A participação de terceiros em sede recursal

Resumo: A participação de terceiros no processo é assunto de extrema relevância no Direito Processual Civil e, apesar disso, é pouco discutido no âmbito doutrinário. Quando se trata da intervenção de terceiros na fase recursal, há dificuldades ainda maiores em se encontrar trabalhos acadêmicos sobre esse tema. Isso decorre, em muito, da pouca atenção dada pelo legislador quando da elaboração do Código de Processo Civil. Nesse sentido, o presente artigo busca apresentar, de forma didática, as principais questões concernentes ao manejo de recursos por terceiros em processo alheio. O artigo apresenta os principais requisitos de admissibilidade para o ingresso de terceiro na fase recursal, sobretudo, no caso daquele só ter acesso aos autos quando já esgotados todos os chamados recursos comuns, restando-lhe unicamente interpor os recursos especial e extraordinário. Destaca, ainda, o recurso de terceiro prejudicado; da forma de intervenção preceituada pela lei 9.469/97, a denominada intervenção anômala; a atuação do amicus curiae.

Palavras-chave: processo civil; participação de terceiros; fase recursal.

Sumário: 1. Introdução; 2. Legitimidade e Interesse Para Recorrer; 3. O Prequestionamento; 4. Recurso de Terceiro Prejudicado; 5. Intervenção Anômala; 6. Amicus Curiae; 7. Considerações Finais; 8. Referências Biliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Nos últimos anos, o processo civil pátrio passou por muitas mudanças. O velho Código recebeu inovações, dando novas respostas às exigências da sociedade e, por conseguinte, velhos temas devem receber novas vestes.

Nesse sentido e sem a pretensão de esgotar uma discussão acadêmica sobre o tema, o presente trabalho tem como objetivo perpassar pelas principais questões que envolvem a participação de terceiros em sede recursal.

A metodologia adotada foi a pesquisa bibliográfica e o estudo criterioso da legislação pertinente. Com efeito, tentou-se reunir neste artigo citações de diversos doutrinadores, além de julgados concernentes à matéria de tribunais de referência (principalmente do STF e do STJ).

Inicialmente, discutiu-se o juízo de admissibilidade do recurso de terceiro, perpassando pelos obstáculos que devem ser superados pelo o terceiro que pretende ingressar na ação mediante recurso, principalmente, de só se ter acesso aos autos quando já esgotados todos os chamados recursos comuns, restando-lhe unicamente interpor os recursos excepcionais no STJ e no STF. Neste ponto, destaca-se uma das questões que mais avulta na análise dos recursos especial e extraordinário: trata-se do prequestionamento, exigência antiga para a admissibilidade dos referidos recursos, em que se impõe a obrigatoriedade de um questionamento prévio do direito federal e/ou constitucional nas instâncias ordinárias.

Num segundo momento, o artigo debate acerca do recurso de terceiro prejudicado, abordando sua legitimidade, interesse e condições que legitimam o terceiro a recorrer, como forma de garantia ao processo.  

A par disso, buscou-se apresentar algumas digressões acerca do personagem processual previsto na Lei nº 9.868/99, denominado amicus curiae, cuja participação tem como finalidade, dentre outras, pluralizar o debate jurídico, por parte de órgãos ou entidades que representem interesses gerais da coletividade ou que expressem valores essenciais de grupos ou classes sociais.

Por fim, foram expostos os principais aspectos da intervenção anômala, trazida pela lei 9.469 de 1997, ressaltando os pontos doutrinários mais polêmicos, tais como a inconstitucionalidade do instituto; o deslocamento da competência quando a Fazenda Pública, ao interpor recurso se torna parte no Processo e outros.

2. LEGITIMIDADE E INTERESSE PARA RECORRER.

A legitimidade e o interesse, sem dúvida, são questões importantes ao recurso de terceiro, uma vez que, ambos são requisitos de admissibilidade do recurso, sem os quais o recurso não será sequer conhecido pelo órgão ad quem, merecendo, portanto, uma reflexão no presente estudo.

Observe-se que a legitimidade das partes, no plano processual, refere-se à demonstração de que a pessoa que se apresenta em juízo é titular do direito material conduzido pelo exercício do direito de ação, coincidindo as figuras do sujeito da lide e do sujeito do processo.

Essa definição de legitimidade das partes na relação jurídica processual é de suma importância, uma vez que serve como referência para determinar um conceito preliminar de terceiro, pois todos aqueles que não são partes dessa relação jurídica processual, por conseguinte, deverão ser considerados terceiros.  Aqui, é de bom alvitre destacar a definição de terceiro apresentada por José de Albuquerque Rocha, que nos diz que

“Terceiro é aquele que, não sendo parte, pode, no entanto, intervir no processo alheio por ser o titular de uma situação jurídica ligada, de alguma maneira, à situação jurídica afirmada no processo.[1]”

A partir do ensinamento do nobre doutrinador, pode-se depreender que legitimidade do terceiro para ingressar no feito surge, portanto exatamente, dessa ligação entre uma situação jurídica daquele que não é parte e a da discutida no processo.

Observe-se que a intervenção de terceiro pode ocorrer tanto no início do processo (geralmente na fase de defesa) como ao longo do seu desenvolvimento. Com efeito, pode-se afirmar que é válida a presença do terceiro na fase recursal, tendo em vista que o recurso está inserido no conceito de ampla defesa.

O terceiro que recorre, a princípio, enfrenta duas dificuldades que limitarão sua atuação. A primeira diz respeito ao fato de que o terceiro somente poderá se valer do que já existe na ação, ou seja, do material que já foi produzido ao longo da lide, uma vez que não lhe é possível instaurar a demanda, assumindo, portanto, o ônus de trabalhar com seu recurso convergindo a matéria de fato e a de prova constante nos autos.

O segundo problema a ser superado pelo terceiro, é que ele deve demonstrar um prejuízo de direito – o seu interesse – que deve estar presente em todo e qualquer recurso de terceiro, como requisito de admissibilidade para o seu ingresso na fase recursal. Assim, um terceiro prejudicado deve demonstrar, no bojo do recurso, que o pronunciamento judicial que ele ataca refletiu na sua esfera de interesse, a justificar o seu ingresso no processo, provando que foi ou pode ser atingido pelos efeitos da decisão a ser hostilizada através do remédio jurídico próprio.

Esses não são os únicos obstáculos para o terceiro que pretende ingressar na ação mediante recurso. Vejamos.

É possível que o terceiro só tenha acesso aos autos quando já esgotados todos os chamados recursos comuns, restando-lhe unicamente interpor os recursos especial e extraordinário. Aqui, encontra-se uma das principais questões que vem sendo debatidas, não só no campo doutrinário, mas, principalmente, na própria instância especial – STJ e STF – quando julgam os recursos excepcionais, que trata da compatibilização das exigências supracitadas próprias do recurso de terceiro com as particularidades dos recursos especial e extraordinário.

Em relação aos pressupostos específicos de admissibilidade, tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário contem idênticos requisitos para que referidos meios de impugnação sejam conhecidos, que são: a) a constatação de que a decisão atacada seja de última ou única instância; b) a demonstração da incidência de uma das hipóteses constitucionais de cabimento, autorizadoras do manejo do recurso.

Aqueles que se dedicam ao estudo dos recursos, se deparam inicialmente com uma das particularidades mais significativas dos recursos especiais e extraordinários: o prequestionamento.

3. O PREQUESTIONAMENTO

A princípio, diz-se prequestionada determinada matéria quando a decisão recorrida sobre ela se manifestar explicitamente.

Em relação aos pressupostos específicos de admissibilidade de recursos na instância especial, o prequestionamento trata-se, na verdade, de uma exigência para o conhecimento e processamento dos recursos especial e extraordinário, em que se impõe a obrigatoriedade de um questionamento prévio do direito federal e/ou constitucional na instância inferior.

Nesse sentido, vale salientar que, sob a óptica da instância especial, o STJ e o STF quando julgam os recursos excepcionais, parte-se do pressuposto que a matéria federal e/ou constitucional foi questionada antes, ou seja, nas instâncias ordinárias. Com efeito, quando se encara a questão sob a perspectiva das instâncias ordinárias, não se pode falar em questionamento anterior, mas em questionamento na própria instância ordinária.

José Miguel Garcia Medina, visando uma melhor compreensão do conceito de prequestionamento, sistematizou tal instituto em três grupos:

“a) prequestionamento como manifestação expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado tema; b) prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que o mesmo é muitas vezes considerado como ônus atribuído à parte; c) a soma das duas tendências citadas, ou seja, prequestionamento como prévio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito.[2]”

A partir das concepções apresentadas pelo mencionado doutrinador, a configuração jurídica do prequestionamento se dá, primeiramente, como manifestação do tribunal recorrido sobre uma questão jurídica federal e/ou constitucional. Este parece ser o entendimento predominante do STJ que editou a Súmula 211, in verbis:  “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciado pelo tribunal a quo.”

A segunda concepção parte do entendimento que o prequestionamento deve decorrer de um debate anterior à decisão recorrida, hipótese em que se configura como ônus atribuído à parte, independentemente de o tribunal de origem manifestar-se a respeito da questão suscitada. Ou seja, o que é exigido é que a questão haja sido posta na instância ordinária.

A terceira posição, dita eclética, é resultado da soma das primeiras tendências, sendo o prequestionamento o prévio debate sobre matéria federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do tribunal. Assim, não basta só argüir previamente o tema de direito federal ou constitucional para legitimar o uso da via dos recursos excepcionais. Impõe-se, também, que a matéria questionada tenha sido efetivamente ventilada no acórdão recorrido.

Nesse sentido, o jurista Mantovanni Colares Cavalcante nos ensina que

“[…] o prequestionamento não é ato que se concretiza somente com a provocação da parte; exige-se a abordagem da matéria pelas instâncias ordinárias, seja explicitamente (indicando-se o texto constitucional ou federal e afirmando-se expressamente estar sendo atendidos os mencionados comandos) ou implicitamente (não há indicação expressa de norma constitucional ou federal, mas do acórdão se extrai de forma inequívoca que a abordagem do julgado diz respeito à determinada norma constitucional ou federal).[3]”

Daí, conclui o jurista,

“O prequestionamento, assim, representa um ato complexo, pois exige: 1. provocação da parte ou surgimento espontâneo da questão pelo julgador; 2. enfrentamento pelo tribunal, de modo espontâneo ou por provocação, da matéria constitucional e/ou federal; e 3. vinculação entre a matéria constitucional e/ou federal com a discussão jurídica versada na causa.[4]”

Diante, exatamente, da complexidade do ato de se prequestionar, é comum pensar que, para haver prequestionamento, devem existir embargos de declaração e, pior, existe ainda a idéia equivocada de que os embargos de declaração são suficientes para fazer emergir esse pressuposto específico de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário.

Na verdade, não basta a interposição dos embargos de declaração para a caracterização do prequestionamento, pois nem sempre tais embargos são suficientes para atender àquele pressuposto específico de admissibilidade. Para que a matéria questionada seja considerada prequestionada, faz-se necessário que os embargos sejam conhecidos e que a matéria seja apreciada. Podem até serem improvidos os embargos de declaração, mas deve ser enfrentado o tema constitucional e/ou federal por ocasião do julgamento do mencionado recurso, para que se atenda à necessidade de esgotamento pleno das instâncias ordinárias.

E, na hipótese de não ser apreciada a matéria no julgamento dos embargos de declaração, o que se deve fazer? Neste caso, deve-se interpor recurso especial por afronta ao art. 535 do CPC, a fim de que o STF conheça e dê provimento ao recurso especial, anulando a decisão do tribunal inferior, e determinando que outra decisão seja dada, dessa vez analisando e decidindo sobre a questão constitucional e/ou federal da qual se omitiu. Após essa nova decisão do tribunal ordinário, poderá se interpor outro recurso excepcional, desta feita para discutir a matéria que interessa.

A “problemática“ do prequestionamento se torna mais complexa ainda quando os recursos especial e extraordinário são movidos por terceiro, que, como já foi visto em linhas anteriores, tem o direito de recorrer em ação em que se possa demonstrar seu interesse. Todavia, ao contrário das partes que tiveram a oportunidade de prequestionar a matéria, o terceiro encontra o processo na situação em que foi desenhada pelos outros integrantes da lide.

Nesse cenário, o STF vinha ressaltando que o recurso de terceiro deveria sofrer a mesma limitação que as partes possuem para manejar recurso extraordinário, ou seja, no sentido de não se conhecer de recursos que versarem sobre matéria nova, isto é, não prequestionada na instância de origem. Apesar disso, algumas decisões da Suprema Corte entenderam posteriormente que, em se tratando de recurso de terceiro prejudicado, que não integrara a relação processual, não poderia obviamente a questão ter sido objeto de consideração na instância ordinária, sendo então relevada a ausência do prequestionamento.

Já o STJ que, anteriormente, vinha entendendo que o prequestionamento poderia ser dispensado na situação em que o terceiro prejudicado só entrou nos autos após a prolação do acórdão, vem agora elegendo o prequestionamento como requisito absolutamente indispensável, seja para terceiro ou para as partes. Assim, na hipótese de um recurso excepcional ser interposto por terceiro, há de prevalecer o mesmo critério adotado quanto às partes, qual seja, o enfrentamento da matéria constitucional e/ou federal pelo tribunal recorrido, seja de forma espontânea ou provocada. Essa última posição do STJ é a que tem prevalecido nas jurisprudências da instância especial.

4. RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO

A idéia de terceiro é antitética à de parte, pois terceiro é todo aquele que não seja parte no processo. Inúmeras são as decisões judiciais que atingem não somente a esfera das partes como também terceiros, que neste caso, confere a estes a legitimação e o interesse para recorrer de pronunciamentos judiciais que lhe afetem, chamado, assim, de recurso de terceiro prejudicado.

Para Liebman[5] são três categorias de terceiros, são elas: a) terceiros indiferentes: são aqueles que não sofrerão nenhum prejuízo com a prolação da sentença, cuja função será somente reconhecer a eficácia da decisão; b) terceiros interessados praticamente na decisão: a sentença, decisão interlocutória ou acórdão provoca prejuízos econômicos, práticos ou de fato; e c) terceiros juridicamente interessados: diz-se aqueles que têm interesse na decisão judicial, pois podem sofrer danos devido à eficácia da sentença.

Esta modalidade de intervenção espontânea – recurso de terceiro prejudicado-, não se encontra no capítulo de intervenção de terceiro no Código de Processo Civil, sendo regulamentada apenas nos artigos 280 e 499 deste código.

O recurso de terceiro tem origem em Roma, de onde passou ao Direito Canônico e às Ordenações do Reino Português, sendo aderida posteriormente pelo Direito brasileiro. No entanto, o que venha a ser recurso de terceiro? Como destaca Cândido Rangel Dinamarco: “É o pedido de novo julgamento endereçado a um tribunal pelo sujeito que, sem ter sido parte no processo até então, ficará juridicamente prejudicado pelos efeitos da sentença, decisão ou acórdão”[6].

Destaca-se, porém, que nem todos os terceiros são legitimados a recorrer, pois devem mostrar a permanência de resistência à pretensão e a importância da tutela para sanar decisão que lhe acarretou prejuízo, bem como, a relevância do proveito ou vantagem cuja possibilidade configura interesse de recorrer.

Dessa forma, é necessário fazer o juízo de admissibilidade, que se dá de forma bem similar aos recursos das partes, acrescentado com algumas peculiaridades que traz o artigo 499, parágrafo 1º do Código de Processo Civil (CPC), qual seja: “cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial”. Ou seja, o interesse de intervir surge exatamente com o nexo de interdependência entre relação jurídica titularizada pelo terceiro e aquela deduzida no processo.

Vale aditar que a legitimação do terceiro para recorrer postula a titularidade de direito em que defende, não sendo necessário que tal direito seja defendido de maneira direta, bastando, apenas, que sua esfera jurídica seja atingida de maneira reflexa pela decisão. Não se pretendendo com esse instituto evitar decisão desfavorável, mas sim afastá-la.

Verifica-se, assim, que a dificuldade não está em definir qual seja o recurso que pode ser interposto pelo terceiro prejudicado, tendo em vista que é lícito interpor todas as espécies admissíveis às partes. Pois, não há recursos só de terceiros ou, em tese, recursos só das partes.

No entanto, Fredie Didier traz em sua obra[7] que determinadas formas de interposição geram dúvidas quanto ao seu cabimento para os terceiros: agravo retido e recurso adesivo. Para este doutrinador é perfeitamente possível agravo retido pelo terceiro, tendo em vista que apesar de não se encontrar disciplinado no Código essa possibilidade, não afasta a aplicação desta técnica de interposição. Além disso, uma das principais finalidades do agravo retido é evitar a preclusão e esta afeta também ao terceiro, não se podendo vislumbrar, a piori,a falta de interesse. Diferentemente, pensa Teresa Wambier.

Já em relação ao recurso adesivo, não é possível sua interposição por terceiro, pois o terceiro não participa do feito até então, e somente quem for recorrido ao recurso principal está legitimado a interposição do recurso adesivo (artigo 500 do CPC).

Destarte, é perfeitamente possível o recurso de terceiro prejudicado no procedimento sumário, como destaca o próprio artigo 280 do CPC, por não gerar grandes repercussões no processo. Ao contrário do procedimento dos juizados especiais que veda qualquer espécie de intervenção de terceiro, assistência e a interposição de recurso de terceiro prejudicado. 

Os prazos para interposição de recursos do terceiro prejudicado são os mesmos das partes, iniciando a contagem quando se iniciam as das partes e não com o conhecimento da decisão. Ressalta Dinamarco:

“O prazo recursal concedido ao terceiro terá medida diferente dos prazos das partes quando ocorrer algumas das hipóteses do artigo 188 ou 191 do Código de Processo Civil, a saber: a – se as partes tiverem o benefício do prazo em dobro, isso não é razão para que o tenha o terceiro; b- se o terceiro tiver esse benefício e as partes não, seu prazo será maior (Fazenda Pública etc)[8].”

Assim, o terceiro que pretende recorrer precisa demonstrar: (I) que haja sido estranho à relação processual como parte; (II) o interesse jurídico na causa; (III) e demonstre o prejuízo que a decisão acarretou a sua esfera de direito.

Vale ressaltar, que o interesse do terceiro não pode ser econômico, social ou moral e sim jurídico, como menciona o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Todavia, para alguns doutrinadores como Fredie Didier[10] o interesse jurídico não é requisito imprescindível para a interposição do recurso do terceiro prejudicado, tendo em vista ao artigo 5º da lei nº 9.469/97, que autoriza intervenções da União e das pessoas jurídicas de Direito Público nas causas, sem que seja necessário demonstrar o interesse jurídico. 

Essa modalidade de intervenção é uma forma de repudiar a má-fé e pacificar com um mínimo de atividade processual para a garantia do processo.

5. INTERVENÇÃO ANÔMALA

A lei 9.469 de 1997, criada para regular o inciso VI do artigo 4º da lei complementar 73 de 1993, em seu artigo 5º traz uma nova modalidade de intervenção de terceiros no processo, assim dispondo:

“A união poderá intervir nas causas em que figurarem, como autora ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais”.

Parágrafo único: As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência , serão considerados partes.”

 Tal previsão apenas ocorrerá desde que não haja disposição contrária em lei, conforme artigo 7º e 8º do mesmo diploma.

Essa modalidade de intervenção foi nomeada por parte da doutrina como INTERVENÇÂO ANÔMALA, uma vez que, de modo diverso das demais espécies de intervenção de terceiros, não se exige a demonstração da presença do interesse jurídico por parte do interveniente, funda-se em um interesse meramente econômico, ainda que indiretos ou reflexos.

O parágrafo único estendeu a possibilidade de intervenção à todas pessoas jurídicas de direito público (federais, estaduais, municipais e Distrito Federal), sendo possível, inclusive em demandas que envolvam apenas particulares, caso tal decisão tenha a possibilidade de refletir , mesmo que indiretamente, na esfera econômica do interveniente, sem contudo, necessitar a demonstração de interesse jurídico.

Apesar do dispositivo, expressamente trazer a previsão da desnecessidade de demonstração de interesse jurídico, Didier Júnior[11] entende que ainda assim não é possível o ingresso do interveniente no processo sem que este demonstre o interesse jurídico na causa, pois não haveria motivo plausível para tal possibilidade, e caso contrário restaria por configurar um privilégio da Fazenda Pública.

O objetivo da intervenção reside exatamente em evitar uma potencial lesão econômica que ao final possa repercutir no orçamento geral do ente público, pois a condenação, por exemplo, de uma autarquia federal, implica uma transferência de verbas para cobrir o déficit gerado pelo pagamento da quantia ao qual foi condenada a pagar.

A intervenção anômala ocorre de maneira informal, bastando o simples comparecimento da Fazenda Pública, onde na ocasião as partes serão intimadas, apenas por obediência aos princípios da ampla defesa e contraditório, uma vez que apenas poderão impugnar a intervenção por questões de ordem pública.

Os poderes do interveniente estão limitados à apresentação de documentos e memoriais que possam esclarecer as questões de fato e de direito, não podendo contestar ou apresentar pontos que suscitem controvérsias.

 Essa nova modalidade de intervenção tem levantado alguns questionamentos, principalmente pelo fato de dispensar a demonstração do interesse jurídico, um deles é se o dispositivo que trata da intervenção anômala teria revogado a súmula 61 do TFR, que determina que para a intervenção da união como assistente é necessário a demonstração de interesse jurídico. A resposta é de que o dispositivo que trata da intervenção anômala, não teve o condão de revogar a aludida súmula, pois no que se refere ao instituto da assistência, ainda se faz necessário a demonstração do interesse jurídico.

Outra questão é acerca da natureza da intervenção anômala, se seria uma maneira diversa de assistência, onde também a doutrina aponta para uma resposta negativa, pois existem várias diferenças entre as duas modalidades de intervenção de terceiros, pois a assistência requer a demonstração de interesse jurídico, enquanto para a maioria dos doutrinadores, basta a demonstração de interesse econômico por parte da Fazenda Pública, para que possa intervir no feito; na assistência as partes devem ser intimadas para, querendo, impugnar a intervenção, formando um incidente processual apartado, enquanto na intervenção, como anteriormente dito, a intimação das partes é apenas para que tenham ciência da intervenção, em obediência aos princípios da ampla defesa e contraditório, podendo impugnar a intervenção apenas questionando matéria de ordem pública, tais como a existência e validade dos pressupostos processuais, sendo uma impugnação um procedimento informal.

Também não se confunde com a figura do Amicus Curie, pois o objetivo da intervenção anômala é auxiliar uma das partes, com o intuito de que ela venha obter êxito na causa, enquanto o Amicus Curie intervém no feito como auxiliar da justiça para contribuir para o aprimoramento técnico da decisão judicial.

Ao final do dispositivo, o legislador inseriu a possibilidade de o interveniente passar a ser parte no feito, a partir do momento que este recorra das decisões, o que poderá acarretar mudança de competência.

 A primeira pergunta que surge é de como esta figura poderá recorrer, se o artigo 499 do Código de Processo Civil, prevê que apenas poderá recorrer as partes; os terceiros prejudicados e o Ministério Público. A doutrina entende que com a intervenção anômala, houve uma ampliação do rol dos legitimados para interposição de recursos, pelo fato de que de certo modo o interveniente já era sujeito da lide, ainda que com parcos poderes.

Em segundo lugar, caso o interveniente tome ciência do feito apenas na fase recursal, qual o prazo para ele intervir? A doutrina tem apontado para o entendimento de que o termo inicial do prazo é o mesmo das partes e se inicia no mesmo momento, pois diferentemente poderia incorrer em um prolongamento indefinido do feito, e restaria por comprometer a segurança jurídica, uma vez que o resultado da lide pudesse ser a qualquer tempo objeto de recurso.

A modificação da competência se dá pela simples interposição do recurso, não necessitando o juízo de admissibilidade, e todo provimento poderá ser objeto de revisão pelo tribunal competente, seja final ou provisório.

A questão da modificação de competência tem gerado posicionamentos variados, no que se refere aos casos em que o feito envolve particulares e a união tem interesse na causa.

Como a competência é da justiça estadual, e se não for o caso de competência delegada de que trata o artigo 108 II da Constituição Federal, a intervenção da união teria o condão de deslocar o feito para a justiça federal?

O posicionamento da doutrina quanto a interposição de recursos de decisão interlocutória, não tem gerado divergências, havendo o entendimento de que o recurso será interposto no tribunal de justiça, e quando for o caso de conhecido e provido, o tribunal deverá reconhecer a incompetência absoluta da justiça estadual e determinar o envio dos autos à justiça federal de 1ª instância e lá ser processado e julgado.

As divergências surgem quando em caso de decisões finais, como em caso de apelação por exemplo.

O STJ tem adotado o posicionamento de que cabe ao TRF a competência para tal recurso, no entanto, por analogia ao artigo 50 do Código de Processo Civil, que trata da assistência, não há que ser anulada a sentença, pois assim como o assistente recebe o processo no estado em que se encontra, assim também deverá ocorrer na intervenção anômala.

Parte da doutrina tem se posicionado no sentido de que a interposição deverá ser no tribunal de justiça competente, e caso dê provimento, deverá anular a sentença por incompetência absoluta e enviar os autos à justiça federal.

A crítica reside no fato de que, em sede do posicionamento do STJ, tal decisão estaria ferindo a Constituição Federal em seu artigo 108 II, bem como desrespeitando a súmula 55 do próprio STJ, e quanto ao posicionamento que defende a anulação da sentença, tal procedimento não privilegia o principio da instrumentalidade das formas nem tão pouco o principio da economia processual, sem mencionar o fato de que não houve erro in procedendo que determine a anulação da decisão.

O que tem se defendido é que, para que tal parte do dispositivo que trata da intervenção anômala não fira a Constituição Federal, é que seja da competência do tribunal de justiça decidir do recurso.

Caso de agravo regimental, a competência tanto de liminares ou antecipatórias deverá ser dirigido ao próprio tribunal de justiça.

Em casos de entes estaduais, municipais ou Distrito Federal, nada modifica quando o processo já está no tribunal de justiça, porém, havendo intervenção anômala e interposto agravo de instrumento proferido pelo juízo cível, pode haver apenas, ao final, a remessa dos autos à vara da fazenda pública e imediatamente ser comunicado ao tribunal acerca da mudança.

Apesar do dispositivo que trata da intervenção anômala fazer referência apenas ao recurso, o STF tem entendido que é possível o pedido de suspensão de liminar por parte do interveniente, pois apesar da liminar não ter caráter de recurso, o tribunal superior respaldou sua decisão no entendimento de que, o poder de julgar está associado ao poder de cautela, bem como o da contra cautela também, sendo inerente a função jurisdicional, o que optou aceitar pedido de suspensão de liminares por parte do interveniente.

Com relação a submissão a coisa julgada material, a Fazenda Pública  apenas será atingida quando passar a ser parte no processo, ou seja, após interpor recurso também será alcançada pela res judicata.

No tocante a possibilidade da Fazenda Pública propor ação rescisória, a doutrina entende e também o STJ assim tem se posicionado, no sentido de que para tanto deverá ter sido parte na demanda originária, propondo a ação com fulcro no artigo 487 inciso I do Código de Processo Civil não podendo, entretanto, propor a ação com fulcro no inciso II do retro mencionado artigo, pois na dicção no inciso o interesse deverá ser jurídico e não econômico.

A intervenção anômala é apenas possível em sede de processo de conhecimento, em todos os graus de jurisdição, tanto em processo de rito sumário como ordinário e ate em procedimentos especiais, ressalvada as hipóteses de procedimentos especiais que não comportam dilações probatórias.

Também não comportando em sede de mandado de segurança, uma vez que um de seus pressupostos é a presença de direito liquido e certo, e como a fazenda intervém no feito para defender uma das partes, e para tal poderá apresentar documentos e memórias, bem como esclarecer questões de fato e de direito, sua presença em sede de mandado de segurança ordinarizaria o rito especifico.

Contudo, a doutrina tem e sua maioria entendido pela constitucionalidade do instituto, com a ressalva acerca da competência em caso de deslocamento do feito em que a união seja interessada e as partes sejam apenas particulares, entendendo ser a competência para julgar tal recurso do tribunal de justiça e não da justiça federal, em observância da Constituição Federal em seu artigo 108 inciso II, bem como em respeito a própria súmula 55 do STJ.

6. AMICUS CURIAE

Oriundo do direito norte-americano, o amicus curiae é um instituto de matriz democrática, tendo em vista que permite que terceiros passem a compor a demanda para discutir objetivamente teses jurídicas que irão repercutir na sociedade como um todo, incluindo-se, dessa forma, quando admitidos, nos limites subjetivos da coisa julgada.

Referido instituto ganhou feição legislativa no Brasil com a edição da Lei nº 6.616/78, que previa a intervenção da Comissão de Valores Mobiliários nos processos judiciais cujo objeto fosse matéria incluída na sua competência. No entanto, só recentemente esta figura foi incorporada no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente com a inovação trazida pelo legislador através da Lei 9.868/99 que tratou de regulamentar as ações de controle abstrato de inconstitucionalidade (ADIn) e de constitucionalidade (ADC).

Trata-se, portanto, o amicus curiae, de terceira pessoa sem relação ou interesse próprio na lide, que intervém por convocação ou por livre iniciativa, a quem se permite manifestação com a finalidade de opinar ou prestar informações sobre a matéria controvertida, podendo o órgão julgador conferir à sua manifestação o valor que entender adequado.

O amicus curiae pode intervir no feito desde que demonstre interesse objetivo relativamente à questão jurídico-constitucional em discussão, mas não possui vínculo jurídico com nenhuma das partes. A sua intervenção ocorre para defender um interesse institucional, mas sem o interesse jurídico que justifica a intervenção de terceiro.

Sua natureza jurídica não se enquadra em uma típica intervenção de terceiros, pois, em certa dose, atua como um sujeito desinteressado na decisão final do processo.

Maior visibilidade apresenta a atuação do amicus curiae nas ações de controle de constitucionalidade abstrato (Lei 9.868/99), onde ele atua como fator de legitimação extraordinária, viabilizando, em prol dos preceitos democráticos, a participação de entidades que representem de forma efetiva os interesses difusos e coletivos da sociedade e que expressem os valores essências e relevantes de classes e grupos, possibilitando ao STF, desta forma, dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia em questão.

O caput do art. 7º da Lei 9.868/99 dispõe acerca da inadmissibilidade de intervenção de terceiros no processo de ação direita de inconstitucionalidade, contudo tal vedação é tão-somente com o intuito de impedir o manejo, em sede de controle abstrato, das modalidades de intervenção de terceiros previstas no Código de Processo Civil, haja vista a natureza objetiva do processo de controle abstrato de constitucionalidade, não havendo direito subjetivo ou pretensão concreta deduzida pelo autor e resistida pelo réu, e consequentemente a ausência de interesse jurídico a ensejar a intervenção de um terceiro na relação processual.

No entanto, a Lei 9.868/99, em seu art. 7º, § 2º deu ao amicus curiae o tratamento de terceiro especial, com direito a ingressar formalmente na relação processual, assumindo determinadas prerrogativas processuais inerentes à sua condição, podendo apresentar manifestação escrita sobre as questões de seu interesse atinentes à ação direta em curso, e proceder a sustentação oral das razões que justificaram a sua admissão formal na causa (art. 131, § 3º RISTF).

Para o ingresso do amicus curiae nas ações de controle abstrato de constitucionalidade é preciso a satisfação de dois requisitos, nos termos do que dispõe o art. 7º, § 2º da Lei 9.868/99, quais sejam, a representatividade do postulante, que consiste na demonstração da existência de um específico interesse institucional na causa e, em função disso, possui condições de contribuir para o debate da matéria fornecendo elementos e informações úteis e necessárias à resolução da controvérsia, e a relevância da matéria, que diz respeito à complexidade do tema que exija uma análise mais profunda das questões relacionadas.

Quanto aos poderes processuais, como já foi mencionado anteriormente, o amicus curiae pode apresentar manifestação escrita no prazo das informações (parágrafo único do art. 6º da Lei 9.868/99), ou seja, 30 dias. Além disso, pode também produzir sustentação oral, e quanto a essa possibilidade, embora houvesse uma divergência na jurisprudência tal entendimento encontra-se positivado no art. 131, § 3º do RISTF.

No que diz respeito à possibilidade do amicus curiae se insurgir contra a decisão proferida pelo plenário do STF no julgamento da ação direta de controle de constitucionalidade, embora se vislumbre na doutrina fundamentadas manifestações no sentido de defender tal faculdade processual, entendimento firmado no STF é de que o amicus curiae carece de legitimidade recursal, uma vez que ele não é parte, salvo no caso da decisão que não o admita como tal no processo, pela interpretação do § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99, cabendo, neste último caso, a interposição de Agravo Regimental.

Vislumbra-se também, com a inserção do art. 543-A, § 6º no Código de Processo Civil, a participação do amicus curiae no recurso extraordinário na análise da repercussão geral, que deverá ser analisada pelo relator. Tal instituto também está previsto no procedimento de julgamento da Corte a respeito da existência, ou não, de repercussão geral de questão constitucional suscitada, nos termos do art. 323, § 2º do RISTF.

Da mesma forma, o § 3º do art. 2º da Lei 11.417/2006, que regulamentou o art. 103-A da CF/88, previu que no procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o relator poderá admitir por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno.

Por derradeiro, podemos citar, ainda, a participação do amicus curiae nos juizados especiais federais que está prevista na Lei 10.259/01, cabível somente em grau recursal, acolhendo o art. 321, § 5º, III do RISTF o amicus curiae no recurso extraordinário dos processos submetidos à referida lei.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A participação de terceiros em sede recursal é uma matéria que ainda encontra muitas lacunas na legislação processual civil e que, aos poucos, vem sendo suprida pela jurisprudência, haja vista que a bibliografia sobre o assunto é realmente muito pequena.

No entanto, através do presente trabalho, pudemos perceber que é possível, em grau de recurso, o ingresso de terceira pessoa no processo desde que preenchidos os pressupostos de admissibilidade específicos para cada espécie.

Nos Recursos Especial e Extraordinário movidos por terceiro que não tiveram a oportunidade de prequestionar a matéria, ingressando no processo no estado em que ele se encontra, embora haja divergência jurisprudencial, vem prevalecendo o entendimento do STJ de que o prequestionamento é requisito absolutamente indispensável, seja para terceiro ou para as partes, não podendo, portanto, ser dispensado na situação em que o terceiro prejudicado só entra nos autos após a prolação do acórdão.

O recurso do terceiro prejudicado, previsto no art. 499 do Código de Processo Civil, exige a demonstração do nexo de causalidade entre a decisão judicial e o prejuízo que esta acarretou ao terceiro, devendo existir o interesse jurídico, não bastando apenas o interesse econômico, social ou moral. Contudo, a dificuldade nestes casos reside na definição de quais os recursos que podem ser interpostos por esse terceiro, uma vez que a legislação é lacônica a esse respeito.

Quanto à intervenção anômala, que consiste numa nova modalidade de intervenção de terceiros, podendo ser exercida por todas as pessoas jurídicas de direito público, não se exige a demonstração da presença do interesse jurídico por parte do interveniente, baseando-se num interesse meramente econômico, ainda que indireto ou reflexo, uma vez que tal intervenção objetiva evitar uma potencial lesão econômica que ao final possa repercutir no orçamento geral do ente público.

Por fim, a participação do amicus curiae, que se trata de um terceiro especial que possui um interesse institucional, e intervém no feito única e exclusivamente para prestar informações ou esclarecimentos acerca da matéria objeto da controvérsia judicial, não possuindo legitimidade recursal, salvo a possibilidade de recorrer da decisão que inadmite o seu ingresso no processo.

Informações Sobre o Autor

Eugenio Eduardo Pimentel Moreira

Mestre em Educação Brasileira pela Universidade Federal do Ceará; Especialista em Gestão de Recursos Humanos pela Universidade Estadual do Ceará; Advogado; Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza; Pedagogo pela Universidade Estadual do Ceará; Pós-graduando do curso de Especialização em Direito Processual da Faculdade 7 de Setembro; Professor da Faculdade Integrada da Grande Fortaleza (FGF); e, membro a Comissão de Defesa e Assistência do Advogado da OAB/CE.