A população LGBT e o cárcere: a resolução conjunta de nº1 do Conselho Nacional de Combate à Discriminação, de abril de 2014, e uma nova ala dentro da penitenciária

Resumo: O artigo em questão visa abordar o tema da descoberta do gênero, e reconhecimento deste, como razão para a classificação dos cidadãos na penitenciaria. Dessa forma, tem a Constituição Federal e a Lei de Execução Penal (lei 7210/84), além de documentos internacionais, como pano de fundo. Entretanto, isto é segregação ou proteção? Eis a questão. 

Palavras-Chave: Gênero. Penitenciária. Brasil.

Abstract: The article on charge aims to approach the discovery of gender theme, and recognition of it, as reason for the classification of the citizens in prison. Thus, it takes Brazil's Federal Constitution and the Criminal Execution law, as well as international documents, as background. However, would it be segregation or protection? That is the question.

Keywords: Gender. Prison. Brazil.

Sumário: Introdução. 1. A Resolução. 2. A Constituição Federal de 1988. 3. A Lei de Execuções Penais. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

Introdução

A questão de gênero, muito presente em todos os campos acadêmicos, acabou chegando ao campo do Direito e das Execuções Penais. Dessa forma, fez-se necessário que o poder público tomasse medidas quanto à população LGBT(lésbicas, gays, bissexuais e transexuais) – não somente as transexuais e os travestis – no que tange o encarceramento dos indivíduos em questão no regime de pena privativa de liberdade. Logo, em abril de 2014, criou-se a resolução de nº 1, feita pelo Conselho Nacional de Combate à Discriminação, adjunto à Secretaria Nacional de Promoção e Defesa dos Direitos Humanos, a qual afirma a necessidade de uma terceira ala dentro dos presídios; as transexuais, sendo assim, começam a ter direito a cumprir pena em estabelecimentos femininos.

A pena privativa de liberdade, consoante os princípios do direito punitivo, apresenta o objetivo de ressocialização do indivíduo, fazendo com que este goze de todos seus direitos indisponíveis – exceto os direitos políticos (art. 15, III, CF) – enquanto durar a sanção. Deste modo, percebe-se a necessidade da abordagem da questão, intrínseca à maior abertura das liberdades sexuais nas últimas décadas, acerca de gênero e opção sexual.

Deveria se fechar os olhos da justiça, e da execução penal, quanto à integridade de quem é dito como “diferente”? Será que o direito, como ciência derivada do próprio desenvolvimento das sociedades, não deve se posicionar sobre a diversidade sexual dentro da penitenciária? Ou seria o próprio ser humano quem, apesar da evolução deste desde a Antiguidade, encontrou barreiras ao desenvolvimento social ad quem à sexualidade?

Uma resolução, conforme os parâmetros da ciência jurídica, é qualquer norma jurídica que visa regular o funcionamento interno de um órgão. Por conseguinte, acaba dando diretrizes à administração e regulamentação do próprio instituto. No caso em questão: o precário sistema carcerário brasileiro.

O contexto no qual o documento cerne do artigo é inserido é de uma sociedade onde a sexualidade, especialmente a partir do fim do século XIX, começou a ser exteriorizada de uma forma dita mais “sólida” dentre o próprio meio social. O sexo, desta forma, oriundo aos instintos mais animalescos do ser humano, começa – a partir de então – a ser cada vez mais abordado no âmbito de políticas públicas, especialmente aquelas que objetivam a saúde sexual e a prevenção ao HIV.

 Conforme a autora Guacira Lopes Louro[1] cita ela[2] mesma,

“O desafio maior talvez seja admitir que as fronteiras sexuais e de gênero vêm sendo constantemente atravessadas – o que é ainda mais complicado – admitir que o lugar social no qual alguns sujeitos vivem é exatamente a fronteira. A posição de ambiguidade entre as identidades de gêneros eou sexuais é o lugar que alguns escolheram para viver”.

Através de tal citação, percebe-se que o ser humano não acompanha, de uma forma natural e compreensível, as diferenças acerca da sexualidade. Isto posto, talvez seja em virtude da cultura judaico-cristã, eurocêntrica e paradigmatizada, dada como input às sociedades ocidentais, que as violências e discriminações contra a população LGBT – especialmente por meio da marginalização de tal classe – seja algo visto como corriqueiro e legitimo na sociedade contemporânea.

 Ademais, Guacira[3] diz

“Portanto, se a posição do homem branco heterossexual de classe média urbana foi construída, historicamente, como a posição-de-sujeito ou a identidade referência, segue-se que serão “diferentes” todas as identidades que não correspondam a esta ou que desta se afastem. A posição “normal” é, de algum modo, onipresente, sempre presumida, e isso a torna, paradoxalmente, invisível.”

Sendo o diferente sempre marginalizado, e vulnerabilizado, através da discriminação de um indivíduo em razão de sua sexualidade ou identidade de gênero, a ressocialização – falso paradigma aceito como norte ao sistema penitenciário – deveria se dar com a “educação” à convivência com as diferenças. Entretanto, afastar seria ensinar, prevenir, ou remediar?

 Paulo Náder[4], jurista brasileiro, refere

“O conteúdo de justiça da lei e o sentimento de respeito ao homem pelo bem comum devem ser a motivação maior dos processos de adaptação à nova lei. Contudo, a experiência revela que o homem, embora a sua tendência para o bem, é fraco. Por este motivo a coercibilidade da lei atua, com intensidade, como estímulo à efetividade do Direito.”

Significa, então, dizer que o ser humano não consegue fazer com que suas próprias normas de conduta, em especial a lei, como matéria principal positivada pelo direito, tenham eficácia plena e imediata? Por conseguinte, nem a Constituição Federal, a qual tem suas liberdades e garantias colocadas como ponto chave, através de cláusulas pétreas, nem mesmo a LEP, conseguiu fazer com que as penas tivessem seu caráter dito, até então, educativo, e que a dignidade do ser humano fosse mantida dentro do sistema chamado “Estado”. Portanto, passível é ver que a institucionalização, por meio de portarias, para o regimento do próprio sistema, é a falha do ser humano quanto ao cumprimento de normas que regem a sua própria liberdade.

 Outrossim, define-se que a fraqueza e a pequenez humana são colocadas à realidade através do não cumprimento de normas, uma vez que a interpretação latu sensu destas não consegue abranger o sistema judiciário. Sendo assim, os tratados internacionais, os dispositivos da ONU, nem mesmo as leis internas, conseguem fazer com que a norma seja dada como efetiva e, nem mesmo, vista como caráter de políticas públicas.

 Dessa forma, analisa-se a Constituição da República Federativa do Brasil, a Lei de Execuções Penais, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, bem como os Princípios Yogyakarta – textos nos quais a proteção do homem é vista como regulamentada – ligando-os com a Resolução 1, de 2014, no que refere-se à segregação e acolhimento da população LGBT dentro dos estabelecimentos de cumprimento de pena privativa de liberdade. Não só isso, como também a análise do reconhecimento do gênero na criança, e a evolução deste na história, são válidos à compreensão de tal medida tomada por um órgão estatal tão tardiamente quanto à proteção da dignidade dos encarcerados que não se enquadram no “padrão” ordinário de conduta.

 Porém, a questão da dignidade, juntamente com a questão da proteção do indivíduo quanto a um apenado, não deveriam ser base da normatividade regulamentadora do sistema penal brasileiro? Será que o ser humano não é, como dito por Náder, fraco o suficiente para necessitar de uma norma regulamentadora de condutas, dentro de um sistema segregatista e violento, que visa retirar da sociedade aqueles ditos “errados” ? Ou será que o homem não é evoluído o bastante para lidar com a diferença no que refere-se ao desejo sexual e à racionalidade instintiva?

1 A Resolução

O documento sobre o qual a coluna vertebral do artigo se debruça é a Resolução Conjunta de nº1, elaborada pelo Conselho Nacional de Combate a Discriminação, publicada no Diário Oficial da União, no dia 17 de Abril, em sua edição de número 74. Tal texto, tendo como base documentos de âmbito internacional em seu preâmbulo, estabelece uma nova realidade dentro do sistema carcerário nacional: uma nova ala destinada a gays, bissexuais e travestis; a possibilidade de transexuais cumprirem pena em estabelecimentos femininos, tendo o direito de vestir-se, apresentar-se e nomear-se conforme sua identidade de gênero na sociedade.

 No artigo 1º, a resolução estabelece a tipificação das pessoas sobre as quais o texto abrange; emoldura as condutas sexuais de quem está submetido a tal resolução.

 Entretanto, é necessário – analisando o §2º, do artigo 3º, a necessidade da exteriorização da manifestação de vontade, por parte do sujeito apenado, a ser direcionado a tal ala específica. Sendo assim, facultativo, não de caráter vinculante, a destinação da classe LGBT às especificidades abordadas.

 Logo, crê-se na tomada – e criação –, por meio de tal texto, de um terceiro gênero ao ser humano. Gênero, este, que coloca os homossexuais, em geral, como um intermédio dentro dos padrões sociais paradigmáticos atuais de homem mulher.

 Por outro lado, apesar de a resolução ser destinada ao público LGBT como um todo, incluindo o público “L”, ou seja, lésbico, os transexuais masculinos não têm o direito de serem presos em um estabelecimento direcionado a homens. Isso se dá em razão da proteção da dignidade sexual, prevendo estupro e atos libidinosos forçados (art. 213, CP), dos apenados. Portanto, a faculdade de identificar-se como o sexo oposto, apresentando-se como tal, não se estende aos transexuais masculinos (mulheres que exercem a identidade masculina), justificando-se pela proteção destes. (vide art. 5ª, XLIX: “é assegurado aos presos a integridade física e moral”).

 Consoante o parágrafo único do artigo 7º, terá o homem transexual o direito da manutenção do tratamento hormonal e o devido acompanhamento de saúde. A legitimação, por parte do Estado, quanto ao ser transexual, bem como suas necessidades de tratamento exógenos ao seu sistema endócrino, são vistas como direito do cidadão em virtude de sua opção de gênero. Nota-se, assim, a visível preocupação do poder regulamentador quanto ao ponto mais digno do ser humano: a sua própria personalidade.

 O artigo 6º, por sua vez, defere o direito à visita íntima à população LGBT, conforme a Portaria de nº 11902008, do Ministério da Justiça, em conjunto com a resolução de nº4 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (órgão instituído pelo capítulo II da LEP). Materializa-se, então, a legitimidade da união homoafetiva, uma vez que união estável (ou casamento) é requisito para o direito visita íntima.

 Ao final da resolução, em seu último artigo, afirma-se que “será garantido à pessoa LGBT, em igualdade de condições, ou benefício do auxílio-reclusão aos dependentes do segurado recluso, inclusive ao cônjuge ou companheiro do mesmo sexo”. Através da interpretação deste dispositivo legal, é notório a preocupação do poder estatal quanto à igualdade de direitos aos que vivem em uma relação homoafetiva. Sendo assim, é visto como um avanço quando o próprio Estado reconhece o direito de o companheiro receber o auxílio que lhe é por leg´timo; mas, que, até pouco não se estendia em função da má interpretação da letra da lei (talvez ocasionada pelo não reconhecimento das liberdades de forma igualitária na sociedade).

2 A Constituição Federal de 1988

Vista a Constituição Federal – texto máximo à pirâmide hierárquico-jurídica de Kelsen –, elaborada em um contexto de democratização não só do Brasil, mas da América Latina, tem o objetivo de declarar um Estado Democrático de Direito no Brasil, que acabara de passar, quase 20 anos, em um regime ditatorial militar, que acabara com os direitos inerentes à vida humana no que condiz à liberdade em todas as suas formas. Sendo assim, estabelece direitos fundamentais e garantias, no seu artigo 5º, os quais não estão sob possibilidade de Emenda Constitucional de forma alguma (vide art 60, IV, CF).

Observa-se, assim, que as práticas liberais de um Estado que visa pela dignidade da pessoa humana e, também, pela sua individualização são positivadas em um ordenamento jurídico rígido e completo. Sendo, dessa forma, indispensável a suprarregulamentação através de textos esparsos que colocam em voga a interpretação legal como falha hermenêutica em seu caráter subjetivo.

 O artigo 3º da CF, em seus incisos, afirma (como fundamentos à igualdade das práticas do Estado)

“III- erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV- promover o bem a todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação;”

Além disso, o artigo 4º dispõe que “haverá a prevalência dos direitos humanos”.

E o artigo 5,º coloca a igualdade de gênero acima de qualquer outra: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Não obstante, no inciso XLVIII, do mesmo dispositivo legal, é dito que “ a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo dos apenados”. Dessa forma, vê-se que sempre houve, por parte do legislador, uma preocupação quanto à civilidade dos cidadãos em relação à sexualidade e convivência em clausura; todavia, no texto legal não se vê o vocábulo “gênero”, o que demonstra o silêncio da lei (omissão) quanto aos indivíduos que não se encaixam, ou se encaixavam no momento de sua elaboração, dentro de um padrão dicotômico acerca das práticas sexuais “aceitas”.

 Outrossim, na própria Carta Magna de 1988, no artigo 7º, inciso XXX, é vedado a “proibição de diferença de salários, o exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. Logo, nota-se a positivação da igualdade entre os gêneros referidos no que tange o trabalho – método, segundo Rousseau, da dignificação da existência humana.

 Mas, a questão que vem à tona é a seguinte: a igualdade, no que diz respeito à vida no cárcere, é a mesma tomando a tríplice homossexuais, mulheres e homens? Pergunta sobre a qual reitera-se o §1º, art. 60da Constituição, o qual diz: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

3 A Lei de Execuções Penais

 Em 1984, publicou-se, e entrou em vigor, uma lei ordinária, lei 721084, quanto à execução das sentenças criminais e suas consequências. Estabeleceu-se, então, parâmetros para que o próprio sistema judiciário tivesse o papel de fiscalizar as competências delegadas aos estabelecimentos carcerários.

 Em seu artigo 3º, lê-se que “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. Ainda assim, somou-se, através do parágrafo único, que “não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política”. Conclui-se, portanto, que o devido texto legal se preocupa com a igualdade de tratamento aos presos, não colocando, assim, diferenças entre o tratamento destes. Todavia, será que criar uma terceira ala na penitenciária não é segregar e diferir o tratamento entre os presos? Será que o regimento de tal ala não será movido pelo preconceito, bem como pela discriminação, por parte daqueles a que compete a sua manutenção?

 Consoante o artigo 10 da presente resolução, “o Estado deverá garantir a capacitação continuada aos profissionais dos estabelecimentos penais considerando a perspectiva de direitos humanos e os princípios da igualdade de não-discriminação, inclusive em relação à orientação sexual e identidade de gênero”. Positiva-se a preocupação, e idealização, do elaborador de tal texto legal quanto à igualdade de tratamento – que deveria ser entendida solidamente através da interpretação hermenêutica da Constituição e da própria Lei de Execuções penais – aos presos da “terceira ala”. Entretanto, será que o ser humano é evoluído o suficiente para saber tratar de forma isonômica aquele que, perante a própria lei e o Estado, é tratado como diferente?

 O artigo 5º, da lei 7210, dispõe acerca da classificação dos presos quanto à sua personalidade, embasando sua justificativa na premissa do Princípio da Individualização da Pena (art. 5ª, XLVI, CF) – identificação do histórico pessoal da vítima, vendo-a, portanto, como um cidadão singular perante seu papel na sociedade. Já o artigo 15, da lei sobre a qual refere-se, afirma que os presos tem direito à saúde, direito este oriundo ao estado de Welfare State no qual o Brasil está incluso, objetivando, no §3º a possibilidade de as detentas mulheres terem auxilio a pré natal; direito extendido aos transexuais através do artigo 7º parágrafo único da resolução em questão, que viabiliza o devido tratamento hormonal enquanto estiver dentro do cárcere.

 Ao que tange o estabelecimento prisional em si, o título IV, capítulo II “Da Penitenciária”, pelo art. 88, informa que “o condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório”. Logo, reflete-se acerca da ineficácia de tal lei quanto ao surgimento de normas supralegais ao exercício do poder público e o seu cumprimento. Será que a resolução sobre a qual o artigo se dedica a analisar realmente seria necessária se as leis vigentes no país tivessem sua eficácia de forma plena e absoluta?

Considerações Finais

 Após o disposto, feito através de uma reflexão baseada em pesquisas bibliográficas, chega-se ao pensamento dicotômico de bom ou ruim quanto ao estabelecimento da resolução conjunta de nº1 do Conselho Nacional de Combate à Discriminação com o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Sendo assim, indaga-se: bom ou ruim ? Segregar ou defender?

 Através da análise dos documentos estatais em questão – além da literatura psicológica e política –, chega-se à conclusão da necessária regulamentação do Estado perante as condutas humanas (inclusive àquelas que dizem respeito ao funcionamento do sistema interno). Logo, as resoluções se fazem presentes com o intuito da regulamentação de órgãos internos ao poder soberano da República.

 Ademais, o contexto histórico no qual o Brasil se encontra ratifica as inferências do método reflexivo quanto à ascenção da questão de gênero nas políticas públicas não internas mas também ao sistema anárquico mundial. Sendo, portanto, inerente ao enclave à relevância política em certos blocos econômicas, uma vez que o sistema que inclui organizações internacionais apresente importante papel também nas influências econômicas, a necessidade política de inserção de documentos que visem a proteção aos direitos humanos no ordenamento jurídico.

 Dessa forma, vendo que a Lei de Execuções Penais é anterior à Constituição Federal atual, percebe-se que a base política na qual o Brasil tinha como alicerce é uma transição política de um regime ditatorial com um discurso de direita conservadora conjunto a um clamor social pelas liberdades individuais que, até então, estavam grosseiramente sendo deixadas pelo governo. Além do que, o pensamento cultural da nação brasileira, sempre enraizada nos valores hegemônicos ocidentais, era de uma devida discriminação à parte sobre a qual a resolução objetiva a proteção.

 Enfim, conclui-se que a prioridade das políticas públicas – tanto de segurança quanto de educação – estão, cada vez mais, voltadas à questão da descoberta do gênero e identidade do indivíduo conforme ele se apresenta. Destarte, é compreensível a posição do poder judiciário ao criar um documento (resolução) no qual coloca a população LGBT em uma ala diferenciada, além de dar o direito dos transexuais femininos serem reconhecidos como efetivas mulheres, em razão da falta de amadurecimento da mente humana quanto à igualdade, empatia e reconhecimento ao cidadão. Os instintos, oriundos à classe animal, são vistos como de difícil maleabilidade quando o ser humano está privado da liberdade, como no caso dos que cumprem penas privativas de liberdade, sendo – então – exposta a população gay, lésbica, bissexual e trans a riscos de exploração sexual e de indignidade.

 Deste modo, vê-se que o surgimento da “nova ala” dentro das prisões acabou por favorecer o reestabelecimento psíquico-emocional dos que nela se encontram, fazendo, assim, com que melhores maneiras de “ressocialização” – como terapias ocupacionais e trabalhos – fossem colocados em prática. Por conseguinte, a segurança de quem nesta ala habita é indiscutivelmente superior àqueles que estão em meio às ordinárias galerias nas penitenciárias (conforme sita o site Gay1 Notícias[5]).

 Por fim, a pergunta sobre a qual o artigo se reflete muda e se transmuta em outra: segregar para proteger?