A Penalidade no Crime de Branqueamento de Capitais Ante a Infração Penal Antecedente

THE MONEY LAUNDERING PENALTY IN RELATION TO ITS PREDICATE OFFENCE

Resumo: Este Artigo[1] visou investigar se, a despeito da autonomia do tipo penal do branqueamento de capitais e da diversidade de bens jurídicos entre o crime a montante e o crime a jusante, sua penalidade deve observar a penalidade do ilícito antecedente principal do qual é conexo, considerando o princípio geral de proporcionalidade das penas nos sistemas democráticos de Direito. Para tal intento, partiu-se da discussão acerca do bem jurídico do branqueamento nas sociedades de controle, perscrutando qual a tendência dominante nos sistemas ocidentais. Demonstramos no decorrer deste trabalho que, no Brasil, a penalidade do crime de lavagem de dinheiro é desproporcional ao delito antecedente do qual se origina, havendo uma necessidade de reforma do tipo penal pelo legislador.

Palavras-chave: branqueamento de capitais; lavagem de dinheiro; bem jurídico; penalidade; proporcionalidade.         

 

Abstract:  The purpose of this Report is to investigate whether, despite the autonomy of the criminal offence of money laundering and the diversity of legal assets between upstream crime and downstream crime, its penalty should comply with the penalty of the principal prior offence from which it is derived, general principle of proportionality of penalties in democratic systems of law. To this end, we started by discussing the definition of the protected legal interest of money laundering in control societies, examining what is the dominant tendency in Western systems. We demonstrate from this work that in Brazil the penalty of money laundering crime is disproportionate to the predicate offence from which it originates.

Keywords:   money laundering; protected legal interest; penalty; proportionality.  

 

Sumário: Introdução; 1. A sociedade de Controle e o branqueamento de capitais; 1.1 Da Sociedade Disciplinar à Sociedade de Controle; 2. O crime de branqueamento de capitais; 2.1 Aspectos criminológicos; 2.2 O branqueamento como processo;2.3 Branqueamento: crime acessório;2.4 A função do Direito Penal: defesa subsidiária dos bens jurídicos; 2.5 O bem jurídico no branqueamento; 2.6 O crime de lavagem de dinheiro no Brasil; 2.7 O crime de branqueamento de capitais em Portugal;2.8 A infração penal antecedente e o crime de lavagem: correntes doutrinárias; 2.8.1 Direito Comparado;2.8.2 Tomada de Posição; 3. A penalidade do branqueamento;  3.1 A pena; 3.2 A necessidade de proporcionalidade da pena;3.3 A penalidade do crime de lavagem de dinheiro no Brasil. Conclusões. Referências bibliográficas

 

INTRODUÇÃO

Segundo Montesquieu,[2]são várias as coisas que governam os homens: os costumes, as maneiras, o clima, a religião, a tirania. À medida que uma dessas causas age com mais força, as outras cedem na mesma proporção.

A necessidade de contenção dos poderes do Estado,[3]com o liberalismo, estabeleceu as premissas dominantes para um verdadeiro Estado Democrático de Direito: os freios e contrapesos advindos da divisão das funções estatais, com a finalidade de se evitar a concentração e o abuso do poder. Nessa concepção liberal moderna, oposta idealmente a toda forma de tirania, exsurge um princípio básico que se irradia em todas as Constituições democráticas e liberais: o princípio democrático da proporcionalidade.[4]

Modernamente, no âmbito das sociedades de controle, o princípio da proporcionalidade é também utilizado para a defesa da sociedade em detrimento do indivíduo como forma de se legitimar o controle sobre o qual é inserida determinada nação. Nesse sentido, houve a consagração de diplomas repressivos após os atentados de 11 de setembro de 2001,[5] em regra, infensos aos princípios liberais clássicos do Direito Penal. A teoria do Direito Penal do Inimigo, a partir de Jakobs,[6] prestou-se para legitimar tal doutrina, como exemplo.

Nesse contexto contemporâneo de aversão ao risco sobressaem os mecanismos domésticos e internacionais de prevenção e repressão adotados como medidas de combate aos crimes do espectro econômico-financeiro, tais como no branqueamento, levando a uma crise teórica na conceituação do bem jurídico na dogmática penal e a discussão de uma efetiva expansão do Direito Penal.[7]

A partir dos anos 80, iniciou-se um significativo concerto internacional[8] com o objetivo de se harmonizar a tipificação e o estabelecimento de medidas padronizadas com vistas a prevenir e a reprimir o crime de branqueamento de capitais, também conhecido como lavagem de dinheiro no Brasil, delito intimamente relacionado à criminalidade organizada e que acarreta insofismáveis danos sociais e incalculáveis prejuízos econômicos aos países.

Todavia, essa justificativa para a criminalização do tipo englobaria apenas os crimes mais graves e imiscuídos com a criminalidade organizada, não incluindo os demais delitos antecedentes que não fossem assim considerados de especial gravidade – tendência expansionista verificada hodiernamente em relação ao branqueamento. A tipificação do branqueamento, atualmente, é característica da expansão do Direito Penal nas sociedades de controle pela dilatação experimentada pelo tipo penal ao longo do tempo sem uma correspondência concreta com o seu bem jurídico, haja vista ainda não haver uma definição clara a respeito.

No Brasil, a medida da pena no crime de branqueamento é deveras elástica considerando a sua moldura dentre os limites mínimo e máximo – de três a dez anos de reclusão, sem uma necessária correlação sistêmica em relação a outros crimes graves. A despeito da sua autonomia ante a infração penal antecedente e a discussão sobre a natureza do bem jurídico do crime de lavagem de dinheiro, há uma relação de acessoriedade material[9] entre o ilícito antecedente e o crime de branqueamento; para alguma doutrina, um pós delito,[10] um crime parasitário.

Com efeito, o problema que este trabalho visa discutir é se a penalidade do crime de branqueamento no Brasil deve considerar a infração penal antecedente? Sua penalidade está em harmonia com o sistema constitucional brasileiro?

No decorrer deste trabalho, examinaremos a problemática à luz do bem jurídico e de sua crise na sociedade de controle, bem como da proibição do excesso – proporcionalidade – como parâmetros definidores da penalidade no crime de lavagem de dinheiro no Brasil, considerando os fins da pena no Estado democrático[11] de direito. No primeiro capítulo, discutiremos a sociedade de controle e sua relação com o branqueamento, a expansão do Direito Penal e seus reflexos. No segundo capítulo, serão abordados o crime de branqueamento e seus aspectos criminológicos, passando pela discussão do bem jurídico e sua relação de acessoriedade com o delito antecedente em Portugal e Brasil. No terceiro, serão tratadas a penalidade do crime de branqueamento, a proporcionalidade e o crime no Brasil. No fim, concluiremos se há necessidade de ponderação da penalidade do branqueamento ante o ilícito antecedente, bem como da adequação constitucional de sua penalidade no Brasil.

 

1. A SOCIEDADE DE CONTROLE E O BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS

1.1 Da Sociedade Disciplinar à Sociedade de Controle

Organizações hierárquicas e disciplinares se fazem existentes desde sempre, tais como as legiões romanas, os exércitos, os conventos, as famílias. Tais entidades funcionam como projeção e modelo de controle social das instituições estabelecidas em determinado território. Com efeito, os processos de disciplinamento tornaram-se instrumento, no decorrer dos séculos XVII e XVIII, de dominação social, como uma necessidade das classes dominantes de subjugar o homem da sociedade medieval e feudal, dando-lhe facetas mais condizentes para o trabalho, abrandando seus instintos mais primitivos.[12]

O modelo disciplinar social refletiu-se no Direito Penal[13] e, com o Iluminismo e o pensamento liberal, as penas desproporcionais e corporais passaram a não fazer mais sentido, considerando-se o utilitarismo do capital humano nas recentes descobertas tecnológicas advindas da Revolução Industrial. Assim, as prisões passaram a ser o método de confinamento preferencial daquelas sociedades, sendo a finalidade da pena abertamente assumida de prevenção geral ressocializadora, com fins de reinserção social do delinquente.[14]

Os poderes constituídos nessa sociedade disciplinar são, por conseguinte, dissimulados pelas instituições modernas, dotados de poderes transversais. O poder disciplinar age em rede, buscando padronizar, normalizar o comportamento da pessoa, conformando os sujeitos, determinando as proibições e estabelecendo padrões positivos de comportamento. Busca assim gerir a vida, disciplinando os sujeitos.[15] Pode-se situar a família, escola, caserna, fábrica e a prisão, sendo esta o método de confinamento por excelência, os modelos de controle sociais disciplinares de maior sucesso.[16]

Com o avanço do desenvolvimento tecnológico e com a globalização, a antiga sociedade disciplinar passa por mutações cada vez mais rápidas, necessitando suprir suas demandas políticas sociais e econômicas. A crise do Estado de bem-estar social nas sociedades pós-industriais levou a uma crise de princípios consagrados da dogmática penal moderna advinda dos conceitos construídos pelo Estado Liberal.[17]

A expansão do Direito Penal[18] – indiciada por criações de novos tipos penais para a salvaguarda de bens jurídicos coletivos, como o meio ambiente e a ordem econômica –  e a antecipação na lesão do tipo penal configurados nas criações de tipos penais de perigo abstrato, são características da mitigação[19] de princípios caros à dogmática penal liberal clássica, levando alguma doutrina a questionar se o Direito Penal clássico, cujas bases mestras datam de dois séculos atrás, conseguem suportar e legitimar as demandas atuais e proteger a sociedade futura.[20]

O risco permitido nas sociedades pós-industriais passa a gerar preocupação e um medo generalizado[21]. Os riscos são globais e não suscetíveis de estimativa, tais como os riscos advindos da energia nuclear, da engenharia genética e os danos ao meio ambiente.[22] Busca-se, com efeito, neutralizar o perigo, em evidente fortalecimento da finalidade da pena em sua vertente especial negativa. Nasce, assim, a sociedade da segurança, obcecada com os riscos e amedrontada pela população perigosa, que deve ser neutralizada a qualquer custo.[23]

Nesse sentido, a sociedade do risco tem levado à criação de tipos sem uma necessária reflexão dogmática pelo legislador, cujo anseio em dar respostas à sociedade termina por banalizar as finalidades do Direito Penal e dos princípios democráticos, [24] tendo por efeitos sua desmoralização e perda de credibilidade na sociedade.

Com efeito, de ultima ratio, o Direito Penal passa a ser instrumento prima ratio de salvaguarda das sociedades devido ao aumento da percepção de insegurança subjetiva[25] na sociedade do risco, sendo expandido sem uma racionalidade adequada para cada vez mais responder aos anseios sociais e morais, acarretando na criação de tipos cada vez mais abertos, com a tendência de tornar-se meramente simbólico.[26]

A expansão do direito penal econômico, notadamente do tipo penal do branqueamento[27] no mundo e no Brasil é um exemplo da crise advinda da sensação de insegurança do qual passa as sociedades pós-industriais e como exemplo do simbolismo, expansão e instrumentalização do Direito Penal. [28]

Com efeito, obrigações internacionais levaram Estados a transplantar o tipo sem uma reflexão adequada acerca da dogmática penal e sem considerar os aspectos domésticos,[29] levando em muitos casos a deformações que ensejam até hoje a tentativas de ajustes, caracterizadas pelas sucessivas reformas penais ao longo dos anos em variados países.

O crime de branqueamento, inicialmente concebido pela Convenção de Viena em 1988 como um crime que visava reprimir apenas as condutas de ocultação e de dissimulação de bens, direitos e valores advindos do tráfico de drogas – legislação de 1° Geração – expandiu-se[30] com a inclusão de outros crimes considerados graves  – legislação de 2° Geração – e hoje a tendência é que qualquer delito criminal anterior  – legislação de 3° Geração – sirva para efeitos de branqueamento, como é hoje no Brasil, após a reforma penal de 2012, que excluiu o rol taxativo de crimes prévios.[31]

Por conseguinte, no Brasil, o branqueamento expandiu-se a ponto de ser permitido que qualquer infração penal – mesmo aquelas consideradas menos nocivas[32] do ponto de vista político criminal brasileiro, como algumas contravenções penais – pudessem servir de infração penal antecedente, indo ao encontro da tendência expansionista do branqueamento advinda das sugestões exaradas pelas Convenções Internacionais[33] ratificadas pelo País referentes ao tema, bem como pelas orientações do GAFI[34]. Até o momento, a doutrina não sabe explicar de modo convincente qual é, afinal, o bem jurídico do branqueamento de capitais. Assim, cada país constrói o seu tipo penal de acordo com suas vicissitudes jurídicas domésticas, sendo o branqueamento construído não raras vezes sem qualquer legitimidade, ao arrepio dos princípios consagradores do Direito Penal liberal clássico de impedir a criação de tipos penais sem uma correspondência com o seu bem jurídico.

A falta de uma clareza em relação ao bem jurídico do branqueamento de capitais é reflexo desta expansão demasiada do Direito Penal, utilizado vulgarmente como mero instrumento para a mitigação do medo e para satisfação das opiniões públicas, revelando uma crise do aspecto dogmático do bem jurídico. No entanto, o bem jurídico presta-se para legitimar a constituição do crime e para justificá-lo perante a sociedade, que deve estar convencida da sua real necessidade. Sobretudo, ao bem jurídico cabe a função de limitação do poder punitivo do Estado; ao Direito Penal incumbe a defesa dos interesses mais valiosos de uma sociedade.[35]

O bem jurídico não deve ser visto de uma maneira estanque. Como fato normativo-social,[36] o crime deve ser visto em seu aspecto global, servindo a sua ratio como fator de limitação e interpretação do tipo. O crime de branqueamento deve, com efeito, atender as necessidades preventivas da pena e, no seu aspecto material global, harmonizar-se com o arcabouço constitucional do ordenamento jurídico, não se podendo criar normas isoladas sem uma devida comunicação sistemática e racional[37].

A tipificação do branqueamento visa, com efeito, responder à percepção de insegurança que o crime acarreta na sociedade do risco, de efetiva danosidade social. Os efeitos perversos do branqueamento associado à criminalidade organizada transnacional colocam em perigo os fundamentos políticos, sociais e econômicos da sociedade[38] devido ao seu poderio econômico-financeiro e capacidade desruptiva.[39]

A criminalização do branqueamento, assim, deve visar aquelas condutas mais graves que possam pôr em perigo concreto o bem jurídico que o tipo visa resguardar – a Administração da Justiça-, considerando a sua razão de incriminação e as finalidades preventivas do Direito Penal, evitando-se desde logo que o crime seja instrumentalizado para a persecução penal genérica de toda e qualquer infração penal, tendência verificada com a legislação de terceira geração relativa ao branqueamento – de incorporação de qualquer delito como antecedente possível. Nesse mesmo sentido, deve-se evitar a atribuição genérica de responsabilidades preventivas a atores não estatais – verdadeira delegação estatal do monopólio do poder penal – além de conter a ampliação desmesurada das condutas subsumíveis ao branqueamento e dos conceitos de autoria e coautoria, acarretando no ataque aos princípios da taxatividade penal, lesividade e até mesmo da legalidade. Daí o branqueamento ser visto como mais uma criação do Direito Penal do risco e simbólico.[40]

A inclusão de qualquer infração penal como delito antecedente deve ser severamente criticada, uma vez que o branqueamento deve estar restrito aos crimes mais graves, considerando os princípios garantísticos hodiernos que consagram o Direito Penal liberal – mesmo nos Estados Unidos, país que fomentou no mundo a criminalização do branqueamento, os delitos antecedentes estão abarcados em rol taxativo[41]. No capítulo a seguir, discutiremos o crime de branqueamento.

 

2. O CRIME DE BRANQUEAMENTO

2.1 Aspectos criminológicos

A conduta humana de ocultar ou dissimular a origem ilícita de um bem ou vantagem não é novidade das épocas contemporâneas[42], havendo registros históricos acerca desta conduta desde épocas e lugares remotos.[43] A necessidade ou o pudor de justificar e legitimar a vantagem ilícita aos olhos da comunidade sempre foi o móvel do criminoso[44] com fins de usufruir impunemente daquela vantagem. Os tipos penais de favorecimento real e pessoal e da receptação, seriam, conforme parcela da doutrina e de alguma legislação nacional, embriões do branqueamento, considerando as condutas de ocultar e dissimular bens de origem criminosa.[45]

Modernamente, o delito de lavagem de dinheiro é um crime instituído a partir de pressões dos EUA e do G7 no final dos anos 80[46]. Na origem do instituto, buscava-se evitar que os criminosos se beneficiassem com as vultosas rendas auferidas do tráfico de drogas.  A Convenção de Viena da ONU de 1988 foi o primeiro instrumento normativo internacional a obrigar a tipificação do delito a nível internacional.[47]

Trata-se de um crime da era moderna, de caráter transnacional, refletindo a era da interdependência da economia mundial e da globalização dos mercados e do crime, por consequência[48]. O crime está, em regra, associado a organizações criminosas transnacionais[49] poderosas que almejam o lucro fácil e que não respeitam culturas, povos, Estados ou fronteiras – segundo a justificativa político-criminal insculpida em variados diplomas acerca do tipo[50].

A interferência criminosa nos mecanismos financeiros e da economia em geral  ameaça a integridade das nações e do Estado de direito,[51] uma vez que permite a captura pelas organizações criminosas do aparelho institucional e privado  que move a riqueza e a economia dos países, com potencial devastador[52]para a estabilidade econômica global, precipuamente nos países emergentes e nos de economia frágil, possibilitando a manipulação cambial, gerando desconfiança no sistema financeiro e influindo na dinâmica dos mercados.

A danosidade social[53]  das condutas advindas do processo de lavagem de dinheiro, com efeito, é manifesta e dispensa maiores elucubrações, devendo o Estado considerá-lo como um crime gravíssimo, como o é no Brasil. Estima-se que a lavagem de dinheiro no mundo envolva  entre 2 e 5 % do PIB mundial, cifras atuais ao redor dos trilhões de dólares,[54] prestando-se para encobrir as vantagens de crimes abjetos e contribuindo para a percepção de impunidade, fragilizando as finalidades preventivas do Direito Penal. O crime jamais pode compensar, sob pena de ruir a própria ideia do Estado de Direito.

Verifica-se, com efeito, que toda a filosofia na criação do tipo de branqueamento é associada com a alta criminalidade organizada e com crimes graves antecedentes, não se justificando, assim, a sua banalização e expansão para qualquer crime prévio, como é a tendência observada contemporaneamente nas legislações nomeadamente de terceira geração, conforme já dito alhures. A expansão demasiada dos delitos antecedentes acaba por tornar a justificativa para sua criminalização contraditória e insuficiente para a correta interpretação hermenêutica, contribuindo assim para sua desmoralização e quiçá tornando a norma penal mais uma evidência de Direito Penal Simbólico.

 

2.2 O branqueamento como processo

O delito de branquear ou lavar dinheiro consiste num procedimento que se inicia com a ocultação de bens ilícitos originados de crimes antecedentes, passando pelo processo de dissimulação a fim de se evitar sua associação com o crime, e por último, a reinserção do capital ou bem já aparentemente lícito à economia. Essas fases, na prática, são sobrepostas umas nas outras, sendo difícil identificar o início e o fim de cada uma delas. Logo, elas podem se combinar ou serem executadas simultaneamente, sendo rotuladas tais condutas em fases tão somente para efeitos didáticos. As fases da lavagem de dinheiro são conhecidas como colocação, dissimulação e integração[55].

Com efeito, a colocação consiste no afastamento inicial dos bens ou valores ilícitos de sua origem criminosa, visando ao distanciamento e à proteção do capital[56]. Trata-se, conforme o nome indica, da colocação dos capitais no sistema financeiro. É notória a prática da colocação em pequenas quantias para se evitar a atenção das autoridades, por exemplo. Outros exemplos podemos citar a conversão em moeda estrangeira; o depósito em contas de terceiros em contas bancárias, etc. É a fase mais vulnerável do delito de branqueamento, onde é usualmente mais detectável pelas autoridades, estando o bem ou capital ilícito mais próximo de sua origem delitiva.

A fase seguinte, a ocultação ou dissimulação, é o branqueamento propriamente dito. Denominado também por estratificação, por envolver ações visando a dissimulação do capital, tem por objetivo apagar o rastro dos vestígios documentais do capital[57], que permitem a reconstrução do histórico da operação financeira, ou seja, visa interromper o “caminho do dinheiro.” Consiste em realizar, como exemplo, sucessivas operações financeiras, dentro e fora do país, para dificultar seu rastreamento. Em geral, são utilizados paraísos fiscais localizados em países estrangeiros e sociedades de fachada para dissimular e afastar ainda mais o capital da sua origem criminosa.

A terceira e última fase, a integração, é o resultado final do processo de lavagem de dinheiro. Consiste na integração ou introdução do capital aparentemente lícito na economia formal do país, visando fruir do lucro do crime tendo já uma justificativa lícita para a origem dos bens[58]. Pode se dar a integração por variadas operações financeiras e econômicas, tais como aquisição de bens imóveis, pedras preciosas, investimentos financeiros, transações de importação e exportação e simulações de empréstimos bancários.

A despeito de o branqueamento ser considerado um processo ou um procedimento, basta uma só das condutas estipuladas no seu tipo para a sua consumação, não se exigindo que o capital ou bem seja incorporado à economia para efeitos de consumação do crime. Aspectos relativos ao crime serão abordados nos capítulos seguintes.

 

2.3 Branqueamento: crime acessório

O crime de lavagem de dinheiro tem por pressuposto, com efeito, uma infração penal[59] antecedente. Essa infração penal – ou crime principal[60] – tem uma relação necessária com o crime de branqueamento, sendo conditio sine qua non para a materialização do crime. Em Portugal, a doutrina nomeadamente consagra como ilícito típico antecedente, e não um crime no sentido técnico.

Sem uma infração penal prévia, a ocultação ou a dissimulação de bens, direitos ou valores de origem lícita não passa de um indiferente penal. A despeito de ser autônomo em relação ao delito antecedente, evidencia-se sua acessoriedade[61] material[62] entre o ilícito subjacente e o crime de branqueamento; para alguma doutrina, um pós delito,[63] um crime parasitário. Nesse sentido, adota-se a teoria da acessoriedade limitada ao crime de branqueamento[64].

Com efeito, revela-se o nítido caráter instrumental[65] do delito de lavagem de dinheiro advindo de sua acessoriedade[66]. O crime foi instituído tendo como ratio a pretensão do Estado na perda e confisco dos bens dos criminosos originados pelos delitos antecedentes e, sobretudo, na frustração desta detecção pelo aparelho de justiça criminal. Haveria, para alguma doutrina, uma relação genética[67] e fundacional com o delito antecedente. A razão de sua tipificação é justamente a frustração do Estado em detectar o crime principal, tendo um caráter instrumental.

Nesse sentido, o ilícito antecedente é elemento normativo[68] do crime de branqueamento, devendo ser provado como todas as elementares do tipo.

No entanto, para que haja a configuração do crime de lavagem, com relação ao ilícito antecedente, não se faz necessária a demonstração das fases consagradas pela doutrina do conceito tripartite[69] de crime no sentido técnico de fato típico, ilícito e culpável, bastando para a maioria dos ordenamentos jurídicos, a prova da existência do fato típico e ilícito. Não se exige conhecer a autoria e nem a demonstração da culpabilidade para aferição do crime antecedente. Em outros termos, a configuração do crime de lavagem de dinheiro independe da punibilidade dos fatos subjacentes que lhe deram origem.[70]

 

2.4 A função do Direito Penal: defesa subsidiária dos bens jurídicos

A função do Direito Penal, segundo respeitável doutrina, deve ser a proteção subsidiária dos bens jurídicos dotados de dignidade penal[71]; em outras palavras, a proteção “de bens jurídicos cuja lesão se revela digna e necessitada de pena[72]”; de proteção dos bens fundamentais ao funcionamento do Estado. Na lapidar lição de WELZEL, “o Direito Penal quer proteger antes de mais nada, os bens vitais da comunidade.”[73]

A determinação dos valores e dos bens que deve o Estado tutelar ou proteger não é função simples, haja vista que os valores de interesse da sociedade, dignos da tutela penal, estão em constante mutação. Nesse sentido, o conceito de bem jurídico[74] carece de precisão e clareza, o que o torna suscetível às críticas de parte da doutrina[75], que “consideram impossível ou errado restringir o âmbito de atuação do Direito Penal a lesões de bens jurídicos”.[76]

Não obstante, a relevância da teoria do bem jurídico é, até o momento, na dogmática penal, insubstituível por quaisquer outras valorações exclusivamente normativas e representa um liame intrínseco entre o dever-ser e a realidade fenomenológica. A despeito de não haver uma consagração unânime e epistemológica acerca do conceito de bem jurídico, até porque os valores são mutáveis, assim como o Direito[77], optamos pelo entendimento de FIGUEIREDO DIAS, para quem os bens jurídicos são os valores mais fundamentais da sociedade, ou seja,  “a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso, juridicamente reconhecido como valioso”.[78] Com efeito, o bem jurídico tem a dupla função de proteção da sociedade e de garantia do cidadão, tendo que estar relacionado, direta ou indiretamente, ao indivíduo ou à sociedade[79].

Assim, para FERREIRA LEITE, “o bem jurídico (como categoria abstrata ou até resultante de criação legislativa) corresponde à finalidade lesiva do facto – enquanto valor – ou ao objeto do facto – enquanto realidade ontológica. Mas não corresponde, salvo num sentido puramente ideal, ao próprio facto.”[80]

Para CLAUS ROXIN, são os bens jurídicos circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para assegurar – com base no contrato social do Iluminismo – uma vida segura e livre que garanta “todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nesses objetivos”, ressalvando o renomado autor que os bens jurídicos podem ser criados pelo legislador e não necessariamente existam com anterioridade – como a vida -,  desde que com o objetivo de assegurar aqueles objetivos.[81]

O bem jurídico, em suma, presta-se a defender aqueles interesses mais fundamentais pelos quais a Constituição erige como valiosos na vida em sociedade[82]. Nesse sentido, o bem jurídico serve como critério de construção material dos tipos penais, constituindo-se, com efeito, seu alicerce e parâmetro de interpretação dos tipos nos estados democráticos de Direito, prestando-se ademais, à legitimação da norma penal e como freio ao legislador[83], constituindo-se ainda como fator de limitação da expansão do Direito Penal nas sociedades de controle.[84] É com recurso ao bem jurídico que se proíbe certos tipos penais de mera imoralidade[85], por incapaz de afetar a dignidade humana, como por exemplo a criação do delito de homossexualidade, bigamia, adultério. A proibição do excesso é um dos princípios mais caros nas democracias, onde a liberdade humana não deve ser limitada sem que haja uma efetiva necessidade.[86]

 

2.5 O bem jurídico no branqueamento

A discussão acerca do bem jurídico do crime de lavagem de dinheiro – ou de branqueamento – é questão das mais controversas[87] acerca do tipo, uma vez não ser suficientemente objetivável qual é, afinal, o bem jurídico que o tipo visa tutelar – característica já analisada acerca da expansão do Direito Penal nas sociedades pós-industriais, de criação de novos tipos sem a correspondente definição necessária[88] acerca do bem jurídico a fim de satisfazer a necessidade de mitigação dos anseios populares demandados pela sociedade pós moderna.

Tendo como fonte o Direito Internacional[89], sofre o tipo de branqueamento as condicionantes dos sistemas jurídicos de cada Estado, dificultando uma clara referência relativa ao bem jurídico, acarretando na complexidade de interpretação hermenêutica do tipo.[90]

No espaço da União Europeia, não há uma definição político-criminal relativa ao bem jurídico que visa o crime de branqueamento proteger, não havendo, com efeito, harmonização sobre a incriminação das condutas, onde cada país possui sua maneira de o conceber. Isso impede uma correta interpretação teleológica acerca do crime em nível transnacional, criando-se obstáculos para a cooperação judiciária e policial.[91]

Com efeito, conclui-se não haver, em nível internacional, consenso acerca do bem jurídico do crime de branqueamento de capitais, embora haja tendência na doutrina de o bem jurídico estar situado entre a defesa da ordem econômica e da administração da justiça. A ideia de que o crime não pode compensar[92] é um forte componente teleológico acerca do bem jurídico do delito em tela.

Diversas correntes de pensamento doutrinário tentaram ao longo dos anos identificar e esmiuçar o bem jurídico do crime de branqueamento de capitais, tais como o mesmo protegido pelo crime antecedente; o patrimônio; a saúde pública; a ordem socioeconômica e suas subespécies: a concorrência, perigo de contaminação econômica, equilíbrio do mercado; a paz pública; a administração da justiça; alguma doutrina defende ainda que o crime é pluriofensivo, uma vez que visa tutelar diversos bem jurídicos.

Naturalmente, com a dilatação do tipo penal, algumas correntes são hoje consideradas ultrapassadas, tais como a tese de que o bem jurídico do crime de lavagem de dinheiro corresponderia ao do crime antecedente, tese em voga quando da legislação de 1° Geração, onde se advogava que o bem jurídico seria a saúde pública advinda do tráfico de estupefacientes. Com a expansão dos injustos antecedentes, que no caso brasileiro poderão ser quaisquer infrações penais, resulta insustentável o referido pensamento na atualidade, senão o bem jurídico seria todos aqueles referidos no Código Penal, além de se esvair a pretensa autonomia do branqueamento por reforçar a proteção do bem jurídico do crime antecedente.

Outra tese insustentável é a de que o bem jurídico seria a defesa do patrimônio, na trilha dos crimes irmãos, tais como a receptação ou o favorecimento real, também devendo ser descartada, uma vez que as condutas do branqueamento não lesam nem colocam em perigo o patrimônio de outrem, primacialmente.[93]

O bem jurídico ser a ordem socioeconômica recebe entusiásticos defensores da doutrina,[94] seja pelas condutas envolverem transações financeiras, podendo afetar a dinâmica econômica e o livre mercado e a concorrência, seja por ameaçar a confiança na credibilidade do mercado financeiro. Pode-se criticar tal tese sob o argumento que o branqueamento em si não causaria abalos à ordem econômica, não havendo lesão efetiva ao bem jurídico;[95] muito ao contrário, pois o branqueamento de per si incorporaria capitais no circuito econômico; a fazenda pública tenderia a se beneficiar com a integração do capital e somente indiretamente poderia afetar, em nível microeconômico, a competitividade e a credibilidade dos operadores financeiros.[96] O termo ordem econômica, ademais, seria muito abstrato e amplo, não trazendo efetiva lesão à macroeconomia[97].

Outros autores defendem a pluriofensividade[98] do delito, que ofenderia diversos bens jurídicos. Assim, considerando que o crime de branqueamento é um processo que envolve várias fases e complexos empreendimentos e de sofisticada engenhosidade, envolvendo não raro organizações criminosas transnacionais, o crime visaria abranger cada uma dessas fases do processo (colocação, dissimulação e integração), envolvendo multiplicidade de bens jurídicos, tais como a ordem econômico-financeira global e de cada um dos Estados, o funcionamento dos sistemas políticos e a administração da justiça.

Adota-se neste breve estudo o entendimento de que o bem jurídico no crime de lavagem de dinheiro é a Administração da Justiça na vertente de que o crime não pode compensar, vislumbrando-se a intenção do Estado no confisco dos produtos do crime sua finalidade precípua.

A criminalização do branqueamento teria por propósito a necessidade e o interesse do Estado na perda e confisco dos bens dos criminosos originados pelos delitos antecedentes e na frustração desta detecção pelo aparelho de justiça criminal. O escamoteamento e a dissimulação dos bens originados pelos crimes antecedentes com a intenção de reintegrá-los à economia sob aparência de serem legítimos embaraçaria a pretensão estadual na decretação de sua perda, não podendo o Estado admitir a ideia de que o crime pode compensar.

Com efeito, segundo GODINHO, com apoio em GUNTHER ARZT[99], a “punição tem o sentido não de proteger a economia, mas sim o de evitar que, na prática, o confisco dos bens de origem ilícita se torne impossível, atenta a sofisticação, globalização e eficiência dos circuitos econômico-financeiro modernos, que permitem ocultar ou dissimular a verdadeira origem de quaisquer bens e que, com isto, vieram de algum modo retirar eficácia à ação das autoridades dada a extrema facilidade em colocar longe de seu alcance as vantagens do crime”.[100] Nesse mesmo sentido, PEDRO CAEIRO[101], que também sustenta esse mesmo posicionamento. Na doutrina brasileira, BADARÓ e BOTTINI[102]  e MAIA[103] também perfilam tal corrente doutrinária.

Assim, a tipificação da infração se justificaria pelo imenso poderio das organizações criminosas, que souberam acumular capital bastante para ameaçar as instituições estabelecidas, corrompendo agentes estatais e considerando a frustração na detecção pelo Estado dos crimes antecedentes. O escamoteamento e a dissimulação dos bens originados pelos crimes antecedentes com a intenção de reintegrá-los à economia sob aparência de serem legítimos embaraçaria a pretensão estadual na decretação de sua perda, legitimando, com efeito, a criminalização do tipo penal.

Em epítome, a Administração da Justiça deve ser encarada como o bem jurídico predominante no delito de branqueamento de capitais. Não há como se escapar da interpretação de que o tipo embaraça a administração da Justiça e a interpretação hermenêutica deve ser feita tendo por base a ideia de que o confisco e a perda do patrimônio criminoso originada pelos delitos prévios é o que pretende o Estado na criminalização daquelas condutas a fim de se evitar que o crime possa compensar de qualquer maneira, desestimulando o agir criminoso e reafirmando  o desvalor das condutas criminosas pretéritas.

 

2.6 O crime de lavagem de dinheiro no Brasil

O Brasil adota a nomenclatura “lavagem de dinheiro,” tradução literal do seu termo em inglês[104]. Com efeito, pretendeu-se evitar o termo branqueamento[105] para escapar de conotações racistas,[106] fazendo-se alusão ao termo latino lavare[107], significando transformação, reabilitação, pureza.

A Lei de Lavagem de Dinheiro no Brasil nasceu já de segunda geração[108], com a taxatividade de alguns crimes graves em seu elenco de crimes antecedentes e atualmente é considerada como de terceira geração pela doutrina, uma vez que considera qualquer infração penal prévia antecedente como seu elemento típico.

Por conseguinte, por meio do art. 1°, da Lei n° 9.613/1998, o delito de lavagem de dinheiro é assim tipificado:

Art. 1^o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.  Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. § 1o Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: I – os converte em ativos lícitos; II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros § 2o Incorre, ainda, na mesma pena quem:  I – utiliza, na atividade econômica  ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; II – participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei. (…)

Trata-se de um crime comum, de ação múltipla ou conduta variada, bastando uma só delas para sua consumação, não se exigindo todo o processo para tal intento, sendo um crime de mera atividade ou de resultado. O objeto material do crime são os bens ou valores originados das infrações penais antecedentes. O crime é essencialmente doloso, não havendo a modalidade culposa no Brasil.

O crime é considerado grave no Brasil, haja vista a sua moldura penal elevada, variando entre 03 a 10 anos de prisão e multa. A penalidade não tem qualquer fator de correção em relação ao delito antecedente, a despeito de sua acessoriedade e instrumentalidade manifesta, acarretando em eventual descompasso lógico e sistêmico, o que será discutido adiante.

A exposição de motivos da Lei de Lavagem de Dinheiro do Brasil refere-se ao princípio de Justiça Penal Universal, a defesa do Estado (abarcando aqui a administração da justiça) e da ordem econômica, insinuando que o legislador entenderia no sentido de conferir caráter pluriofensivo ao crime de branqueamento,[109] embora não tenha revelado seu posicionamento explicitamente.

Não obstante, o bem jurídico do crime de lavagem de dinheiro no Brasil seria a administração da justiça segundo parte da doutrina[110] e a jurisprudência[111] ao interpretar o tipo da lavagem de dinheiro, muito embora ainda existam muita controvérsia sobre a temática. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou nesse entendimento, revelando ser a tendência a Administração da Justiça o bem jurídico tutelado.[112]

Considerando ser o crime muito grave e de conexão, haja vista a sua moldura elevada, o catálogo de crimes antecedentes não poderia englobar toda e qualquer infração penal, tão somente aquelas consideradas as mais desvaliosas pelo legislador, selecionando o delito para tal mister, considerando o bem jurídico  e a ratio legis que o tipo visa tutelar: a administração da justiça, no desiderato último de confisco do patrimônio criminoso, projetando a ideia a toda a gente de que o crime nunca vai compensar, evitando-se assim, interpretações erráticas do Poder Judiciário acerca do tipo e a incoerência na justificação criminógena.

 

2.7 O crime de branqueamento de capitais em Portugal

Portugal não adota a legislação de terceira geração com relação ao branqueamento. O País estaria na segunda geração, considerando o modelo híbrido adotado por Portugal, podendo nele serem enquadrados os delitos antecedentes assim considerados mais graves, não obstante a ampliação na inclusão de ilícitos típicos ao longo dos anos após reformas penais sucessivas visando atender as Diretivas da União Européia e as Convenções Internacionais que a República Portuguesa adotou.

O crime de branqueamento de capitais em Portugal está disposto no art. 368-A do Código Penal.[113]

Segundo o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal em seu acórdão de fixação de jurisprudência 13/2007[114], o delito é de conexão com os prévios, atestando assim sua instrumentalidade. O auto branqueamento é possível, até por previsão legal e o processamento penal do crime independe da condenação no delito prévio, bastando indícios suficientes do ilícito típico antecedente.

Em Portugal, o bem jurídico do crime de branqueamento, segundo a doutrina majoritária[115], a jurisprudência[116] e a sua colocação sistemática no Código Penal, é a administração da Justiça. A criminalização do branqueamento teria por propósito a necessidade e o interesse do Estado na perda e confisco dos bens dos criminosos originados pelos delitos antecedentes e na frustração desta detecção pelo aparelho de justiça criminal.

A penalidade, a despeito de ser considerada grave, possui mecanismo de correção, não se permitindo que a pena em concreto ultrapasse o limite máximo da pena mais elevada prevista para os delitos antecedentes, litteris:

10 – A pena aplicada nos termos dos números anteriores não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.

O referido dispositivo legal reconhece a acessoriedade existente entre o crime de branqueamento e o seu ilícito típico subjacente, evidenciando a necessidade do reconhecimento, em respeito à proporcionalidade da pena, de limitar o âmbito de aplicação em concreto da pena do delito de conexão, não se permitindo, com efeito, possibilitar a aplicação de uma pena mais grave no delito acessório. Assim, a acessoriedade do branqueamento em Portugal em relação ao crime precedente é manifesta e já aceita na jurisprudência, onde literalmente já se atestou que a penalidade do crime de branqueamento não pode ser mais grave do que a do crime antecedente[117], revelando uma nítida preocupação do legislador com o aspecto material da lesão ao bem jurídico protegido e a relação intrínseca entre o crime principal e crime secundário, o que denota a necessidade de proporcionalidade da penalidade entre os crimes a montante e a jusante.

Por conseguinte, o modelo de catálogo, de opção pelos crimes mais graves como antecedentes guarda coerência com a justificativa criminógena acerca do tipo, de seleção das condutas mais graves que afetam o bem jurídico, resultando num tipo penal mais harmonioso com os princípios e regramentos constitucionais de um estado democrático de Direito.

 

2.8 A infração penal antecedente e o crime de lavagem: correntes doutrinárias

Por todo o exposto, denota-se que há uma diversidade de bens jurídicos entre a infração penal a montante e o delito de branqueamento de capitais a jusante. Tal diversidade de bens jurídicos explicaria a aparente autonomia do crime de lavagem de dinheiro, que protege um bem jurídico alheio e diverso do bem jurídico do delito antecedente. Nesse sentido, a penalidade do branqueamento deveria considerar a penalidade do delito antecedente?

Assim, para parte da doutrina[118], por haver bens jurídicos plúrimos e diferenciados, o crime de lavagem seria autônomo e independente dos crimes antecedentes, logo, a penalidade dos delitos subjacentes não poderia servir de critério para a fixação da penalidade no crime de branqueamento, não havendo que falar em necessidade de correlação das penas entre o crime principal e o crime de conexão. Outro argumento é o de que considerar uma correlação entre as duas penalidades enfraqueceria o esforço político-criminal internacional em fortalecer o combate ao branqueamento, pois esvaziaria sua autonomia e simbologia, ao sinalizar ser o branqueamento de menor gravidade que o crime principal por fazer depender de alguma forma sua penalidade deste.

De outra banda doutrinária,[119] para além da observação formal do bem jurídico, a instrumentalidade do crime de lavagem de dinheiro e sua relação de acessoriedade material com a infração penal antecedente determinariam a observação da penalidade do crime principal como critério de fixação da pena do crime acessório a fim de atender ao princípio geral de proporcionalidade das penas[120]. A histórica afinidade do branqueamento com os crimes de conexão ou pós delitos – receptação e favorecimento – também por coerência, determinariam uma observação da penalidade do crime principal.

Em Direito comparado, há países que relacionam a penalidade do branqueamento com o seu delito subjacente, conforme infra.

 

2.8.1 Direito Comparado

Em Direito comparado, são diversos os países que, de algum modo, estabelecem medidas para limitar ou corrigir a penalidade no crime de lavagem de dinheiro em relação à infração penal antecedente, considerando a exigência do princípio geral de proporcionalidade das penas.

Por conseguinte, a Itália[121] estabelece pena de prisão de 04 a 12 anos e multa para a lavagem de dinheiro. Como mecanismo de limitação da pena, determina uma causa de diminuição se os bens tem origem em crime antecedente com pena inferior a 05 anos.

Na França,[122] a pena base é de 05 anos de prisão ou multa, mas é elevada para a pena relacionada à do crime antecedente na eventualidade dela ser superior à do branqueamento simples ou agravado (10 anos) – pune-se o agente na medida da pena do delito antecedente se o autor está ciente da origem criminosa.

Na Espanha,[123] a pena varia entre 06 meses a 06 anos, mais multa. A contrario sensu, estipula uma causa de aumento da pena se o crime antecedente for oriundo do tráfico de drogas ou outros delitos graves.

Em Portugal,[124] a pena varia entre 02 e 12 anos de prisão. Trata-se de uma moldura ainda relativamente mais severa que a da brasileira. No entanto, o critério limitador português talvez seja o que melhor se coadune com a proporcionalidade entre o ilícito-típico a montante e o delito a jusante: não se permite que a penalidade do crime de branqueamento seja superior à moldura da pena mais elevada dentre as previstas para os ilícitos típicos subjacentes. Com efeito, a despeito da moldura elevada, há um fator corretivo da pena em concreto, não se deixando ao juiz uma discricionariedade excessiva na aplicação da pena e, simultaneamente, sendo coerente e proporcional com relação ao crime antecedente.

O Direito comparado estudado acima nos informa que há países que construíram seu tipo penal com a preocupação de atender ao princípio geral de proporcionalidade das penas além da mera preocupação com o bem jurídico, demonstrando que a penalidade do branqueamento não pode estar desvinculada in totum da penalidade do branqueamento; logo, havendo, com efeito, mecanismos de correção ou de limitação da penalidade, evidenciando-se, destarte, que o branqueamento, apesar de autônomo, deve observar a penalidade do crime principal por imperiosa necessidade lógica.

 

2.8.2 Tomada de Posição

A determinação da penalidade de um crime focada exclusivamente na diversidade formal do bem jurídico é insuficiente, levando a iniquidades sociais e à sonegação do aspecto material do crime e da sua ratio legis. Assim, RIPOLLÉS ensina que “ao legislador corresponde com exclusividade o desenho da política criminal de acordo com os objetivos sociais que, dentro de uma ampla margem de liberdade e num contexto de juízo de oportunidade, traduz, criando as leis penais. Essa autonomia do legislador encontra fundamento e legitimidade na Constituição, que lhe impõe esse papel, determinando a observação da configuração dos bens jurídicos a proteger, a identificação dos ilícitos penais, a classe e a gravidade das penas e o estabelecimento de proporção entre a gravidade do ilícito e da pena.”[125]

O Tribunal Constitucional Espanhol[126], nesse sentido, não se conforma com o que se denomina fim imediato da norma ou bem jurídico propriamente dito, procedendo a identificar outros fins mediatos, que seria justamente a ratio legis da norma, para aferição da proporcionalidade da pena[127].

Nesse sentido, a criação da lei penal está subordinada ao respeito aos direitos e garantias fundamentais estatuídos em determinada Constituição; logo, o respeito ao princípio da proporcionalidade é imperioso. A penalidade do crime de lavagem de dinheiro deve considerar a penalidade do crime principal por razões de racionalidade, logicidade e proporcionalidade, uma vez não ser racional e lógico permitir uma aplicação da pena superior à pena “que ela prevê para a proteção do bem jurídico ofendido pelo fato de onde provêm essas vantagens[128].” O caráter instrumental e acessório material do crime de branqueamento obrigam o legislador a considerar o delito antecedente na construção do tipo penal em obediência à racionalidade exigida nas democracias, tendo em vista a ratio legis do crime e o fato normativo social[129] que motivou a criação do tipo penal e a sua efetiva lesão material.[130] Não é lógico e coerente, ademais, considerando a justificativa central de criminalização nos âmbitos nacional e internacional do delito de branqueamento – de visar o confisco patrimonial de bens originados de delitos graves a fim de asfixiar o proveito criminoso, retirando-lhes a motivação principal que o crime instiga – que a sua penalidade possa ser superior ao delito grave subjacente, como  pode ocorrer no Brasil na atualidade[131], acarretando na incoerência de o autor do crime grave antecedente receber uma reprimenda penal mais leve do que o sujeito ativo da lavagem de dinheiro.[132]

Assim, considerando a ratio do crime de branqueamento, que visa desestruturar toda a empresa criminosa, organizada e profissional voltada ao crime organizado, perseguindo os seus ganhos ilícitos obtidos a partir de um crime grave antecedente, não se permitindo que o crime compense, como bem frisa LEITE, “é preciso então ir mais longe na análise do tipo social do branqueamento do que tem ido a nossa jurisprudência, de modo a justificar uma punição(…) é preciso substituir uma ponderação lógico-abstrata, assente na diversidade formal dos bens jurídicos, por uma “valoração concreta de factos à luz de normas formalmente violadas.”[133]

Nesse sentido, aparentemente é o entendimento do Tribunal Constitucional Português, ao afirmar que:  “em quaisquer situação de interrogação sobre a qualificação de certa conduta como «crime», há que averiguar da relação entre «a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal», para poder responder à questão de saber se existe uma correspondência legitimadora de tal qualificação (princípio da congruência, que decorre do artigo 18.º, n.º 2, em conjugação com o artigo 2.º, ambos da Constituição da República Portuguesa). O direito penal é inquestionavelmente um «direito de protecção de bens jurídicos», e o recorte do respectivo âmbito material, isto é, a delimitação dos comportamentos sociais que devem ter-se por merecedores de uma reacção criminal, há-de assentar no princípio da necessidade[134].”

Por todo o exposto, é de insofismável necessidade que a penalidade do crime de branqueamento – para além da necessária observação do bem jurídico – deva vislumbrar em concreto o parâmetro máximo definido pelo legislador para a defesa do bem jurídico do crime principal antecedente em obediência ao princípio geral de proporcionalidade das penas – princípio que está arraigado em todo Estado Democrático de Direito[135]. Isso deve ser feito para se evitar a desmoralização e consequente corrosão na confiança da sociedade na ideia de que as restrições à sua liberdade estão justificadas com base em procedimento legislativo racional, lógico,  e ponderado nos termos das exigências democráticas, ao largo dos arbítrios e caprichos estatais.

 

3. A PENALIDADE DO BRANQUEAMENTO

3.1 A Pena

Ultrapassado o problema de a penalidade do crime de branqueamento ter de considerar o delito antecedente, há que se perscrutar se a penalidade do crime de lavagem de dinheiro no Brasil está em harmonia com o seu sistema constitucional. Assim, a finalidade de toda e qualquer responsabilidade, no entender de PALMA,[136] “terá de se compatibilizar com o princípio da necessidade da pena.” Tal entendimento coloca em evidência o aspecto proporcional da pena, trazendo a lume, ademais, as finalidades preventivas gerais e especiais de uma penalidade que garanta sua higidez no Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, a penalidade prevista no tipo há de conformar-se com as exigências de prevenção geral e especial, concebidas como fundamento da decisão de punir, aliadas à culpa como limite da medida da pena, no intento de conciliar aquelas exigências com a necessidade da penalidade, clarificando-se, assim, a máxima da proteção dos bens jurídicos como exigência democrática que visa o Direito Penal proteger.[137]

O legislador estabelece hierarquia entre os bens jurídicos quando define a moldura penal abstrata de um crime. Logo, quanto maior for a moldura, maior é a sua importância no quadro de valores jurídico-constitucionais.[138]

Logo, a pena não pode estar dissociada dos valores referentes aos bens jurídicos e dos aspectos materiais de sua ratio, tendo que levar em consideração o móvel material que motivou a sua criação pelo legislador.

Com efeito, ao construir o tipo penal, exige-se que o legislador tenha em consideração a harmonia do sistema, por ser exigência democrática advinda da racionalidade lógico-jurídica, não se admitindo, por agredir valores arraigados e positivados explícita e implicitamente na Carta Magna, a criação de normas penais desajustadas que revelam aparentes antinomias em relação a outras normas.[139] No caso da lavagem de dinheiro, crime de segundo grau, a relação de acessoriedade existente determina ao legislador a observação do princípio geral da proporcionalidade das penas na vertente da proibição de excesso. Afinal, a pena é uma violência estatal e um mal imanente,[140] devendo ser prevista com racionalidade.

 

3.2 A necessidade de proporcionalidade da pena

Desde BECCARIA[141], a necessidade de proporcionalidade das penas exsurge com maior firmeza, ao lado das exigências de dignidade da pessoa humana.

O princípio da proporcionalidade, reconhecido e sistematizado inicialmente a partir do Tribunal Constitucional Alemão, também conhecido como princípio da proibição de excesso, implica na limitação material do Poder Legislativo à medida que reconhece como inconstitucionais, normas elaboradas sem a devida adequação e necessidade entre os meios e os fins, notadamente as normas penais.[142]

Entende-se como adequadas aquelas normas que com sua utilização, o seu fim pode ser alcançado. A necessidade, se não há outro meio menos restritivo aos direitos fundamentais. Com efeito, as criações legislativas, sobretudo as que limitam liberdades públicas, tais como as normas penais, devem ser adequadas e necessárias, jamais podendo ser de algum modo desarrazoadas e ilógicas, sob pena de conferir prestígio ao arbítrio do legislador e sem conferir relevo ao interesse público. A proporcionalidade das penas, com efeito, “no sentido da adequação entre as penas e os factos a que se aplicam, implica a proporcionalidade da pena prevista em concreto no tipo legal em relação à gravidade do ataque ao bem jurídico, tendo em conta a ilicitude do fato e a culpa do agente, e a necessidade de prevenir futuras violações desse bem jurídico.”[143] Há que se ter, em suma, uma adequada cominação penal ante a gravidade do fato em seu sentido global[144].

O Brasil alberga o princípio da proporcionalidade na sua Constituição Federal, ao estatuir em seu art. 5°, LIV, que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens ou sem o devido processo legal.[145]Nesse sentido, a Constituição dirige uma orientação compulsória ao legislador, demandando o respeito à proporcionalidade e vedando medidas desarrazoáveis, inadequadas ou desnecessárias, entendimento sufragado já pelo Supremo Tribunal Federal.[146]

Em Direito comparado, realçamos Portugal, que também eleva o princípio à dignidade constitucional, afirmando, no art. 18, 2, da Carta Magna, que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

Por conseguinte, o Tribunal Constitucional português entende que as penas somente serão admissíveis constitucionalmente se forem “necessárias, adequadas e proporcionadas à proteção de determinado direito ou interesse constitucionalmente protegido. (…)Em suma, também em matéria de criminalização, o legislador não beneficia de uma margem de liberdade irrestrita e absoluta, devendo manter-se dentro das balizas que lhe são traçadas pela Constituição”[147].

A proporcionalidade da pena e a dignidade da pessoa humana são, com efeito, partes dos pilares do direito penal moderno. A finalidade preventiva da pena de proteção subsidiária de bens jurídicos, bem como a culpabilidade como limite da imposição penal, são os vetores de sua expressão num hodierno sistema penal democrático.[148] O legislador encontra no princípio da proporcionalidade o critério exterior para a construção do tipo penal, estando vinculado a ele nos regimes democráticos, uma vez que o princípio tem sua força na própria Constituição[149].

 

3.3 A penalidade do crime de lavagem de dinheiro no Brasil

A moldura penal do crime de lavagem de dinheiro no Brasil varia entre 03 a 10 anos de prisão e multa, conforme já dito. Inicialmente, nas discussões a respeito da tipificação do delito e da moldura penal básica, o Ministério da Justiça sugeriu no Anteprojeto[150] da Lei de Lavagem, uma pena de 02 a 05 anos de prisão, mais multa. Posteriormente, mexeu-se na dosimetria sem razão aparente,[151] dobrando-se a pena final e acrescentando um ano na faixa mínima. Trata-se, com efeito, de uma das penas mais graves de todo o Código Penal brasileiro.[152]

A sua pena mínima, ademais, é uma das mais severas,[153] padecendo, por conseguinte, de evidente desproporcionalidade entre diversos crimes mais graves e entre crimes que protegem o mesmo bem jurídico – de administração da justiça, conforme explanado alhures – e ainda entre a pena mínima e a máxima cominada.  Esse fato indicia que a duplicação da pena máxima e a elevação da mínima não obedeceu a critérios técnico-jurídicos de índole constitucional, tão somente a critérios políticos, sem qualquer preocupação com a higidez sistêmica[154] do arcabouço legal penal nacional, revelando parcial irracionalidade do legislador ao não observar a penalidade do crime principal como parâmetro da pena do branqueamento e outros crimes graves.

Nesse sentido, o crime de lavagem de dinheiro, no Brasil, sob o prisma da moldura penal básica, tecnicamente pode ser considerado mais gravoso ainda que o crime de tortura.[155]Assim, por conseguinte, é mais grave a conduta de o sujeito ocultar ou depositar valores provenientes do jogo do bicho[156] no intuito de reciclá-los do que torturar uma pessoa num “pau de arara”[157] com fins de obtenção de provas, em que pese a tortura ser considerada um crime hediondo, com as repercussões processuais penais dali resultantes. Em epítome, concordamos com parte da doutrina, quando aduz que “a pena prevista não tem qualquer embasamento lógico-jurídico.”[158]

A pena mínima de 03 anos de prisão teve fundamento quando a Lei se referia ao crime subjacente do tráfico de drogas e outros crimes graves, conforme Exposição de Motivos da Lei de Lavagem.[159]A pena, nesse contexto, guardava correlação com a pena mínima prevista para o tráfico de entorpecentes, revelando-se, com efeito, uma tentativa de coerência e proporcionalidade do legislador ao observar a pena do crime principal. Atualmente, não há razão de ser, uma vez que qualquer infração penal pode ser o delito antecedente. A contrario sensu, em verdade, as razões manifestadas pelo legislador expõem e reforçam a necessidade de uma correlação da moldura penal entre o crime subjacente e o delito póstumo da lavagem, a fim de se evitar que o crime de branqueamento seja penalizado mais gravosamente que o delito subjacente, resultando manifesta violação ao princípio da proporcionalidade.[160]

Com efeito, ao construir o tipo desprezando a dogmática e os princípios norteadores constitucionais, o legislador contribui para a própria desmoralização e deslegitimização do Estado de Direito.[161] A ânsia de resolução dos problemas das sociedades com o Direito Penal gera descrédito e tende a flexibilizar os direitos fundamentais.[162] A vulgarização[163] do crime de branqueamento, assim, banaliza o instituto, que deveria representar uma ferramenta contra organizações criminosas poderosas, e não para a instrumentalização da persecução penal de qualquer crime, como reflexo da tendência expansionista e funcionalização do Direito Penal.

Em sendo assim, os critérios de prevenção geral devem determinar qual a medida da pena, em abstrato, para se evitar que o delito seja perpetrado no futuro, devendo o legislador observar com base em critérios também proporcionais à lesão do bem jurídico protegido. A culpabilidade, como limite da pena, deve ter um espaço para a flexibilização da sua aplicação concreta e, por fim, a penalidade no crime de branqueamento deve observar a penalidade do crime subjacente por razões de coerência e proporcionalidade na sua aplicação concreta, considerando o seu bem jurídico, pois, negar a acessoriedade evidente do crime de branqueamento é negar um “real verdadeiro,” no saber de FARIA COSTA.[164]

Com efeito, por todo o exposto, como solução para os problemas jurídicos apresentados, sugere-se a restrição dos crimes antecedentes para efeitos de branqueamento, devendo o legislador selecionar aquelas condutas mais graves que possam de alguma forma, ameaçar o Estado e vilipendiar sua pretensão no confisco dos bens criminosos, considerando o bem jurídico da Administração da Justiça; diminuir a faixa mínima do branqueamento no Brasil para 02 anos de prisão e manter a pena máxima de 10 anos, com o fator de correção da pena em concreto limitada ao máximo da pena relacionada às infrações penais antecedentes. Dessa forma, a penalidade do branqueamento no Brasil seria mais racional e respeitosa com os princípios liberais do Direito Penal e tornaria a penalidade hígida ante os postulados inarredáveis democráticos.

 

CONCLUSÕES

I -A expansão do Direito Penal nas sociedades de controle reflete-se nas criações de tipos penais abertos e de perigo abstrato sem correlação clara com o bem jurídico que os tipos visam tutelar. O tipo do branqueamento de capitais como exemplo de delito da esfera do Direito Penal Econômico é um exemplo clássico dessa expansão, evidenciando-se na falta de consenso internacional acerca do seu bem jurídico, na ampliação das condutas típicas e nas formas de autoria, coautoria e participação, evidenciando o favorecimento de um Direito Penal simbólico e de emergência em detrimento do Direito Penal liberal.

II – O crime de branqueamento de capitais é um delito acessório e instrumental, tendo como ratio desestruturar aquelas organizações criminosas poderosas que possam afetar a estrutura do Estado, dado o seu caráter transnacional, profissional e organizado, perseguindo assim os frutos ilícitos advindos de sua empresa criminosa, visando salvaguardar o interesse do Estado no confisco dos bens oriundos dos crimes antecedentes e principais. Assim, assume-se que o crime de branqueamento tem por bem jurídico a Administração da Justiça, numa vertente subjacente à idéia de que “o crime não pode compensar”, considerando a pretensão estadual na detecção, apreensão e confisco dos lucros ou das vantagens advindas das infrações penais antecedentes.

III- O crime de lavagem de dinheiro no Brasil não é claro em relação ao seu bem jurídico, não havendo na doutrina e na jurisprudência, consenso acerca do tipo. Embora haja manifestação na admissão do bem jurídico ser a Administração da Justiça, conforme decisões já exaradas pela Corte Suprema do Brasil e uma tendência observada no direito comparado, a definição expressa e a construção do tipo pelo legislador baseado nesse bem jurídico seria medida salutar para mitigar o obscurantismo que ainda envolve o tema, prestando-se para sua legitimação e para uma correta e eficaz hermenêutica.

IV – O crime de branqueamento de capitais deve ter por delitos subjacentes, considerando as justificativas em âmbitos internacional e doméstico para sua criminalização, tão somente aqueles crimes mais graves previstos em determinado ordenamento jurídico,  não se podendo, sob pena de vulgarização e banalização do instituto e, por tabela, do Direito Penal, ampliá-lo em demasia, acrescentando todo e qualquer delito antecedente, como são tendências observadas nas legislações de 3° Geração.

V – A despeito da diversidade de bens jurídicos vislumbrados entre os tipos penais da lavagem de dinheiro e das infrações penais antecedentes, a penalidade no crime de branqueamento deve guardar correlação com a penalidade do crime a montante, considerando sua relação acessória e o princípio geral de proporcionalidade das penas, bem como as exigências de prevenção geral e especial, não se podendo ter como critério da fixação da penalidade em abstrato tão somente a observação formal do bem jurídico. Como a criminalização se funda na detecção e confisco das vantagens dos delitos penais antecedentes, não seria razoável impor uma penalidade superior àquela penalidade prevista pela lei para a proteção do bem jurídico ofendido pelo fato de onde provêm aquelas vantagens ilícitas.

VI- A penalidade do crime de lavagem de dinheiro no Brasil – 03 a 10 anos de prisão – não observa a necessária relação de acessoriedade material existente entre a infração penal antecedente e o delito posterior do branqueamento, acarretando na violação do princípio de proporcionalidade das penas e da Constituição. A moldura penal inicial elevada – 3 anos – permite uma idêntica penalidade entre lavadores de pequena monta e branqueadores sofisticados, acarretando iniquidades no sistema, revelando uma desproporção evidente, logo, inconstitucional. A seleção das condutas antecedentes pelo legislador para efeitos de branqueamento e a diminuição da faixa mínima, aliado à criação de uma medida corretiva com relação ao crime antecedente, nos moldes da tipificação prevista em Portugal no seu art. 368-A, n. 10, permitiria restabelecer a higidez racional e lógica do tipo penal em obediência aos cânones do Estado Democrático de Direito.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Doutrina

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ALEIXO, Klelia Canabrava e FONSECA, Pedro H. Do bem jurídico nos crimes de                  lavagem de dinheiro: uma abordagem dogmática. In: Direito penal e                                constituição, organização CONPEDI/UFMG/FUMEC/Dom Helder Câmara;                coordenadores: Bartira Macedo Miranda Santos, Luiz Gustavo Gonçalves                Ribeiro, Matheus Felipe De Castro – Florianópolis: Conpedi, 2015

 

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[1] O presente Relatório está redigido sob o influxo das regras ortográficas da língua portuguesa regentes no Brasil.

[2]Cfr. MONTESQUIEU. O espírito das leis. Tradução de Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 317.

[3] Cfr. COSTA, José de Faria. Direito Penal. Lisboa: Imprensa Nacional -Casa da Moeda. 1° ed. 2017, p.74.

[4]No Direito Alemão, o princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip) está intimamente conectado ao princípio da proibição de excesso (Übermassverbot).  Cfr. MENDES, Gilmar Ferreira. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. In: AA.VV. Revista Diálogo Jurídico, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, Salvador, v. 1, n° 5, agosto de 2001. Disponível  em https://www.ebah.com.br/content/ABAAAffC0AI/x-principio-proporcionalidade-gilmar-mendes. Acesso em 25 nov. 2018.

[5] Cfr. COSTA, José de Faria, op. cit., p. 103.

[6] Cfr. BOZZA, Fábio da Silva. Bem jurídico e proibição de excesso como limites à expansão penal. São Paulo: Almedina, 2015, pp.41-47.

[7]Cfr. nesse sentido, DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I: questões fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra editora, 2ª Ed. 2° Reimpressão, 2012, pp. 133-154.

[8] Vide a Recomendação R (80) 10, de 27.06.80, do Conselho da Europa para prevenção do sistema bancário; a Convenção de Viena da ONU contra o tráfico ilícito de estupefacientes de 20.12.88; a Convenção da Comunidade Europeia de Estrasburgo, de 08.11.90; a Convenção das Nações Unidas de Palermo, de 15.11.00 e a Convenção da Comunidade Europeia de Varsóvia, de 16.05.05, todos grandes marcos internacionais sobre a temática em tela.

[9]Cfr. por todos, BONFIM, Edilson Mougenout e BONFIM, Márcia M. Mougenout. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 58.

[10]Cfr. MENDES, Paulo de Sousa. A problemática da punição do autobranqueamento e as finalidades de prevenção e repressão do branqueamento de capitais no contexto da harmonização europeia. In: Católica Law Review, Vol. 1, n° 03. Lisboa, set.2017.

[11] Segundo PALMA, o princípio democrático é condição essencial do próprio Estado de direito no sentido material. Cfr. PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra: Almedina, 2006, p. 51.

[12]Cfr. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: história da violência nas prisões. Trad. de Raquel Ramalhete. 30. ed. Petrópolis (RJ): Vozes, 2005, p. 118 e ss.

[13]Sobre o Direito Penal e o crime em sentido formal e material, cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. 2° ed. Traducción y notas: Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Thomson/Civitas, 2008, pp. 41-76.

[14]Cfr. BOZZA, Fábio da Silva. Op. cit., p.54: “O direito penal moderno preocupava-se mais com as garantias do acusado do que com a proteção das vítimas. Eram princípios abstratos e ideais, como o de igualdade e liberdade, que serviam como instrumento de limitação jurídica do poder punitivo estatal.”

[15]Ibidem, pp.74-75.

[16]Cfr. DELEUZE, Gilles. Post-scriptum sobre as sociedades de controle. Conversações: 1972-1990. Rio de Janeiro: Ed. 34, 1992, pp. 219-226.

[17]Nesse sentido, Cfr. BOZZA, Fábio da Silva. Op. cit., p.54 e DIAS, Jorge de Figueiredo op.cit. p. 133.

[18]As características da expansão do Direito Penal podem assim ser resumidas por SÁNCHEZ: “Creación de nuevos «bienes jurídico-penales», ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendência general, a la que cabe referirse con el término «expansión»”. SÁNCHEZ, Jesus María Silva. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal em las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas Ediciones 2001, p. 20.

[19]No entendimento de FRANCO: “A funcionalização e a desformalização são duas tendências explicitamente reveladas pelo Direito Penal atual. (…) Num processo distorcido, tem-se atrelado o Direito Penal a(…)da Lei e da Ordem; (aumenta) o apoio à corrente funcionalista de Jakobs (…) na medida em que se suprimem ou se reduzem as barreiras processuais penais conquistadas a tanto custo, torna-se possível o uso de um instrumento repressivo, de caráter político.” FRANCO, Alberto Silva apud PITOMBO, Antonio Sergio A. de Moraes. Lavagem de Dinheiro. A tipicidade do crime antecedente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pp. 150-151.

[20]Nesse sentido, DIAS, Jorge de Figueiredo, op. cit. p. 134 e ss.; SÁNCHEZ, Jesus María Silva. Op. cit., pp. 90-99 e SCHORSCHER, Vivian Cristina. A criminalização da lavagem de dinheiro: críticas penais. Tese (Doutorado em Direito Penal) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012. doi:10.11606/T.2.2012.tde-22042013-092316, pp. 12-14. Acesso em: 09.09.2019.

[21]Cfr. RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito Penal Econômico – Uma política criminal na era compliance. Coimbra: Edições Almedina, 2019, p. 16: “Volvidas mais de três décadas após a obra de Ulrich Beck, em 1986, sobre a sociedade do risco, em que se captou com apurada sensibilidade a insegurança inerente ao projeto da sociedade industrial da modernidade, o seu diagnóstico não perdeu atualidade e é hoje reforçado pela disrupção dos sistemas econômico e financeiro, a que se juntam a crise energética, as alterações climáticas, as pandemias ou  a criminalidade grave organizada e o terrorismo global”.

[22]Cfr. GROCH, Ludmila de Vasconcelos Leite. Lavagem de dinheiro e suspensão do processo – uma análise sob a ótica dos direitos humanos. In: Branqueamento de capitais e Injusto Penal. Análise Dogmática e Doutrina Comparada Luso-Brasileira. Coord. Luciano Nascimento Silva e Gonçalo Sopas de Melo Bandeira, Et al. Lisboa: Editorial Juruá, 2010, pp. 85-88, passim.

[23]Cfr. BOZZA, Fábio da Silva. Op. cit., p.76 e ss.

[24]Cfr. PALMA, Maria Fernanda. Op. cit., pp. 47-51.

[25]Cfr. CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia de los derechos humanos. Criminologia axiológica como política criminal. Buenos Aires: Del Puerto, 2010, pp. 93-94.

[26]Cfr. RIPOLLÉS, José Luís Díez. La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoria. Madrid: Editorial Trotta, 2° ed., 2013, p. 14; Cfr. nesse sentido, RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit,, para quem o Direito Penal é também simbólico, embora não exclusivamente, sob pena de perder sua legitimidade.

[27] Cfr. nesse sentido, RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., p. 18 e ss.

[28]Para PITOMBO, citando HASSEMER, a “criminalidade organizada” seria o pretexto para a criação de um direito penal pragmático e vazio de considerações éticas, justificando o arsenal de instrumentos de intervenção estatal em nome da prevenção aos perigos e da elucidação dos crimes. PITOMBO, Antônio Sérgio a. de Moraes. Op.cit.,p. 23.

[29]Cfr. CORDERO, Isidoro Blanco. El delito de blanqueo de capitais. Navarra/España: Editorial Aranzadi, 4° edición, 2015 e GODINHO, Jorge. Do crime de Branqueamento de Capitais: Introdução e Tipicidade. Coimbra: Almedina, 2001.

[30]Cfr. nesse sentido, RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit. pp.114-127 e DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p.98.

[31] A doutrina se refere à primeira geração como a lei a que alude como crime antecedente passível de lavagem somente o crime de tráfico de drogas; a de segunda geração, um catálogo maior de crimes graves, e, de terceira, qualquer crime anterior. Verifica-se, com efeito, a evolução da construção do crime de lavagem de dinheiro ao longo dos anos como exemplo da expansão do Direito Penal nas sociedades de controlo, conforme alude SILVA SÁNCHEZ, op. cit., p. 26.

[32]Cfr. Exposição de Motivos do texto da Lei de Lavagem, itens 21 e 22: EM692/MJ/1996. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/orgaos/coaf/legislacao-e-normas/legislacao/exposicao-de-motivos-lei-9613.pdf.

[33]As Convenções de Viena, de Palermo e de Mérida, ratificadas pelo Brasil e incorporadas ao ordenamento brasileiro, preveem, com a exceção da de Viena, que só exige a tipificação para o delito de tráfico de drogas, a criminalização da lavagem de dinheiro para os crimes mais graves.

[34] Vide Recomendação GAFI n° 03: “Countries should criminalise money laundering on the basis of the Vienna Convention and the Palermo Convention. Countries should apply the crime of money laundering to all serious offences, with a view to including the widest range of predicate offences.”

[35] Cfr. PALMA, Maria Fernanda. Op. cit., pp. 20-21, p.51, passim.

[36] Cfr. LEITE, Maria Inês Ferreira. Ne (Idem) bis in idem: a proibição de dupla punição e de duplo julgamento como contributo para a racionalidade do poder punitivo público. Lisboa: AAFDL Editora, 2016. vol. I, pp. 876-888, passim.

[37] Nesse sentido, cfr. SCHÜNEMANN, Bernd. Direito penal, racionalidade e dogmática: sobre os limites invioláveis do direito penal e o papel da ciência jurídica na construção de um sistema penal racional. Coord. e tradução: Adriano Teixeira. 1° ed. São Paulo: Marcial Pons, 2018.

[38] Vide preâmbulo da Convenção de Viena de 1988.

[39] Nesse sentido, as Nações Unidas expõem o dano social do branqueamento: “ In the short term, an inflow of drug money back into the economy can boost investment and local GDP, generating employment and revenue. The long-term effects, however, tend to be negative, particularly when drug-related proceeds comprise a relatively larger portion of the total economy of a community or a country”. United Nations Officer on Drugs and Crimes – UNODC – World Drug Report 2017, p. 29. Disponível em https://www.unodc.org/wdr2017/. Acesso em 12 mar. 2019.

[40] Cfr. nesse sentido, SCHORSCHER, Vivian Cristina, op. cit., p. 150 e ss.

[41] Cfr. SCHORSCHER, Vivian Cristina, op. cit., p. 58: “interessante notar que, até mesmo nos EUA, força motriz em âmbito mundial para a criminalização e punição rigorosa das condutas de lavagem de dinheiro, os crimes antecedentes encontram-se enumerados num rol que, apesar de muito longo, é taxativo e delimita claramente quais os delitos que constituem crimes antecedentes à lavagem de dinheiro naquele país (ver 18 U.S.C §1956 – Laundering of Monetary Instruments).”

[42] Cfr. DE CARLI, Carla Veríssimo. Op.cit., p. 70.

[43] Cfr. CHONG, Alberto and LOPEZ-DE-SILANES, Florencio. Money Laundering and its Regulation. (Janeiro 2007). Artigo publicado pela Universidade de Ottawa – IDB Working Paper No. 493. Disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1820066. Acesso em 23 nov. 2018: “Money laundering is not a modern phenomenon but it has a long history. In his book Lord of the Rim, historian Sterling Seagrave describes how, more than 3,000 years ago, merchants in China concealed their wealth moving cash outside the jurisdiction, trading at inflated prices or converting money into movable assets due to the possibility that the rulers banish them.”

[44]Cfr. GROCH, Ludmila de Vasconcelos Leite, op. cit., p. 88.

[45] Cfr. SCHORSCHER, Vivian Cristina, op. cit., p. 160.

[46]Em 27 de junho de 1980, o Comitê de Ministros do Conselho da Europa adotou a Recomendação n° (80) 10 de adoção de medidas preventivas nos sistemas bancários dos países; em 1988, a ONU adota a Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas – Convenção de Viena, tratado que obrigou os membros, pela primeira vez no mundo, a criminalizar as atividades de branqueamento de capitais; em 1989, criou-se na Cimeira de Paris dos Sete Países Mais Desenvolvidos, o Financial Action Task Force On Money Laundering – FATF, ou o GAFI (Grupo de ação Financeira), que desde então passou a ser a principal entidade intergovernamental e paradigma da referência mundial ao combate ao branqueamento de capitais, e, recentemente, contra o financiamento ao terrorismo. Cfr. em http://www.fatf-gafi.org/about/whoweare/.

[47] Vide a Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de estupefacientes – Convenção de Viena, de 20 de dez. 1988.

[48] Cfr. DE CARLI, Carla Veríssimo. Op. cit., p.61.

[49] Vide Relatório do Financial Crimes Enforcement Network – Relatório Fincen – do Departamento do Tesouro dos Estados Unidos, de 1° de março de 1996: “Criminals manipulate financial systems in the United States and abroad to further a wide range of illicit activities. Left unchecked,money laundering can erode the integrity of our nation’s and the world’sfinancial institutions” Disponível em https://www.fincen.gov/resources/advisories/fincen-advisory-issue-1. Acesso em 27 fev. 2019.

[50] Assim tal se manifesta no preâmbulo da Convenção de Viena e nas demais Convenções Internacionais atinentes ao branqueamento, justificando-se o crime tendo em vista os crimes graves subjacentes e a criminalidade organizada.

[51] Cfr. BRAVO, Jorge dos Reis. Fraude fiscal e branqueamento: prejudicialidade e concurso. In: Branqueamento de capitais e Injusto Penal. Análise Dogmática e Doutrina Comparada Luso-Brasileira. Coord. Luciano Nascimento Silva e Gonçalo Sopas de Melo Bandeira, Et al. Lisboa: Editorial Juruá, 2010, p. 378.

[52] Cfr. LILLEY, Peter. Dirty dealing: the untold truth about global money laundering, international crime and terrorism. London: Kogan Publishers, 3° ed., 2006, pp. 187-194, passim.

[53] Cfr. GILMORE, William C. Dirty money. The evolution of international measures to counter money laundering and the financing of terrorism. Third edition, revised and expanded. Council of Europe, November 2004, pp. 11-19, passim.

[54] Cfr. LILLEY, Peter. Op.cit., pp. 37-47, passim; CANAS, Vitalino. O crime de branqueamento: regime de prevenção e de repressão. Coimbra: Livraria Almedina, 2004, p. 7, passim e CORDERO, Isidoro Blanco, op. cit., p. 61.

[55]Sobre as fases do crime de branqueamento e sua história no contexto internacional, cfr.  GODINHO, Jorge. Op.cit., pp. 31-99; BADARÓ, Gustavo Henrique e BOTTINI, Pierpaolo. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9613/1998, com as alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3° ed., 2° tiragem, 2018, pp.31-33 e CORDERO, Isidoro Blanco. Op. cit. pp. 73-86. Criticamente, realçando que nem sempre tais fases aparecem no branqueamento, cfr. DEL PINO, Ana María Prieto; MAGNA, Deborah Isabel García; PARDO, Antonio Martín. La desconstrucción del concepto de blanqueo de capitales. In: Indret 3/2010. Barcelona: Indret, 2010, p. 5 e ss.

[56] Cfr. CORDERO, Isidoro Blanco, op. cit., pp. 77-84.

[57] Ibidem, pp. 84-86.

[58] Ibidem, pp. 86-93.

[59]A infração penal no Brasil engloba os crimes e as contravenções penais – “crime anão” na doutrina brasileira. As contravenções foram criadas pelo Decreto-Lei n° 3.688/1941. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3688.htm, acesso em 15 jul.2019.

[60] Nesse sentido, cfr. RODRIGUES, Anabela Miranda: “A denominação de crime principal, que aparece nos primeiros instrumentos internacionais, tem o significado de conferir ao crime de branqueamento uma matriz em que ressalta o seu caráter instrumental relativamente aos crimes que dão origem a vantagens que se querem ver confiscadas”. Op. cit., p. 111, in fine, Nota 319 e CAEIRO, Pedro. A Decisão-Quadro do Conselho, de 26 de junho de 2001, e a relação entre a punição do branqueamento e o facto precedente: necessidade e oportunidade de uma reforma legislativa. In: Separata de Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 1087.

[61] O Superior Tribunal de Justiça do Brasil já decidiu que, “por definição legal, a lavagem de dinheiro constitui crime acessório e derivado, mas autônomo em relação ao crime antecedente.” Vide REsp 1.342.710/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22.04.2014, DJe 02.05.2014.

[62]Cfr. por todos, BONFIM, Edilson Mougenout e BONFIM, Márcia M. Mougenout. Op.cit., p. 58.

[63]Cfr. MENDES, Paulo de Sousa. Op.cit., p.133.

[64]Cfr. CORDERO, Isidoro Blanco, op. cit. p. 380.

[65] Cfr. DE CARLI, Carla Veríssimo. Op.cit., p. 107.

[66] Nesse sentido, o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, Proc. 14/07.OTRLSB.S1, de 11.06.2014, afirma o caráter subsidiário ou acessório, sendo a privação dos lucros, uma das finalidades da tipificação do branqueamento.

[67]Assim, cfr. DUARTE, Jorge Dias. Branqueamento de vantagens de proveniência ilícita. In: Branqueamento de capitais e Injusto Penal. Análise Dogmática e Doutrina Comparada Luso-Brasileira. Coord. Luciano Nascimento Silva e Gonçalo Sopas de Melo Bandeira, Et al. Lisboa: Editorial Juruá, 2010, pp.335-336.

[68] A doutrina majoritária se inclina nesse sentido. Cfr. CORDERO, Isidoro Blanco. Op. cit., pp. 372-373. Na doutrina alemã, cfr. SCHMID. Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB Art. 305bis. In: Scheweizerischer Anwaltsverband, Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Zurich, 1991, p.111 e ss apud CORDERO, Isidoro Blanco, op. cit. p. 373; e BADARÓ, Gustavo Henrique e BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op. cit., p. 101 e ss e PITOMBO, Antonio Sergio A. de. Op.cit., p. 117. Contra, para quem a natureza jurídica do ilícito antecedente é condição objetiva de punibilidade, cfr. MENDES, Paulo de Sousa. A problemática da punição do autobranqueamento..cit., p. 133 e MENDES, Paulo de Sousa; REIS, Sônia e MIRANDA, Antônio. A dissimulação dos pagamentos na corrupção será punível também como branqueamento de capitais? In: Revista da Ordem dos Advogados, ano 68, set/dezembro 2008, Lisboa, p. 801.

[69]A doutrina majoritária acata a teoria tripartite do crime (crime como o fato típico, ilícito e culpável, de Von Liszt-Beling, dentre outros). Assim, por todos, cfr. ROXIN, Claus. Op. cit., p. 193; para uma análise crítica acerca do conceito tripartite, cfr. DIAS, Jorge de Figueiredo. Op.cit., pp. 235-280.

[70]Cfr. BRAVO, Jorge dos Reis. Op.cit., pp.360-361.

[71]Ensina PALMA: “Há, com efeito, limites claros à opção criminalizadora. (…) Assim, o Direito Penal pressupõe a dignidade punitiva das condutas que prevê, definida pela essencialidade do bem lesado ou posto em perigo, na perspectiva das condições da existência e realização dos fins do Estado de direito democrático, e pelo desvalor das condutas incriminadas, (…) Por outro lado, a Constituição exige a carência efectiva de tutela penal das condutas incriminadas, a inexistência de meios alternativos eficazes de protecção jurídica.” PALMA, Maria Fernanda. Constituição e Direito Penal – As questões inevitáveis, Perspectivas Constitucionais – Nos 20 anos da Constituição de 1976, Vol.II, Coimbra Editora, 1996.

[72]Cfr. DIAS, Figueiredo, op. cit., p. 114; ROXIN, Claus. Op.cit., p. 51.

[73]Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 12.

[74] Cfr. SCHÜNEMANN, Bernd. Op. cit., p. 74, para quem o conceito de bem jurídico deve mesmo ser abstrato.

[75] Nesse sentido, HEFENDEHL, Roland. La teoria del bien jurídico. Barcelona: Marcial Pons, 2007, passim; JAKOBS apud BOZZA, Fabio da Silva, op. cit., p. 99 ; HIRSCH, STRATENWERTH e JAKOBS apud ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Org. e trad. Por André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2° ed. 3° Tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018, pp. 14-15.

[76] Cfr. ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Org. e trad. Por André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2° ed. 3° Tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018, p. 14.

[77] Cfr. assim, SMANIO, Gianapaolo Poggio. O bem jurídico e a Constituição Federal. Disponível em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15013-15014-1-PB.pdf>, acesso em 29 jan. 2019.

[78] Cfr. DIAS, Jorge de Figueiredo, op. cit., pp. 114-115.

[79] Cfr. DE CARLI, Carla Veríssimo. Op. cit., p.95.

[80]Cfr. LEITE, Maria Inês Ferreira, op. cit., Vol. I, p. 885.

[81]Cfr. ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Org. e trad. por André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2° ed. 3° Tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018, pp. 18-19.

[82]Cfr. DE CARLI, Carla Veríssimo. Op. cit., p.97.

[83]ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Org. e trad. por André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2° ed. 3° Tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018, pp. 20-25,

[84]Cfr. BOZZA, Fábio da Silva. Op.cit., pp.15-37 e pp. 98-159; ALEIXO, Klelia Canabrava e FONSECA, Pedro H. Do bem jurídico nos crimes de lavagem de dinheiro: uma abordagem dogmática. In: Direito penal e constituição, organização CONPEDI/UFMG/FUMEC/Dom Helder Câmara; coordenadores: Bartira Macedo Miranda Santos, Luiz Gustavo Gonçalves Ribeiro, Matheus Felipe De Castro – Florianópolis: Conpedi, 2015, pp. 441-456.

[85] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. 2° ed. Traducción y notas: Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Thomson/Civitas, 2008, pp. 52-53.

[86] DIAS, Jorge de Figueiredo op. cit., passim.

[87] Cfr. nesse sentido, CORDERO, Isidoro Blanco, op. cit., p. 296; CAEIRO, Pedro, op. cit. p. 1081, para quem a ausência de um bem jurídico claramente identificado permitiu sua expansão ao longo dos anos e MENDES, Paulo de Sousa, para quem a doutrina consegue enxergar variados bens jurídicos, embora vagos e indiferenciados, sendo o crime de branqueamento “mais um exemplo da expansão do chamado Direito Penal do risco, caracterizado pela criação de crimes de perigo abstrato e pela proteção de bens jurídicos vagos e indiferenciados.  A problemática da punição do autobranqueamento…cit. p. 133 e BONFIM e BONFIM, op. cit. p. 29.

[88]Cfr. CORDERO, Isidoro Blanco, op. cit. p. 293.

[89]Como exemplos não exaustivos, vide as Convenções Internacionais da ONU referente ao branqueamento, entre as quais as de Viena, Mérida e Palermo; as Decisões-Quadro do Conselho da Europa, além das orientações emanadas pelo GAFI.

[90]Cfr. SILVA, Germano Marques da. O crime de branqueamento de capitais e a fraude fiscal como crime pressuposto. In: Branqueamento de capitais e Injusto Penal. Análise Dogmática e Doutrina Comparada Luso-Brasileira. Coord. Luciano Nascimento Silva e Gonçalo Sopas de Melo Bandeira, Et al. Lisboa: Editorial Juruá, 2010, pp. 239-240, passim.

[91]Nesse sentido, Cfr. RODRIGUES, Anabela Miranda, op. cit., pp. 122-123.

[92] Segundo CORDERO, Isidoro Blanco, é o princípio do “crime does not pay” do direito anglo saxão. Op. cit. p.59.

[93] Cfr. GODINHO, Jorge, op. cit., p. 125.

[94]Cfr. PITOMBO, Antonio Sérgio A. de Moraes, op.cit., pp.77-94. Com explícita simpatia, embora apoiando a tese da administração da justiça, BADARÓ e BOTTINI, op. cit., pp. 85-95; CALLEGARI, André Luís; WEBER, Ariel Barazzetti. Lavagem de dinheiro. 2° ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas, 2017, p. 88; DE CARLI, Carla Veríssimo. Op.cit.,, p. 64 e 111, passim. Contra, GODINHO, Jorge, op. cit., pp. 130-140.

[95]Por todos, cfr. GODINHO, Jorge, op. cit., p.139, Nota 311, ao citar SUÁREZ GONZÁLEZ, realçando não compartilhar dos extremos deste autor: “afirma que, quer do ponto de vista fiscal, quer do ponto de vista do sistema financeiro em geral, o que é positivo é que os capitais se branqueiem e regressem ao sistema financeiro, onde há uma maior suscetibilidade de serem controlados e de pagar impostos.”; Cfr. DIAS, Jorge de Figueiredo, para quem a economia é o instrumento do crime de branqueamento. Cfr. O direito penal econômico entre o passado, o presente e o futuro. In: Revista Portuguesa de Ciência Criminal (RPCC), Ano 22, n° 3, jul.-set. 2012, p. 521 e seguintes.

[96] Cfr. DE CARLI, Carla Veríssimo. Op. cit., p. 64; realçando que a ordem econômica é muito abstrata como bem jurídico, preferindo a colocação como proteção da credibilidade do sistema financeiro e da competitividade das empresas, além da Administração da Justiça, cfr. CORDERO, Isidoro Blanco, op. cit. pp. 310-313.

[97] Em sentido contrário, cfr. DE CARLI, Carla Veríssimo. Op.cit., pp. 100-111.

[98]Cfr. BRANDÃO, Nuno. Branqueamento de capitais: o sistema comunitário de prevenção. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 18-23; CANAS, Vitalino. O crime de branqueamento: regime de prevenção e de repressão. Coimbra: Livraria Almedina, 2004, p. 146; BONFIM e BONFIM, op. cit., p. 32; BANDEIRA, Gonçalo Sopas de Melo. O crime de branqueamento e a criminalidade organizada no ordenamento jurídico português no contexto da União Europeia: novos desenvolvimentos e novas conclusões. In: Branqueamento de Capitais e Injusto Penal, cit., pp. 569-572; CORDERO, Isidoro Blanco, op. cit. pp. 310-313 e MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro, 4° ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p. 101, 113, passim. Em sentido contrário, para quem a proposta de pluriofensividade careceria de rendimento dogmático e que apontar diversos bens jurídicos tutelados seria o mesmo que indicar nenhum, pois levaria à perda do elemento norteador da interpretação teleológica do tipo, BADARÓ e BOTTINI, op. cit., pp. 93-95, embora assumindo haver lesão de pluralidade de bens jurídicos em parcela significativa dos casos.

[99] Acompanhamos o pensamento de Gunther Arzt, e de J. Godinho, para quem é o confisco do patrimônio criminoso o móvel do tipo do branqueamento. Cfr. ARZT, Gunther. Geldwäsche und rechtsstaatlicher Verfall, JZ 48 (1993), pp. 913 e 917 apud CAEIRO, Pedro, op. cit., p. 1086.

[100]Cfr. GODINHO, Jorge, op. cit., p. 143; Contra, para quem o bem jurídico da administração da justiça não bastaria em atendimento às exigências dogmáticas penais, dada a complexidade do tipo e defendendo a ordem econômica, PITOMBO, op. cit., pp. 74-77.

[101]Cfr. CAEIRO, Pedro, op. cit., pp. 1086-1087.

[102]Cfr. BADARÓ e BOTTINI, op. cit., pp. 90-91.

[103]Cfr. MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). Anotações às disposições criminais da Lei 9.613/98. 2° ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 54.

[104] No Direito americano, “money laundering.”

[105]Espanha, Portugal, França, Itália, Alemanha, Estados Unidos, Japão, China e Rússia adotam a nomenclatura blanqueo de capitales, branqueamento, blanchiment d´argent, riciclaggio de denaro, Geldwäsche, money laundering, Shikin no sentaku, Hsi ch´ien  e Otmyvanige deneg, respectivamente.

[106]Cfr. Exposição de Motivos do texto da lei de lavagem, item 13 – EM692/MJ/1996. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/orgaos/coaf/legislacao-e-normas/legislacao/exposicao-de-motivos-lei-9613.pdf. Acesso em 12 jan. 2019.

[107]Cfr. SANTOS, Priscila Pamela dos. Apontamentos acerca da origem e evolução histórica, terminologia e evolução legislativa do injusto penal da lavagem de capitais. In: Branqueamento de Capitais e Injusto Penal.., cit., p.110.

[108]Vide Nota 32 a respeito das gerações ou “ondas” legislativas relativas ao branqueamento.

[109] Cfr. Itens 30, 31, 32 e 33 da Exposição de Motivos n° 692/MJ, cit.

[110] Por todos, cfr. BADARÓ e BOTTINI, op. cit., pp. 93-95.

[111] O STF na Ação Penal 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa atestou que a Lei de Lavagem de dinheiro tem por objetivo impedir que se tivesse proveito a partir dos recursos oriundos dos crimes antecedentes, numa interpretação inclinada à hipótese aqui defendida de defesa da administração da justiça.

[112] Vide RHC 80.816-6/SP, 1° T., j.18.06.2001, rel. Min. Sepúlveda Pertence, que afirmou que se identifica na Administração da Justiça o bem jurídico protegido por sua incriminação. Recentemente, o STF reafirmou tal entendimento: “O crime de lavagem de dinheiro, pelo menos na modalidade de ocultar, configura crime de natureza permanente, uma vez que, enquanto os bens ou valores encontrarem-se escondidos ou camuflados por obra do agente, a consumação do delito projeta-se no tempo, pois remanesce íntegra a agressão ao objeto jurídico protegido pelo legislador, em especial a administração da justiça.” Vide em STF – HC 167132 AgR/SP, relator Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento:  14/06/2019.

[113] Vide o art. 368-A do Código Penal de Portugal: “1 – Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, dos factos ilícitos típicos de lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, extorsão, tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, tráfico de armas, tráfico de órgãos ou tecidos humanos, tráfico de espécies protegidas, fraude fiscal, tráfico de influência, corrupção e demais infrações referidas no n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 36/94, de 29 de setembro, e no artigo 324.º do Código da Propriedade Industrial, e dos factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos, assim como os bens que com eles se obtenham. 2 – Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, directa ou indirectamente, com  o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infracções seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção criminal, é punido com pena de prisão de dois a doze anos. 3 – Na mesma pena incorre quem ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos. 4 – A punição pelos crimes previstos nos n.os 2 e 3 tem lugar ainda que se ignore o local da prática do facto ou a identidade dos seus autores, ou ainda que os factos que integram a infração subjacente tenham sido praticados fora do território nacional, salvo se se tratar de factos lícitos perante a lei do local onde foram praticados e aos quais não seja aplicável a lei portuguesa nos termos do artigo 5.º 5 – O facto é punível ainda que o procedimento criminal relativo aos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens depender de queixa e esta não tiver sido apresentada. 6 – A pena prevista nos n.os 2 e 3 é agravada de um terço se o agente praticar as condutas de forma habitual. 7 – Quando tiver lugar a reparação integral do dano causado ao ofendido pelo facto ilícito típico de cuja prática provêm as vantagens, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena é especialmente atenuada. 8 – Verificados os requisitos previstos no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada se a reparação for parcial. 9 – A pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura dos responsáveis pela prática dos factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens. 10 – A pena aplicada nos termos dos números anteriores não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens.”

[114] Vide STJ Acórdão n.º 13/2007, Proc. n.º 220/05.

[115] Cfr. por todos, GODINHO, Jorge, op. cit., pp.140-148. Este autor ressalva a idéia de o “crime não poder compensar”, pois o branqueamento em si não fere a administração da justiça num sentido estrito, antes reduz a probabilidade de que as ações com vista a confiscar as vantagens do crime produzam resultados; no mesmo sentido, CAEIRO, Pedro, op. cit., p.1086 e RODRIGUES, Anabela Miranda, Direito Penal Econômico.. cit., p. 119.

[116]Vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça em que se afirma que “pela inserção sistemática, o bem jurídico (…)é a realização da justiça, na sua particular vertente da perseguição e do confisco pelos tribunais dos proventos da atividade criminosa”. Processo 14/07.0TRLSB.S1, data do Acórdão: 11-06-2014, Relator Raul Borges. Disponível em http://www.dgsi.pt/; Vide o Tribunal da Relação de Lisboa, processo 1/05.2JFLSB.L1-3, data do Acórdão 18-07-2013: “X- A punição do branqueamento visa tutelar a pretensão estadual ao confisco das vantagens do crime, ou mais especificamente, o interesse do aparelho judiciário na detecção e perda das vantagens de certos crimes.”

[117] Vide   Ac. TRP de 21.06.2017: “Competência material. Crime de branqueamento de capitais. Crime precedente. I – A pena aplicada ao crime de branqueamento, não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens, pelo que, se num mesmo processo se julga o crime de branqueamento e um dos crimes do catálogo o chamado «crime precedente», o crime branqueamento não é o crime mais grave.”

[118] Assim, CORDERO, Isidoro Blanco, op. cit., p. 378; CANAS, Vitalino, op. cit., p. 170; BANDEIRA, Gonçalo Sopas de Melo, op. cit., p. 633; BADARÓ e BOTTINI, op. cit., pp. 208-209; CALLEGARI, André Luís; WEBER, Ariel Barazzetti. Op.cit.,, p. 114 e MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op.cit., p. 110.

[119] Nesse sentido, cfr. CAEIRO, Pedro, op. cit., pp. 1128-1132; GODINHO, Jorge, op. cit., pp. 247-248; MORO, Sérgio Fernando. Crime de Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 36; BRANDÃO, Nuno, op. cit., pp. 74-75; SATULA, Benja. Branqueamento de capitais. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2010, p. 94; MENDES, Paulo de Sousa, A problemática da punição do autobranqueamento…cit., p. 135; PITOMBO, Antonio, op. cit., pp.159-162; MAIA, Rodolfo Tigre. Op.cit., p. 94; DUARTE, Jorge Dias, op. cit., p. 336.

[120] Vide Consejo General del Poder Judicial. Comisión de estúdios e informes. Informe al anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de 18 de febrero de 2009, pp. 122-124. Disponível em http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Informes/. Acesso em 16.07.2019.

[121] Vide Codice Penale Italiano– Articolo 648 BIS.

[122]Vide Code Pénal Français – Section 1 – Article 324-1; Article 324-2 e Article 324-4.

[123] Vide Código Penal Español – Artículo 301.1.

[124] Vide Código Penal de Portugal – Artigo 368.º-A, n.10: “A pena aplicada nos termos dos números anteriores não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens”.

[125] Cfr. RIPOLLÉS, José Luís Díez, op. cit., pp. 234-235.

[126] Vide SSTC 55/96, de 28 de março; SSTC 88/96, de 23 de maio e SSTC 161/97, de 02 de outubro.

[127] Cfr. RIPOLLÉS, José Luís Díez, op. cit., pp. 237.

[128] Cfr. CAEIRO, Pedro, op. cit., p. 1128.

[129] Cfr. LEITE, Maria Inês Ferreira, op. cit., Vol. II, p. 103.

[130] MENDES, Paulo de Sousa; REIS, Sônia e MIRANDA, Antônio. A dissimulação dos pagamentos na corrupção será punível também como branqueamento de capitais? In: Revista da Ordem dos Advogados, ano 68, set/dezembro 2008, Lisboa.

[131]Vide Processo 0000683-69.2005.4.03.6005, da 3° Vara Federal Criminal de Campo Grande/MS. Disponível em http://www.jfsp.jus.br/foruns-federais/. Acesso em 1° abr. 2019, onde o réu foi condenado pelo branqueamento a uma pena maior que o triplo da pena do crime antecedente.

[132]Cfr. SCHORSCHER, Vivian Cristina, op. cit., p. 152, citando BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. El desatinado delito de blanqueo de capitales. In: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel/BACIGALUPO, Saggese. (eds.). Política criminal y blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 2009, pp. 11-20. Disponível em <http://www.bajo-trallero.es/publicacion/02%20MBF%20El%20desatinado%20delito%20de%20blanqueo.pdf>, acesso em 19.09.2019.

[133] Cfr. LEITE, Maria Inês Ferreira, op. cit., Vol. II, p. 111.

[134] Vide Acórdão do Tribunal Constitucional 527/95, de 10/11/95.

[135] Na precisa lição de JORGE MIRANDA: “Não basta enumerar, definir, explicitar, assegurar só por si direitos fundamentais; é necessário que a organização do poder político e toda a organização constitucional estejam orientadas para a sua garantia e a sua promoção.” MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Vol. II, t. III e IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, pp. 239-240.

[136] Cfr. PALMA, Maria Fernanda. Constituição e Direito penal. In: Casos e materiais de Direito Penal. Coord. Maria Fernanda Palma, Carlota Pizarro de Almeida, José Manuel Vilalonga. Coimbra: Edições Almedina, 3° ed., reimp., 2009, p. 26.

[137] Ibidem.

[138]Cfr. nesse sentido, SANTOS, Pedro Simas e FREITAS, Pedro. A coerência na aplicação das penas. Porto: Rei dos Livros, 2018, p. 28.

[139] Cfr. SCHÜNEMANN, Bernd. Op. cit., p. 66, ao explicar a necessidade de não haver contradições no sistema e que “assim, uma dogmática penal que apresente uma pretensão de correção é, necessariamente ou sistemática ou arbitrária.”

[140] Ibidem, p. 70, para quem a pena é um “overkill”, ou seja, um excesso, na visão do autor.

[141] Cfr. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das Penas. Tradução Vicente Sabino Júnior.São Paulo: Editora Pillares, 2013; SCHÜNEMANN, Bernd. Op.cit., p. 28.

[142]Cfr. nesse mesmo sentido, CANOTILHO. Direito Constitucional, 6a. edição, Coimbra, 1993, pp. 617- 618 e MENDES, Gilmar Ferreira. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Salvador: Revista Diálogo Jurídico, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 5, agosto, 2001; SCHÜNEMANN, Bernd. Op. cit., p. 36 e ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Org. e trad. por André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2° ed. 3° Tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018, pp. 26-27.

[143]Vide RODRIGUES, Anabela Miranda, Direito Penal Econômico…, cit., p.42, in fine; nesse sentido, vide o Acórdão 527/95 do Tribunal Constitucional, de 10/11/95, Processo: n.º 152/95, Rel. Conselheiro Vítor Nunes de Almeida.

[144] Cfr. LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal Econômico. In: AA.VV. Temas de Direito Penal Econômico. Organizador Roberto Podval. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 281.

[145]Cfr. nesse sentido, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2.ed., São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 322-323.

[146]Vide ADIn 1.407-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Para outras manifestações acerca da aceitação do princípio da proporcionalidade, vide HC 92.525-1/RJ, de 31 mar.2008, rel. CELSO DE MELLO e voto do Min. GILMAR MENDES na ADIn 3112/DF, julgada em 02 maio 2007;Recl. 31.012-DF, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 29 jun. 2018.

[147]Vide Acórdão n° 99/2002 do Tribunal Constitucional, Rel. Consº Luís Nunes de Almeida. Disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020099.html, acesso em 09 mar. 2019.

[148] Nesse sentido, Cfr. SCHÜNEMANN, Bernd. Op. cit., p. 34; DE CARLI, Carla Veríssimo. Op. cit., p. 92.

[149] Cfr. LOPES, Maurício Antonio Ribeiro, op. cit., p. 289 e ss.

[150]Vide Anteprojeto da Lei de Lavagem do Ministério da Justiça, de 05 de julho de 1996, publicada no Diário Oficial da União, seção 1, n.129, de 05 jul.1996, pp. 12.354-12.355. Disponível em http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=22&data=05/07/1996, acesso em 22 fev. 2019.

[151] Como relata PITOMBO, Antonio Sérgio A. de Moraes, “simplesmente dobrou-se a máxima de cinco para dez anos, no projeto”, op. cit., p. 56.

[152]Como exemplo não exaustivo, o crime de lavagem de dinheiro, sob a ótica da moldura penal, seria mais grave do que de reduzir alguém à condição análoga de escravo – art. 149, pena de 02 a 08 de prisão; Em contraste, na Suíça, o crime é considerado leve, cuja pena é de até três anos de prisão. Nesse sentido, vide Art. 305bis StGB: Geldwäscherei e, SCHMID. Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB Art. 305bis. In: Scheweizerischer Anwaltsverband, Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Zurich, 1991, p. 112, apud CORDERO, Isidoro Blanco, op. cit., p.389.

[153]Segundo o então Ministro do STF do Brasil, Sepúlveda Pertence: “cuida-se de uma das mais severas penas mínimas de todo o Código Penal”. Cfr. RHC 80.816-6/SP, 1° T., j. 18.06.2001, disponível em http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp

[154] Cfr. SCHÜNEMANN, Bernd. Op. cit., p. 93.

[155]Vide Lei 9.455/97, que define os crimes de tortura – Art. 1º Constitui crime de tortura(…). Pena reclusão, de dois a oito anos.

[156] O jogo do bicho é uma contravenção penal prevista no art. 58, do Decreto Lei nº 3.688/1941.

[157] “O pau de arara consiste numa barra de ferro que é atravessada entre os punhos amarrados e a dobra do joelho, sendo o ‘conjunto’ colocado entre duas mesas, ficando o corpo do torturado pendurado a cerca de 20 ou 30 centímetros do solo.”Cfr. ARNS, Dom Paulo Evaristo. Brasil Nunca Mais. Edição n° 150 v. 2°, 1986, p.448-450.

[158]Cfr. MAIA, Rodolfo Tigre. Op.cit., p. 94.

[159]Cfr. Exposição de Motivos do texto da Lei de Lavagem, item 36 – EM692/MJ/1996. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/orgaos/coaf/legislacao-e-normas/legislacao/exposicao-de-motivos-lei-9613.pdf. Acesso em 12 jan. 2019.

[160] Trazemos à lume, v.g., o fato de um arguido ter sido condenado por um crime contra o sistema financeiro nacional a 1 ano e seis meses de prisão, cuja pena abstrata tem por limite máximo 04 anos de prisão e condenado pelo crime de lavagem dinheiro a uma pena de 5 anos e seis meses de reclusão, acarretando em evidente desproporção entre a pena do crime principal e a pena do crime derivado.

[161]Cfr. nesse sentido, Cfr. PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra: Almedina, 2006, p. 57 e PITOMBO. Op. cit., p. 19.

[162]Tecendo críticas à Lei de Lavagem de Dinheiro, nomeadamente referente a aspectos aparentemente conflitantes com os princípios garantistas democráticos e frisando as elevadas penas, MENDES, Gilmar Ferreira. Aspectos penais e processuais penais da lavagem de dinheiro. Seminário Internacional sobre Lavagem de Dinheiro. Anais, Brasília. Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2000, p. 32 e ss.

[163] Cfr. Moro, Sérgio Fernando. Op.cit., p. 36, passim.

[164] Cfr. COSTA, José de Faria. O Direito Penal e a Ciência: as metáforas possíveis no seio de relações “perigosas”. In: Studi in Onore di Giorgio Marinucci, I: Teoria del Diritto Penale, Criminologia e Politica Criminale, a cura di Emilio Dolcini e Carlo Enrico Paliero, Pubblicazioni dell’Instituto di Diritto Penale e Processuale Penale, 37, Milano: Giuffrè Editore, 2006, p. 197 e ss.