A perspectiva do direito ambiental na Constituição brasileira de 1988, a partir da proposição analítica de Birnfeld em “Arquitetura normativa da ordem constitucional brasileira”

Resumo: O presente artigo tem como base a obra “A Arquitetura Normativa da Ordem Constitucional Brasileira”, de autoria do Professor Carlos André Hüning Birnfeld. Numa perspectiva sistemática, a partir de sua proposta classificatório-analítica, analisamos o tocante à questão ambiental, conclundo que a perspectiva proposta se mostra eficaz do ponto de vista da compreensão da constituição em sua complexidade.

Palavras-chave: Constituição; Direito Ambiental; Ordem constitucional brasileira.

Abstract: This article is based on the book “The Architecture of Normative Constitutional Order Brasileira, by Professor Carlos André Hüning Birnfeld. In perspective systematically, starting at his tender-analytical classification, we analyzed the relation to environmental issues, conclude the proposed approach proves to be effective from the standpoint of understanding of the constitution in its complexit.

Keywords: Constitution; Environmental Law; Brazilian constitutional order.

Sumário: 1. Introdução. 2. A perspectiva de Birnfeld enquanto referencial de análise. 3. Sistematização das normas constitucionais. 4. Considerações finais. 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Conforme proposto, tendo como base a obra “A Arquitetura Normativa da Ordem Constitucional Brasileira”,[1] de autoria do Professor Carlos André Hüning Birnfeld e sua proposta classificatório-analítica, realiza-se o exercício de leitura da Constituição Federal de 1988, buscando-se a análise dos preceitos constitucionais relacionados com a temática ambiental a luz do instrumento analítico proposto pelo autor referenciado, onde este tem definido um enquadramento das normas constitucionais em princípios e regras de direitos, deveres e poderes.

Nossa análise toma como ponto de partida o artigo 225, motivados fundamentalmente, pela centralidade e complexidade que este encerra em si, o que obviamente, compõe sua extrema significância dentro da ordem constitucional brasileira. Avançando-se subseqüentemente aos demais artigos e tópicos referentes à temática. Desta maneira, busca-se uma análise que permita-nos identificar a relação existente entre os Direitos substanciados em si e os princípios contidos na nossa lei maior.

No curso de construção do trabalho será perseguido o objetivo máximo ao qual se presta qualquer trabalho de sistematização, qual seja o de instrumentalizar a informação e a compreensão do objeto, apoiando na tarefa da decodificação, no esforço de tornar fluido, o que num primeiro olhar é desconexo, otimizando a problematização positiva, que capta a complexidade, com o fim maior de esclarecer. Estabelecendo-se um processo de compreensão/reflexão do objeto em questão.

2. A PERSPECTIVA DE BIRNFELD ENQUANTO REFERENCIAL DE ANÁLISE

Primeiramente, vale situar-mo-nos quanto à perspectiva técnica, política e jurídica a que se filia o autor em relação ao caráter da constituição enquanto elemento constitutivo do ambiente relacionado às regras adotadas em uma determinada sociedade. Estando sua construção baseada na concepção que nega todo e qualquer enfoque que refute ou ludibrie a eficácia da força normativa que tenha ou possa ter uma constituição.

Seguindo os passos daqueles que acreditam, não por idealismo, mas por possibilidade, que um texto constitucional é o produto final de um processo de amadurecimento democrático de um povo, sendo a expressão suprema da opção de um povo pela consolidação da civilização em detrimento da barbárie. Estando sua força não na sua forma ou estruturação, enquanto “escritura”, mas, naquilo que ela significa em substância, no que se refere à garantia de preceitos emanados e cultuados pelo lado iluminado da humanidade, a partir do qual a temática ambiental é essência e substância concomitantemente, sendo produto e produtora.

Basicamente, segundo a leitura proposta pelo professor Birnfeld, a ordem constitucional brasileira é concebida como um espaço conformativo da realidade social que se encontra “arquitetada” segundo quatro planos de ação normativa, composto por princípios, por regras de poderes, direitos e deveres.

Algumas diferenças são fundamentais quanto à natureza dos princípios e das regras, uma vez que, os princípios são colocados como normas jurídicas impositivas de uma otimização, compatíveis com vários graus de concretização que se diferenciam das regras, que são normas que prescrevem imperativamente uma exigência, impondo, proibindo ou permitindo. Como exigências de otimização, os princípios permitem o balanceamento de valores e interesses e as regras são prescritivas. Os princípios em conflito são objetos de ponderação e harmonização, já as regras são fixações normativas. Os princípios se encontram num nível que suscitam problemas de validação e peso, já no caso das regras, estas se situam no campo da validade.

Seguindo esses passos, dedicamo-nos ao exercício de sistematização, propriamente dito, da Constituição passando-se a identificação de conteúdos de natureza do Direito Ambiental ao longo do texto constitucional, tentando situar estes segundo a arquitetura anteriormente referida.

3. SISTEMATIZAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Partindo-se para sistematização, propriamente dita, passamos a apresentar o resultado da análise a cerca das normas constitucionais ambientais, constituiu-se em enquadrar as referidas normas às categorias propostas na obra em questão. Seguindo-se:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;  

III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoque a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade. 

§ 2º – Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º – A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

§ 5º – São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6º – As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.”

O art. 225 dentro da ordenação constitucional ocupa uma centralidade em relação à fundamentação em matéria ambiental em nosso ordenamento, possuindo em seu corpo menções a todos os tipos de regras; além de vários princípios. Destaca-se o princípio da proteção ao meio ambiente, do princípio do poluidor-pagador (§ 1º, VII, e § 2º) e da publicidade (§ 1º, IV). No concernente às regras, é bastante evidente a criação de direitos e deveres, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o decorrente dever de proteção ao macro bem e aos micro bens ambientais. Percebem-se ainda regras de poder, no inciso § 1º, VII e § 2º e 3º, onde encontramos:

“Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. […]

§ 1º – O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. […]”

“Art. 216. Constitui patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I – as formas de expressão;

II – os modos de criar, fazer e viver;

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º – O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

§ 2º – Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

§ 3º – A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

§ 4º – Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.

§ 5º – Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.”

Quanto à proteção ao meio ambiente cultural, esta se dará através das definições contidas nos artigos acima citados. Quanto aos os dispositivos em questão, conforme o artigo 225 se enquadra em todos os tipos de regras. O caput do art. 215 cria o direito à cultura, já vinculado ao poder-dever do Estado, garantindo a todos seu acesso. Por sua vez, o artigo 216, traz os mecanismos de proteção, explicitando claramente o dever de proteção e o poder para fazê-lo com eficiência.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”

O direito à saúde pode se confundir com o direito à sadia qualidade de vida, por isso, entendeu prudente elencá-los. Os dois artigos referidos pertencem a todas as categorias, em especial às regras de direitos, deveres e poder. Ainda, trazendo em si, o princípio da universalidade de acesso à saúde.

“Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: […]

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente.”

O princípio da função social da propriedade assume seu caráter socioambiental nos artigos supracitados, mostrando-se como normas, definidoras de princípios. Capazes de instituir o poder de desapropriação pela União e o dever de preservação e devida utilização do bem.

Tendo-se como base motivadora da desapropriação o interesse social, tem-se uma garantia de natureza reflexa, através do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado a toda a coletividade, contido no artigo 184.

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: […]

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. […]

§ 3º – O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

§ 4º – As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.”

No que se refere ao Capítulo I da Ordem Econômica e Financeira, “Dos princípios gerais da ordem financeira”, este se figura como muito interessante, uma vez que além de princípios, também traz elementos regulativos, através de deveres de fiscalização e poderes, justamente para possibilitar a atuação do Estado no sentido de proceder na forma prescrita em lei. Além do direito reflexo ao meio ambiente, os parágrafos 3º e 4º do art. 174, criam um direito específico: o favorecimento dos garimpeiros que trabalham em cooperativas.

Sobremaneira, deve se destacar o fato de que há uma submissão da atividade econômica aos princípios da preservação ambiental.

“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: […]

Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; […]

VIII – promover, no que couber adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.”

Sem dúvida nenhuma o referido dispositivo consolida o necessário respeito a todos os princípios constitucionais e o princípio da autonomia municipal. E, em decorrência dessa autonomia, cria deveres e poderes, desencadeando processo a autônomos nas esferas locais, dando-se real condições para a efetividade da máxima ambientalista do “pensar global e agir local”.

“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II – as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III – as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV – as terras devolutas não compreendidas entre as da União.”

Aqui novamente se observa a questão da garantia da autonomia e a vinculação aos princípios constitucionais. Contendo nessas afirmativas, princípios, deveres, direitos e poderes.

“Art. 20. São bens da União: […]

I – as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; […]

V as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;

 V – os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI – o mar territorial;

VII – os terrenos de marinha e seus acrescidos;

VIII – os potenciais de energia hidráulica;

IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X – as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Art. 21. Compete à União: […]

XX – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; […]

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: […]

II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV – impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII – preservar as florestas, a fauna e a flora;

VIII – fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;

IX – promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

X – combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;

XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; […]

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: […]

VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;

VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IX – educação, cultura, ensino e desporto;”

Nos artigos referentes às competências da União abordam diversas temáticas referentes ao meio ambiente. O que se evidencia é que as normas referentes à atribuição de competência contêm regras de deveres e poderes e são decorrentes dos preceitos anteriores que concedem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Havendo uma distribuição de competências materiais a todos os entes.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; […]

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; […]

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; […]

§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Nesta artigo 5º devido a sua natureza enumeradora de direitos e princípios , não há deveres nem poderes expressos. Muitos dos temas abordados no artigo em questão são posteriormente tratados.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […]

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

Finalizando-se, destacamos o artigo 1º da Lei Maior, o qual estabelece o princípio maior do Estado brasileiro no que se refere à proteção do indivíduo: o da dignidade da pessoa humana. Decorrendo deste, o objetivo de garantir a sadia qualidade de vida, bem como todos os direitos humanos.  Sendo pelo

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Além do exercício que sempre uma leitura, mais ou menos densa, proporciona em termos de qualificação do nosso conhecimento sobre qualquer matéria, em relação à Constituição, este exercício, toma uma conformação que extrapola sobremaneira os muros estruturais disciplinares dos saberes acadêmicos, uma vez que nossa lei maior já passa dos 30 anos de existência, ocupando na vida cotidiana um lugar privilegiado, no que tange aos elementos relativos à conformação da cidadania de maneira ampla. Propiciando uma melhor compreensão da constituição enquanto norma jurídica, assentando-se sua relevância no que diz respeito à ampliação da própria força que possa ter o termo cidadania contemporaneamente, ao qual, o conhecimento constitucional se relaciona.

Em relação ao conteúdo relacionado ao Direito Ambiental, o que se observa é que a nossa Constituição, devido a sua estruturação, caracteriza-se claramente como um ordenamento aberto à afirmação da cidadania ambiental, encontrando-se situada em termos paradigmáticos, na direção da nova perspectiva, que é capaz de negar o individualismo egoísta, privatista e cumulativo material, em nome, do bem comum e da conservação dos bens coletivos a serviço das próximas gerações. Isso somente se dá devido aos elementos principio lógicos que se convertem em regras que afirmam direitos fundamentais que vão neste sentido, definem deveres ao ente estatal e ao indivíduo, garantindo a situação concreta da efetividade dos Direitos pela luz da lei maior.

A partir de uma perspectiva compartilhada entre estado e cidadão, propicia-se o desencadeamento de um empoderamento deste último, no sentido de frente ao estado ter-se uma ordem normativa que tenha sua “aplicabilidade” fundada na garantia do Direito ao curso sustentável da vida societária, no sentido que traz o Professor Birnfeld, citando José Afonso da Silva, onde a aplicabilidade é colocada como “qualidade do que é aplicável”.

Logicamente, somente o curso da história – com o peso do tempo, da experiência e da contribuição da reflexão rigorosa – nos dará os elementos concretos necessários à afirmação de uma cidadania ambiental efetiva, que encontra na Constituição, não sua realização em si, mas o resultado sintético de um processo político democrático exemplar de sanidade e coerência valorativa humana que um determinado povo, num determinado tempo e espaço, foi capaz de construir. Deixando abertos os trilhos que levam à consolidação de Direitos construídos historicamente como inerentes a condição humana.

Tal consolidação não se dará imperativamente, nem tão pouco espontaneamente, mas, através de processos múltiplos de compreensão/reflexão a cerca dos instrumentos que esta mesma sociedade foi capaz de construir, como é o caso da constituição. Sendo tais processos capazes de desencadear a força estruturante da cidadania, qual seja a capacidade da sua realização plena, feita por cada um, em nome de todos. Assim sendo a compreensão da constituição em complexidade, figura-se como mecanismo/meio nestes processos compreensivos.

Informações Sobre o Autor

Neilo Márcio da Silva Vaz

Sociólogo. Especializando em Direito Ambiental (interdisciplinar) na Universidade Federal de Pelotas. Atua desde 2005 em consultoria e assessoria social, tendo atuado em projetos relacionados às áreas de Extensão Rural, Educação Ambiental, Habitação de Interesse Social e Monitoramento Social de Políticas Públicas. Colaborador do Instituto Pluris – Pesquisas, Consultoria e Assessoria – Ltda. em Assessoria Social em geral. Membro (discente) do Grupo de Pesquisa “A Efetividade dos Direitos Humanos”,