado funcionamento do sistema no momento atual e futuro, com o cumprimento de todas as obrigações pecuniárias, decorrentes de pagamentos de benefícios previdenciários[5]”.

Já o equilíbrio atuarial, conceito emprestado da ciência da atuária “diz respeito à estabilização da massa da clientela, isto é, ao controle e prevenção de variações graves no perfil da clientela”, tais como, a morte de segurados, grandes reduções em suas remunerações, ou outras mudanças que causem desequilíbrio ao sistema que fora projetado para aquela entidade.

3.1. A Distinção entre Entidades Abertas e Fechadas

As Entidades de Previdência Complementar, como já demonstrado, dividem-se em entidades abertas e fechadas, e cada um desses segmentos possui suas particularidades. Vale ressaltar que ambas são previdências de natureza privada, possuem caráter complementar e são facultativas.

As primeiras são criadas pelas empresas para os seus funcionários, e não possuem finalidade lucrativa. Já as segundas são acessíveis a qualquer pessoa, exceto alguns planos coletivos que são contratados por determinadas empresas que não querem os riscos de uma previdência fechada. Essas entidades abertas possuem finalidade lucrativa e são constituídas na modalidade de sociedades anônimas.

Dessa forma, a finalidade lucrativa é o estopim para entender a diferença entre esses tipos de entidades. Por possuírem finalidade lucrativa, as entidades abertas revertem o lucro à própria entidade. No caso das entidades fechadas, todo o excedente do lucro retorna para os participantes, em seu favor, seja na diminuição de contribuições, ou mesmo no aumento dos recursos garantidores.

As entidades abertas estão no âmbito do Ministério da Fazenda e não do Ministério da Previdência e são normatizadas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP – e fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP. Como este tipo de entidade não será objeto da pesquisa, não será pormenorizado. O foco central da pesquisa dirige-se apenas às entidades fechadas de previdência complementar, aos fundos de pensão, que, no capítulo seguinte, serão abordados.

4 NATUREZA JURÍDICA DOS FUNDOS DE PENSÃO

A Natureza jurídica pode ser entendida como a essência de algo ou alguma coisa dentro do universo do direito. Nas palavras de Stolze, citado por Ichimura: “a natureza jurídica de algo é, em linguagem simples, responder à pergunta: que é isso para o Direito?”[6].

Dessa forma, demonstrar a natureza jurídica de algo ou alguma coisa é apontá-lo no sistema jurídico a que pertence, é classificá-lo como figura do ordenamento jurídico. Algumas coisas não possuem uma natureza jurídica, assim, são classificadas como algo sui generis[7]. Mas esse não é o caso dos Fundos de Pensão que possuem natureza jurídica definida, como será aqui demonstrado.

A previdência complementar, como já fora discutido, anteriormente, em regra, possui natureza contratual, é facultativa e operada por entidades de direito privado, os fundos de pensão não fogem à regra. Sua natureza é, eminentemente, privada, mas essa natureza é mitigada devido à sua imensa importância para o cenário econômico-social, que impõe a presença do estado como regulador e fiscalizador de suas atividades.

Assim, quando o Estado desempenha as atividades de supervisão, fiscalização e intervenção, visa à proteção dos interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios[8], para preservar o bem comum administrado pelas entidades de previdência.

Vale destacar que na existência de um contrato, mesmo que regrado pelo Direito Civil, não há uma igualdade plena entre os contraentes, já que o contrato previdenciário é um contrato de adesão, sendo que o participante somente concorda com os termos do estatuto e regulamento do plano ao qual irá se filiar.

O contrato previdenciário regulamenta os planos de benefícios e se caracteriza num contrato civil que regula as relações entre as partes que pactuam um plano de previdência. Desse modo, é encorpado através do Estatuto da Entidade e do ‘Regulamento dos Planos’. Cada plano de benefício possui seu regulamento, já que há uma segregação de interesses, nos casos em que a entidade possui mais de um plano.

Por reunir um conjunto de regras para regular todas as condições contratuais, o contrato previdenciário deve conter os requisitos de elegibilidade, os tipos e critérios de cálculo dos benefícios, as contribuições normais, bem como as extraordinárias e outras disposições obrigatórias dispostas em lei específica. Isso assegura à entidade a não efetivação dos riscos legais, bem como dá acesso claro e preciso aos participantes que irão aderir ao plano.

O Regulamento do Plano e o Convênio de Adesão são esses os instrumentos em que constarão todas as regras para o funcionamento daquele plano de benefícios contratado. O Estatuto contém, mais precisamente, as normas que regem o funcionamento administrativo da entidade de previdência, sendo que este não é segregado quando a entidade possui mais de um plano de benefícios.

Quanto ao Convênio de Adesão, este se constitui num instrumento contratual em que a entidade e o patrocinador ou instituidor pactuam seus direitos e deveres para a administração e execução do plano de benefícios. Para Balera (2004), citado por Dias: “Na verdade não se verifica propriamente uma adesão, pois muitas vezes os patrocinadores e instituidores estipulam um novo plano de benefícios, sem aderir a nenhum outro já pré-constituído”[9].

Dessa forma, a formalização da condição de patrocinador ou instituidor de um plano de benefício dar-se-á mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e o fundo de pensão. E deve ser celebrado em relação a cada plano de benefícios administrados e executados, por meio de prévia autorização da PREVIC, ou seja, cada plano de benefício deverá conter seu convênio de adesão, mesmo que sejam os mesmos participantes e patrocinadores/instituidores. É no convênio que poderá ser prevista a solidariedade entre patrocinadores ou entre instituidores, para o aumento das garantias dos participantes[10].

Portanto, será admitida solidariedade entre patrocinadores ou entre instituidores, desde que expressamente prevista no convênio de adesão (art. 13, § 1º). Assim também é a regra no Código Civil, qual seja, a solidariedade não se presume, para que haja solidariedade entre patrocinadores e instituidores, deve haver disposição expressa no convênio de adesão[11].

Assim, no caso dos regimes públicos, é lei que regulamenta todo o andamento dos processos e requisitos de elegibilidade dos planos de benefícios, já, no caso da previdência complementar, em especial, no caso dos fundos de pensão, a lei apenas regulamenta, mas quem dita as regras de elegibilidade é o contrato privado próprio.

Por outro lado, não constitui característica dos fundos de pensão o contrato individual estabelecido entre o participante e a entidade de previdência[12], o contrato é previdenciário, mesmo que seja de natureza privada, que tende a ser mitigada pelo seu caráter coletivo.

A relação jurídica nos fundos de pensão não foge à regra da relação jurídica da Previdência Complementar, mas possui suas particularidades. No caso das EFPCs, a relação jurídica é triangular, ou seja, envolve o próprio Fundo de Pensão, como administrador de planos, a pessoa jurídica patrocinadora ou instituidora e o participante.

As entidades fechadas não poderão solicitar recuperação judicial e não estão sujeitas à falência, mas somente à liquidação extrajudicial. A intervenção e a liquidação extrajudicial podem culminar na perda do mandato dos administradores e membros dos conselhos estatutários das entidades, sejam eles titulares ou suplentes. A duração da intervenção se estende pelo prazo necessário à análise da situação da entidade.

Além disso, tanto os administradores de entidades, quanto os procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos, o interventor, o liquidante, administradores dos patrocinadores ou instituidores, os atuários, os auditores independentes, os avaliadores de gestão e outros profissionais que prestem serviços técnicos à entidade, diretamente ou por intermédio de pessoa jurídica contratada, serão responsáveis, civilmente, pelos danos ou prejuízos que causarem, seja por ação ou omissão, a estas entidades[13].

É salutar o entendimento de que tudo deve estar previsto no regulamento, isto é, no contrato, o qual, por ter sido aprovado pelo órgão federal de supervisão, a PREVIC, deverá estar em harmonia com a legislação vigente. A Constituição Federal, em seu art. 21, VIII, dispõe que compete à União fiscalizar as atividades de previdência complementar.

Depois de idas e vindas, o Congresso Nacional criou, por meio da Lei nº 12.154/09, a Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, autarquia de natureza especial, vinculada ao Ministério da Previdência Social. Sua atuação era para englobar todos os tipos de entidades de previdência complementar, no entanto, está limitada, legalmente, a atuar no segmento fechado, seja público ou privado, com o objetivo primordial de regulamentar e fiscalizar as suas operações.

O órgão competente está ligado ao Ministério da Previdência, e sua normatização é feita pelo Conselho Nacional de Previdência Complementar – CNPC e a fiscalização pela Superintendência Nacional da Previdência Complementar – PREVIC, uma autarquia. Anteriormente, era um órgão interno da Administração Pública e chamava-se Secretaria da Previdência Complementar – SPC, hoje, este órgão está dividido em dois, a Secretaria de Políticas de Previdência Complementar (SPPC) e a Superintendência Nacional da Previdência Complementar (PREVIC), este último tem papéis de autorização, de monitoramento e de fiscalização[14].

Dessa forma, deve o órgão competente fiscalizar a atuação das entidades fechadas de Previdência Complementar, a fim de que possa, constantemente, verificar a regularidade de suas operações e, se for o caso, aplicar sanções devidas.  Cabe destacar que o papel do Estado, no seguimento complementar de previdência, está delineado no art. 3º da Lei Complementar nº. 109/01[15].

Em virtude disso, somado à vultosa relevância do referido segmento, a ingerência estatal é constante, não somente quanto à normatização, mas também no controle e na fiscalização das entidades envolvidas, no intuito de assegurar os direitos dos participantes, resguardando-se de possíveis fraudes ou mesmo corrigindo, a tempo, falhas de gestão[16].

Além do Estado, através de seus órgãos de fiscalização, cabe também aos participantes o constante acompanhamento das operações das entidades de previdência, já que são os maiores interessados e, certamente, poderão providenciar controles mais eficazes sobre os mesmos.

Tendo em vista sua natureza privada, não se pode olvidar o necessário acompanhamento dos participantes para o engrandecimento da higidez financeira dos seus planos de benefícios contratados. Isso acontece também quando se fala em Previdência Complementar do Servidor Público, principalmente, porque essas entidades são de natureza pública, prevista na Constituição da República.

Embora a Constituição Federal tenha previsto natureza pública da entidade, o certo é que a própria Carta Magna proíbe qualquer repasse de recursos públicos superiores às contribuições dos participantes, mesmo que seja na condição de patrocinador. Ora, parece dúbio o entendimento do legislador constitucional ao dar natureza pública e proibir repasses públicos.

Será que o legislador constitucional quis entender que, embora a entidade seja de natureza pública, seus planos de benefícios não deixam de ter a natureza privada como em todos os fundos de pensão?

Nos Fundos de Pensão, quando surgem conflitos, estes não podem ser visualizados como uma relação entre participante e entidade de previdência complementar fechada, mas entre os próprios participantes. Isso se dá porque o patrimônio da Entidade de Previdência se constitui na junção das poupanças previdenciárias dos seus participantes e aposentados. Não se trata de uma relação bilateral, apenas, mas num contrato de cunho coletivo, com relações diversas e múltiplos atores, que se relacionam através de atos de cooperação.

Há uma coletividade, há uma cooperação de esforços, há um objetivo comum e esses fatores devem ser considerados no momento da resolução de um conflito. Os fundos de pensão não têm como honrar aquilo que não esteja previsto no contrato, sem o prévio custeio necessário e, se for obrigado a fazê-lo, corre o risco de apresentar desequilíbrio, o que poderá comprometer os benefícios futuros de todos os participantes e assistidos.

Além disso, segundo Lima (2004), citado por Hoefling, deverá haver, obrigatoriamente, a independência patrimonial-contábil-financeira, entre planos administrados pelo fundo de pensão e as regras devem estar dispostas no contrato previdenciário de maneira uniforme para todos os participantes[17].

Não se pode olvidar que o princípio de que o contrato previdenciário, que ampara as regras do plano de benefícios, tem que estar orientado pelo permanente equilíbrio financeiro e atuarial, regra inclusive, disposta na Constituição Federal, para a previdência social que, por analogia, é utilizada na previdência complementar e claramente prevista no art. 18 da Lei Complementar nº 109.

Nos últimos anos, pela presença de problemas estruturais e mudanças no cenário econômico, queda da natalidade, extensão da expectativa de vida, além de regulamentação omissa, ambígua ou contraditória de Entidades de previdência, é perceptível um aumento considerável de demandas judiciais envolvendo os sujeitos inseridos nesse contexto.

Os planos de benefícios de uma entidade de previdência complementar fechada são regidos por regulamentos, previamente elaborados com a finalidade de atender aos anseios de uma aposentadoria segura no futuro. Na maioria das vezes, seus textos não levam em conta uma previsibilidade de acontecimentos futuros, mas tão somente as aspirações da sociedade que os elabora.  No entanto, o crescente volume de ações judiciais que questiona o contrato previdenciário e direitos, sem o consequente custeio, por parte dos participantes/assistidos e patrocinadora, geram um sentimento de insegurança jurídica.

Um exemplo bem comum refere-se ao fator idade inserido em muitos regulamentos de planos de benefício definido. Deveras, a idade mínima para aposentadoria em um fundo de pensão é aquela definida no contrato previdenciário.

Se houver previsão de antecipação de aposentadoria, com a consequente aplicação de um redutor no valor do benefício, tudo se dará na forma do regulamento do plano de benefícios, sempre lembrando que não pode haver benefício sem o prévio custeio[18]. Ocorre que, atualmente, inúmeras demandas judiciais surgem envolvendo assistidos de fundo de pensão que recorrem ao judiciário para aumentar seus benefícios, sem o correspondente custeio, no entanto, poucos são conscientes quanto à possibilidade de inviabilizar seu próprio patrimônio[19].

Ora, se o regulamento do plano previa um fator redutor para antecipar a idade de elegibilidade para o benefício, o seu cálculo é feito tendo em vista essa antecipação. Se o Judiciário entende pelo pagamento integral do benefício, considerando o valor como se a idade tivesse sido atingida, haverá um desequilíbrio, um déficit no plano, pois não houve o custeio correspondente para garantir o referido benefício.

A legislação prevê como equacionar o déficit, através do aumento no valor das contribuições, com a instituição de uma contribuição extraordinária, inclusive, para os assistidos ou mesmo com redução dos benefícios a conceder. E quem será que pagará a conta? Em geral, os mesmos que buscaram o judiciário e todos os demais participantes.

Outra discussão existente no meio acadêmico e jurisprudencial refere-se à competência jurisdicional envolvendo a entidade de previdência complementar fechada e seus participantes e assistidos. Geralmente, as questões são dirimidas na justiça comum, mas há quem admita a justiça do trabalho como competente para julgar suas lides.

A submissão ao Código de Defesa do Consumidor também não constitui matéria pacificada, mas, pelos liames da natureza jurídica dos fundos de pensão, surge a necessidade de se recusar, no campo da interpretação do magistrado, a incidência da Súmula 321[20], do STJ, para os fundos de pensão[21]. Vale ressaltar que o associado do plano é, também, dirigente do fundo de previdência e não um consumidor. Mas essa discussão também não é o foco da pesquisa que aqui se instala.

Quanto à natureza jurídica dos fundos de pensão, qualquer que seja a natureza jurídica das patrocinadoras ou instituidoras, elas serão sempre de natureza privada, exceto no caso dos Fundos de Pensão vinculados ao Regime Próprio de Previdência, que suas entidades terão natureza pública, no entanto, seus planos de benefícios sempre terão caráter privado, como já fora observado.

Com certeza, a natureza jurídica dos Fundos de Pensão se submete ao regime privado do direito, uma vez que o ingresso em seus planos se dá de maneira facultativa, daí a resultar seu caráter contratual, ao contrário da natureza institucional da previdência básica obrigatória, que é por força de lei.

O Supremo Tribunal Federal – STF – já se manifestou acerca da natureza jurídica do contrato da previdência complementar, no sentido de ser ele um contrato privado. Mesmo sendo a relação jurídica de natureza previdenciária, ela se concretiza entre os participantes e a entidade, conforme decisão transcrita abaixo:

“[…] Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e dou provimento ao agravo, e, desde logo, conheço do recurso extraordinário e nego-lhe provimento, nos termos do disposto no art. 557, CPC, com a redação da Lei 9.756/98, dado que o acórdão impugnado deu pela competência da justiça comum para complementação de aposentadoria movida contra entidade de previdência privada asseverando que, "no caso dos autos, repito, não se trata de controvérsia decorrente de relação de trabalho, mas de controvérsia sobre o cumprimento de contratos de natureza civil mantidos entre associados da previdência privada e a entidade respectiva.".(fl. 99) Assim, é de ser mantido o acórdão recorrido, porquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 175.673/DF, Rel. Min. Moreira Alves,"D.J."de 05.11.99, decidiu no sentido de que o pedido de complementação de aposentadoria, a cargo de entidade de previdência privada, insere-se na competência da justiça comum.No mesmo sentido, menciono, RE 333.308-AgR/PE.Publique-se.Brasília, 30 de agosto de 2004.Ministro CARLOS VELLOSO- Relator”[22]. (Grifo nosso)

Assim, quando se fala em natureza jurídica privada como inerente ao sistema de previdência complementar, é de considerar em realidade, que a autonomia da vontade no caso dos fundos de pensão é mitigada, haja vista o necessário controle estatal incidente sobre tais entidades e seus planos.

Além disso, através do princípio da autonomia dos planos de benefícios dos fundos de pensão, a integralidade dos recursos existentes não é poderio da entidade e, sim, dos próprios participantes, o que acentua, ainda mais, o caráter privado dessas instituições.

Como já observado, a relação jurídica dos fundos de pensão é de trato sucessivo, com contrato de direito civil e com autonomia em relação ao contrato de trabalho, por isso, a sua natureza jurídica também é civil-previdenciária. Em resumo, possui natureza civil por se constituir em uma relação jurídica privada e previdenciária no sentido de que os fundos de pensão estão inseridos na Previdência Complementar.

O certo é que, ao longo dos últimos 30 anos, os fundos de pensão, no Brasil, conseguiram se firmar como um dos maiores sistemas do mundo em valores totais de recursos garantidores dos benefícios contratados[23]. Seu modelo de gestão, embora tenha sofrido com os arrepios da corrupção tão arraigada na política cultural brasileira, ainda é um dos mais eficazes do mundo, pelo menos, quanto à sua regulação.

Isso porque a própria legislação estabelece regras para uma administração eficiente, algumas trazidas de outros países e aprimoradas pelas leis brasileiras. Uma regra importante é a que diz respeito aos controles internos, outra não menos importante estabelece os limites de aplicações financeiras bem conservadores, com preferência as aplicações mais seguras e rentáveis, sempre no sentido de garantir segurança e confiabilidade ao sistema.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Previdência Social é um direito fundamental elencado na Constituição Federal como um dos direitos sociais. Diante disso, perfaz-se num instrumento para promoção da justiça e bem-estar social. Por sua evolução histórica, são constatados os ligamentos que deram origem à Previdência Complementar e sua necessidade para consecução dos objetivos elencados pela Carta Magna.

As relações jurídicas dos sujeitos de entidades de Previdência Complementar são regidas pelas normas e pelos princípios constitucionais elencados na Constituição Federal, em especial, no art. 202, e regulamentados pelas Leis Complementares n. 108/01 e 109/01.

Assim, também, são princípios que fundamentam os fundos de pensão: a facultatividade, o regime de capitalização, a contratualidade, a constituição de reservas, a transparência, a complementariedade, a autonomia e a regulamentação por lei complementar.

Efetivamente, tanto a previdência, como suas ramificações, são mecanismos de proteção, direitos essenciais para a dignidade humana e estão protegidos pela norma constitucional. Os Fundos de Pensão fazem parte dessa sistemática de proteção, inseridos no contexto da Previdência Complementar, e visam, precipuamente, assegurar benefícios que garantam aos seus participantes e assistidos certa estabilidade quando da aposentadoria e outros infortúnios da vida.

Em suma, mesmo sendo braço da previdência, a natureza jurídica das entidades de previdência complementar fechada é privada e contratual, ou seja, civil. Por conseguinte, é uma natureza civil mitigada por ser técnica de proteção social destinada a uma determinada coletividade, sempre visando o bem comum. Por isso, não retira a natureza de direito fundamental previdenciário.

Portanto, a natureza jurídica dos fundos de pensão será sempre privada e contratual, qualquer que seja a natureza jurídica das patrocinadoras ou instituidoras dessas entidades, com exceção dos Fundos de Pensão vinculados ao Regime Próprio de Previdência, tais entidades terão natureza pública, por disposição da Constituição Federal, mas seus planos de benefícios sempre terão caráter privado.

Por sua vez, os planos de benefícios de uma entidade de previdência complementar fechada são regidos por regulamentos elaborados, previamente, com o fim de atender às diretrizes contratadas de aposentadoria futura. Muitos regulamentos são elaborados sem uma previsibilidade confiável de acontecimentos futuros, por falha dos profissionais da atuária ou mesmo para atender às aspirações de gestores que os elaboram.

Por isso, o crescente volume de ações judiciais que questiona o contrato previdenciário e até direitos, sem o consequente custeio, por parte dos participantes/assistidos e patrocinadora, causa um sentimento de insegurança jurídica, além de ser o estopim para inviabilizar os planos de benefícios administrados por essas entidades.

De fato, as entidades fechadas de previdência complementar tiveram crescimento exorbitante nas últimas décadas, tendo em vista os boatos e a real fragilidade do sistema previdenciário básico brasileiro, seja pelos fatores de envelhecimento da população e sucessivos déficits apresentados, entre outros, seja pela má gestão dos recursos previdenciários oficiais, cenário este que transmite insegurança jurídica aos segurados.

Assim, os fundos de pensão passaram a representar importante instrumento de proteção social e os setores mais dinâmicos da economia continuaram a ver na previdência complementar um mecanismo eficiente para assegurar aos seus trabalhadores benefícios que viessem complementar aqueles do regime básico, que não asseguravam o poder de compra que, atualmente, possuem.

Além disso, também pode ser visto como mecanismo eficiente para estimular a modernização da economia nacional, nesse novo processo de crescimento sustentável, já que a previdência sempre se constituiu como eixo de promoção da justiça social.

Para que os fundos de pensão cumpram seu objetivo, será necessário o respeito ao princípio da autonomia e do custeio do plano de benefícios, do equilíbrio financeiro e atuarial dos seus planos. Além disso, também se faz necessária a conscientização de que o contrato de previdência complementar fechada é um contrato de direito privado, facultativo, desvinculado do contrato de trabalho e não deve se submeter às regras do Código de Defesa do Consumidor, pela sua especialidade de relação jurídica, não se confundindo com a relação jurídica das entidades abertas de previdência complementar. Em suma, é um contrato de natureza especial, embora seja de direito privado, possui feições de interesse coletivo.

Assim, resume-se que os fundos de pensão, certamente, continuarão a desempenhar papel de destaque no cenário econômico, que poderão ser ampliados se mais equiparados e estruturados estiverem os órgãos de regulação e fiscalização.

Ademais, o Judiciário deverá atentar a natureza jurídica privada e coletiva dos fundos de pensão para não incorrer no erro de decidir pelo enriquecimento de uns em detrimento dos demais participantes, pois a concessão de vantagens para alguns, pode afetar, sobremaneira, as reservas do plano e causar grandes prejuízos a todos os participantes.