A possibilidade de imprescritibilidade da ação de petição de herança em face da ausência de prazo prescricional na legislação vigente

Resumo: O objetivo do presente artigo é dar uma noção geral acerca do direito das sucessões, mais especificamente ao que tange a Ação de Petição de Herança no direito sucessório. Basicamente será feito referência ao prazo prescricional da referida ação buscando expor os prós e contras da prescrição hodiernamente adotada pela legislação vigente e pela respectiva jurisprudência. Ocorre que o Código Civil Brasileiro não aponta qualquer referência em Petição de Herança quanto ao prazo prescricional da referida ação. A fim de dirimir tal obscuridade, a jurisprudência firma a regra geral de prescrição do artigo 205 do Código Civil, entretanto fica ambíguo o termo inicial da referida que por ora aponta por início a abertura da sucessão. Todavia em certos casos como será apontado, este interstício não é eficaz devendo, portanto ser extinto. Desta forma, pretende-se demonstrar o descabimento da utilização de prazo prescricional em Ação de Petição de Herança tornando, pois, a referida ação, imprescritível assim como a Ação de Investigação de Paternidade que pode ser intentada cumulativamente com a anterior, porém a qualquer tempo. Esta ação por muitas vezes não tem realizado a sua dupla finalidade, que seria o reconhecimento da qualidade de herdeiro e a respectiva busca patrimonial proporcionada pela sucessão de bens hereditários. Uma vez reconhecida a paternidade, também se reconhece a qualidade de herdeiro, contudo o quinhão que lhe corresponde não pode ser contemplado a este herdeiro por motivo de muitas vezes já estar, o prazo, prescrito, assim não cumprindo a seu objetivo dúplice, pois uma parte prescreve e a outra não. Logo, buscar-se-á efetivar a devida imprescritibilidade da Petição de Herança que é ação de natureza mista, condenatório/declaratória e contra esta, portanto não pode correr prazo prescricional.

Palavras–chave: Sucessões, Petição de Herança, Imprescritibilidade

Sumário: Introdução. 1. Da possibilidade de Imprescritibilidade da Ação de Petição de Herança. 1.1. Conceito de Prescrição. 1.2. Breve Diferenciação entre Prescrição e Decadência. 1.3. Conceito de Imprescritibilidade. 2.  Prescrição em Petição de Herança. 2.1. Breve análise da imprescritibilidade da Ação de Petição de Herança. 3. Dos Defensores da Tese de Imprescritibilidade. 3.1. Dos Opositores da Tese de Imprescritibilidade. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Desde os tempos passados, sempre se evidenciou a figura do sucessor para dar continuidade aos pensamentos sociais da pessoa do falecido. A sucessão pode ser originária de um ato inter vivos ou ainda como mortis causa.

Com a pessoa falecida, todos os bens que compõem seu patrimônio, são transmitidos aos seus herdeiros, tanto aos legítimos quanto aos testamentários formando assim as duas facetas de sucessores existentes na Legislação Brasileira.

Antigamente, no Direito Romano, a sucessão mortis causa tinha caráter extra patrimonial, em que o pater famílias instituía novo titular da soberania familiar, dando seguimento à religião doméstica na figura do herdeiro. Modernamente a sucessão perdeu seu caráter religioso, tornando-se exclusivamente econômica, transferindo aos herdeiros o conjunto de bens, direitos e deveres deixados pela pessoa falecida.

A Constituição Federal de 1988, inciso XXX do seu artigo 5º, defende a garantia do direito de herança, tendo em vista a igualdade, sem distinção de qualquer natureza aos brasileiros e estrangeiros.

Então, a Petição de Herança é um assunto de grande relevância ao se tratar de direito sucessório, isto porque todo indivíduo que tem o reconhecimento sucessório, pode propor Ação de Petição de Herança, caso esteja sendo excluído ou prejudicado na sucessão, devido a uma série de razões, infringindo, assim, a igualdade preconizada pela Carta Magna. Isto ocorre em casos em que filhos são reconhecidos voluntariamente ou através da Ação de Investigação de Paternidade, mesmo após a abertura da sucessão. Desta forma, passa o reconhecido a receber o direito de herdar conforme prevê a Constituição Federal, haja vista a igualdade de direito entre este e os demais sucessores.

A propositura da Ação de Petição de Herança tem o intuito de habilitar aquele herdeiro legítimo no qual está sendo lesado ou então negado no direito sucessório visando, para tanto, a integral satisfação de seus direitos apoderados indevidamente a outrem, a fim de restituir os bens que, por direito, a este pertencem.

O aparecimento da propositura da Ação de Petição de Herança se deve ao Código Civil Brasileiro de 2002, que com a intitulação dos artigos 1824 a 1828, expõe nitidamente o assunto a fim de dirimir dúvidas que anteriormente eram de difícil resolução. Assim relata o artigo 1824:

“O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.”

 Entretanto o assunto exposto ainda gera polêmica acerca do entendimento do prazo prescricional para propositura desta ação, devido à omissão do legislador ao deixar de tratar especificamente sobre este assunto, tratando como regra geral objeto de pesquisa que carece de melhor esclarecimento, como por exemplo, a fixação de um termo inicial para que possa correr o prazo em questão, de acordo com as diversas situações que serão aqui apresentados.

 Desta forma o Supremo Tribunal Federal, visando o reconhecimento do direito de herdar, editou a Súmula 149, cujo teor transcreve-se: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.

O tema em questão é nitidamente divergente, existindo, portanto, razões importantes para o aprofundamento do assunto, possibilitando o oferecimento da Ação de Petição de Herança ao herdeiro prejudicado, uma vez que, tendo seus direitos feridos, pode habilitar-se como legítimo sucessor anteriormente à partilha ou ainda após esta, respeitando o divergente prazo prescricional que deve ser firmado para uniformizar o limite da propositura desta ação.

 Logo, busca-se, como cerne da problemática investigar o início e término da contagem do prazo prescricional para a propositura da Ação de Petição de Herança.

Buscar-se-á, através do método de procedimento dedutivo, referências de doutrinadores que defendem a imprescritibilidade da Ação de Petição de Herança, a fim de suprir a necessidade do legislador que negligenciou a importância do assunto em questão e, por sua vez, editou súmula divergente ao entendimento dos operadores do direito.

1. Da Possibilidade De Imprescritibilidade Da Ação De Petição De Herança

1.1. Conceito de Prescrição

A dinâmica das ações preconizadas pelo sistema judiciário obrigou a existência do princípio prescricional contra a inércia das ações. Antigamente, ainda no direito romano, as ações se perpetuavam ao longo do tempo, contrapondo-se totalmente com o que ocorre nos dias atuais[1].

Diversos são os motivos pelo qual surgiram os prazos prescricionais. Dos principais cita-se a segurança e eficácia jurídica contra situações não definitivas, as quais precisam de resoluções e que, entretanto, ficam inertes[2].

Os atos jurídicos são profundamente afetados pelo tempo. Devido a este fato, muitos destes atos estão sujeitos a prazos prescricionais como, por exemplo, apreciação de termo final para a propositura de diversas ações.

A prescrição pode, em uma análise comum, reunir fatos de nascimentos ou terminação de direito de pretensão a algum ato jurídico. Já, em uma linguagem moderna, se funda em pretensão.

Humberto Theodoro Júnior define o tema em um parâmetro passado e outro moderno, da seguinte forma[3]:

“A prescrição é a sanção que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violação por outrem. Perde ele, após o lapso previsto em lei, aquilo que os romanos chamavam de actio, e que, em sentido material, é a possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo. Em linguagem moderna, extingue-se a pretensão.”

A ocorrência da prescrição dá-se, então, pelo motivo da inércia do titular referente à violação do seu direito afetado. Antigamente dizia-se que a prescrição era a perda da ação sem a perda do direito. Este entendimento contemporaneamente se faz ultrapassado, haja vista a pretensão que lhe foi sonegada extingue-se com o tempo, havendo, contudo, de certa forma, a perda do direito de ação.

Conseqüentemente, deve-se melhor definir o termo prescrição. “A prescrição é a perda do direito de ação. Ora, o direito de ação só nasce quando o direito material é violado” [4].

A prescrição para determinada ação tem cabimento em legislação vigente, especificando qual o lapso temporal para cada pretensão do titular de direito. É a exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação. Serve à segurança e à paz públicas, para limite temporal à eficácia das pretensões e das ações[5].

Logicamente, os prazos prescricionais servem para a mantença da paz e segurança jurídica. Tem o intuito não de cancelar nem de apagar as pretensões do titular, todavia o processo não pode permanecer estagnado no tempo devendo, contudo, persistir sem que o mesmo o prejudique e que afete a segurança jurídica.

A abordagem que ora se discute é de elevada importância, considerando que a prescrição não somente irá atingir a ação, mas também a pretensão pela qual a ação é proposta, referindo-se assim uma manifestação pretensional. Referente à pretensão do agente, expõe Arno Melo Schlichting[6]:

“A prescrição está ligada a um Direito Subjetivo ferido, a um prazo, a um agente obrigado e a um agente pretensor, para que este exija judicialmente a restauração ou manutenção do seu direito subjetivo lesado, através de uma ação judicial, sob pena de, ainda que o busque, poder não mais tê-lo atendido judicialmente, posto que o decurso de tempo, exaurindo toda a capacidade defensiva do agente pretensor, matou a pretensão relativa ao seu direito.”

Desta forma está ligada, a prescrição, a um direito material e a um correspondente decurso de tempo. Por isso só nasce ação quando decorrente de um direito material ferido.

O último autor referido ainda aponta em sua obra os elementos essenciais da prescrição[7]:

1. existência de uma ação exercitável (actio nata);

2. a inércia do titular dessa ação pelo seu não exercício;

3. continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo;

4. ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva ou interruptiva do curso prescricional;

5. a invocação dela por qualquer interessado.

Observa-se que, para que ocorra a prescrição, deve existir primeiramente uma ação que possa ser pleiteada, que seja válida e que, por conseguinte, se mantenha parada por determinado período temporal.

Ocorre que existem fatos em que a lei atribui efeito impeditivo e interruptivo do decurso prescricional. A título de exemplo, importante no decurso da pesquisa, o artigo 198 do Código Civil aponta o impedimento da prescrição “contra incapazes” de que trata o art.3º”[8], dentre outros apontados nos artigos 197 a 201. Logo, refere-se aos incapazes da vida civil.

Já a interrupção pode ser decretada em despacho do juiz ou por solicitação de algum dos interessados desde que fundamentadamente. Ambos fazem cessar, temporariamente, o curso da prescrição. Uma vez desaparecida a causa de impedimento ou da suspensão, a prescrição retoma seu curso normal, computado o tempo anteriormente decorrido, se este existiu[9].

Algumas ações nascem depois do direito que protegem. Um fato novo que vem modificar esse direito dá origem à ação. A ação, assim, visa ao restabelecimento do direito modificado. Essa ação deve ser proposta dentro num prazo determinado sob pena de prescrição, pois a nova situação, criada pelo fato que modificou o direito, tende a, com o tempo, estabilizar-se. Essas ações são, pois, prescritíveis[10].

Uma vez reconhecida a necessidade de prescrição perante a não ocorrência da inércia demasiada de certas ações, deve-se firmar o início e o fim dos prazos prescricionais, ou seja, termo inicial e final, respectivamente.

Considera-se prazo dies a quo o momento de partida, início do transcurso de prazo prescricional, ou seja, o começo da contagem do tempo para o exercício do direito. Pode-se melhor entender os termos inicial e final de prescrição, com a seguinte afirmação de Arno Melo Schlichting[11]:

“No prazo prescricional, o dies a quo é o momento da violação do direito, que coincide com o momento do poder de exigir a restauração desse direito violado (pretensão) e com o nascimento do direito de ação (actio nata) para restaurá-lo ou garanti-lo.”

Pontes de Miranda aponta: “A prescrição inicia-se ao nascer a pretensão; portanto, desde que o titular do direito pode exigir o ato, ou a omissão”[12].

Já o Código Civil no artigo 189: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.” [13]

Logo, nota-se claramente que somente tem prescrição para propositura de qualquer ação com o momento do nascimento de seu direito. Entende-se que nasce o direito no instante em que há a lesão da infração ao direito, dando origem a pretensão jurídica. Juntamente com a ação nasce a pretensão, dando direito à exigência do pleiteado e o respectivo direito de ação.

Por fim, o principal alicerce da prescrição é a necessidade de serem fixadas as relações jurídicas incertas, suscetíveis de dúvidas e controvérsias, encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo. Outro interesse é o de ordem pública, onde a prescrição serve à segurança e à paz pública[14].

Em síntese, o fundamento da prescrição se identifica com o interesse de ordem pública em que não sejam perturbadas situações contrárias constituídas ao longo do tempo[15].

1.2 Breve Diferenciação entre Prescrição e Decadência

A prescrição e decadência muito se confundem devido ao fato de ambas tratarem de efeitos relativos a prazos. Sabe-se que, em Direito, a importância do prazo é fundamental. Devido a tal fato, é de relevância que se faça pelo menos uma breve diferenciação de conceitos entre ambos os efeitos.

Como já fora tratado anteriormente, a prescrição atinge a pretensão, que só terá surgimento quando houver a violação do direito à mesma. Uma vez extinta a pretensão, conseqüentemente será extinta a ação.

Por sua vez, a decadência atinge diretamente o direito, em razão também da desídia do titular durante certo lapso temporal. Portanto, a decadência é a extinção do direito pela inércia do titular, quando a eficácia desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício. O tempo age, no caso de decadência, como um requisito do ato[16].

Nesse sentido assevera Arno Melo Schlichting[17]:

“Enquanto a prescrição tem por objetivo a extinção da pretensão do autor, a decadência, se consumando pela inércia do titular do direito em exercer o mesmo, extingue o próprio direito, impossibilitando o uso de qualquer procedimento judicial com o fito de o tornar efetivo, eis que insubsistente pelo simples transcurso do prazo estabelecido.”

 Apesar de semelhantes os conceitos anteriormente citados, existe um abismo conceitual entre ambos. A título de explanação pode-se expor que existe diferenciação no que tange ao início dos referidos prazos de extinção. A doutrina, com base na regra do direito privado, estabelece que a decadência começa a correr desde o momento em que o direito nasce, e a prescrição do instante em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, ou seja, da lesão do direito, uma vez que é nesse instante que nasce o direito à propositura da ação, contra a qual se opõe o instituto[18].

Portanto, podemos observar que existem semelhanças acerca do tema prescrição e decadência, no entanto, compreende-se que, no que tange a petição de herança em direito sucessório, deve ser feita referência à prescrição e não à decadência. Desse entendimento conclui-se, pois, que só pode correr prazo em Ação de Petição de Herança, quando há a violação do direito de herdar, ficando o herdeiro excluído da sucessão.

1.3  Conceito de Imprescritibilidade

A prescrição, em princípio, atinge a todas as pretensões e ações, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou públicos. A imprescritibilidade é excepcional[19].

Ocorrem situações em que não corre prazo prescricional para a propositura da ação. Estas ações dizem-se então que são imprescritíveis, pois são do tipo declaratórias. É o caso, por exemplo, do reconhecimento de paternidade que aponta a declaração de parentesco entre pai e filho. Possuem uma objetividade de certeza jurídica. Giuseppe Chiovenda (in Amorim Filho,)[20] conceitua as ações declaratórias da seguinte forma:

“O autor que requer uma sentença declaratória, não pretende conseguir atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei, seja que o bem consista numa prestação do obrigado, seja que consista na modificação do estado jurídico atual; quer, tão-somente, saber que seu direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversário; pleiteia, no processo, a certeza jurídica e nada mais”. (Instituições, 1/302 e 303).

Nas ações declaratórias, o autor não busca a realização do direito, mas, somente, a obtenção de uma certeza jurídica, nada além disto.

Não sendo sentenças declaratórias, restam então às condenatórias e constitutivas. As ações de natureza condenatória, por meio das quais pretende o autor obter do réu uma prestação (o cumprimento de um direito subjetivo, suscetível de violação), estão sujeitas a prazo prescricional. Já as ações constitutivas representam meios de exercício de direitos potestativos (que não são suscetíveis de violação) e, portanto, estão sujeitos à decadência quando a lei prevê determinados prazos[21].

Porém ambas possuem caráter declaratório justaposto ao caráter condenatório ou constitutivo. Em outras palavras: as sentenças declaratórias são puramente declaratórias, ao passo que as condenatórias são, simultaneamente, declaratórias e condenatórias.  O mesmo se pode dizer com referência às constitutivas: são, simultaneamente, declaratórias e constitutivas[22].

Deveras, uma vez firmado entendimento que as ações condenatórias são simultaneamente declaratórias, pode-se dizer que certas ações condenatórias também podem ser imprescritíveis, assim, pois como as declaratórias.

2  Prescrição em Petição de Herança

Com o aparecimento da Ação de Petição de Herança no Código Civil de 2002, dirimiram-se inúmeras discussões em face do assunto. Entretanto, outros tantos foram criados. Um deles, no que tange à natureza jurídica da ação e outro, relativo ao prazo prescricional para a propositura da mesma.

Sabe-se que, com o auxílio do já fundamentado neste trabalho, o efeito da sentença deste tipo de ação é de caráter condenatório. Logo, a princípio, deve ter prazo prescricional. Ocorre que o legislador, ao proferir o Código em questão, não firmou prazo prescricional para a Ação de Petição de Herança.

Em conseqüência disso, entende-se que, se utilizando do artigo 205 do Código Civil, por não haver o legislador, fixado prazo menor, adota-se como lapso temporal limite de 10 anos [23]: “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.”

Se da abertura da sucessão se fizer vigente o Código de 1916, na ausência de prazo inferior, a legislação aponta 20 anos. Assim se resume o termo final para prescrição. Não existindo prazo específico, cabe aos interessados o prazo que transcorrerá em dez anos. Todavia, ressalta-se a falta de um termo inicial para que possa iniciar a contagem do respectivo lapso temporal.

Desta forma Sílvio de Salvo Venosa assim orienta[24]: “O prazo extintivo para essa ação inicia-se com a abertura da sucessão e, no atual sistema, é de 10 anos, prazo máximo permitido no ordenamento. No sistema de 1916, o prazo era de 20 anos”

Ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[25], segue os ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa, que nos apresenta como termo inicial a abertura da sucessão e, como termo final, transcorridos 20 anos da abertura da mesma considerando a vigência do Código Civil de 1916. Veja-se:

Tal entendimento já se torna pacífico nos demais Tribunais, bem como no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul[26]:

“PETIÇÃO DE HERANÇA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PRAZO. 1. O marco inicial do prazo prescricional é a abertura da sucessão, que se verifica com o óbito do autor da herança. 2. O prazo prescricional é de vinte anos, quando os fatos ocorreram sob a égide do Código Civil de 1916, tendo incidência o disposto no art. 177. 3. Se a ação de petição de herança foi proposta mais de trinta anos depois da abertura da sucessão, então verificam-se os efeitos da prescrição. Recurso desprovido.” (Apelação Cível Nº 70021872148, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 05/12/2007)

Portanto, nota-se a disparidade e controvérsia que apresenta a legislação. Seguindo então orientação da Suprema corte tem-se adotado a prescrição com 10 anos da abertura da sucessão.  Assim observa-se que o filho, até então ilegítimo, reconhecido há mais de 10 anos após a abertura da sucessão do de cujus, legalmente não teria direito a propor ação de petição de herança, pois a mesma já estaria prescrita, não tendo neste caso eficácia alguma. É somente após a morte do titular que se inicia a legitimação para suceder, por parte de quem tiver de pleitear a herança. Este caso é discutível, pois não existe sucessão de pessoa viva.

2.1  Breve análise da imprescritibilidade da Ação de Petição de Herança

No que tange ao tempo da abertura da sucessão para o herdeiro reconhecido após a abertura da sucessão, entende-se que a prescrição deve-se iniciar no momento em que seja reconhecida a paternidade e não no momento da sucessão, pois neste caso fere o princípio da saisine. Antes de reconhecida a paternidade, inexistente é o direito de propositura de ação.

Portanto, mais uma vez torna-se negligente a legislação deixando amplo entendimento passível de divergências. Ainda, a jurisprudência relata por termo inicial somente a abertura da sucessão e não o reconhecimento da paternidade.

No caso do absolutamente incapaz, a lei conserva seu direito não existindo enquanto isso a prescrição. Só começa a correr o mesmo quando este completar a idade mínima passando a ser considerado relativamente incapaz.

Assim, retomando o raciocínio, a prescrição somente ocorre quando iniciar o direito de ação. Neste caso, quando o absolutamente incapaz tornar-se relativamente incapaz. Tal entendimento é fundamentado com fulcro no artigo 198 do Código Civil, assim prolatado[27]:“Também não corre a prescrição: I – contra os incapazes de que trata o art. 3º…”

Por sua vez o artigo terceiro do mesmo Código apresenta os incapazes[28]:

“São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.”

Esse é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul[29], que resguarda o direito ao absoltamente incapaz a propor Ação de Petição de Herança a contar de relativamente incapaz.

“APELAÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. NULIDADE DE PARTILHA. PETIÇÃO DE HERANÇA. INDENIZAÇÃO DE FRUTOS E RENDIMENTOS. PRESCRIÇÃO CONTRA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. INOCORRÊNCIA. A ação de petição de herança e nulidade de partilha prescreve em 20 anos. A prescrição não corre contra os absolutamente incapazes e, portanto, o termo inicial do prazo prescricional somente dar-se-á com implemento da capacidade relativa do menor. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (SEGREDO DE JUSTIÇA)” (Apelação Cível Nº 70019102219, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 30/08/2007). (grifo nosso).

Tal entendimento se dá pelo fato de que somente surge o direito de ação quando o absolutamente incapaz se tornar relativamente incapaz, não havendo  prescrição os primeiros.

Ao proferir tal referência, o legislador tratou apenas da capacidade para a vida civil e nada tratou acerca da capacidade sucessória. Em nosso sistema atual, como nos mais evoluídos sistemas legislativos, a condição única de que depende a capacidade da pessoa física para suceder é a existência do sucessor no momento em que se abra a sucessão[30]. O fulcro disto foi estipulado no artigo 1798 do Código Civil[31]: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.”

Ou seja, o nascituro é capaz para a sucessão legítima quanto testamentária, todavia não possui capacidade civil. Se concebida e aberta a sucessão para o nascido com vida, já terá transcorrido aproximadamente um ano desde a abertura  da sucessão. Diz a legislação que contra incapaz absoluto não corre prescrição. Para os capazes ocorre somente ao completar os 16 anos de idade começa a corre o prazo para a prescrição, diz a jurisprudência. Não existindo prazo prescricional para petição de herança, o legislador utilizou o artigo 205 do Código Civil atribuindo, pois 10 anos. Assim sendo conclui-se que, para este caso em questão, somados os períodos de concepção até o nascimento, e a capacidade relativa e ainda o limite temporal da prescrição geral, perfazem aproximadamente 27 anos da abertura da sucessão – e  ainda resta a este herdeiro a possibilidade da propositura da Ação de Petição de Herança.

Portanto se evidencia que o legislador não firmou com exatidão a prescrição do direito de Ação de Petição de Herança devido a inúmeros entendimentos de doutrinadores relativo a tal assunto.

 No intuito de dirimir tais discussões, o Supremo Tribunal Federal redigiu a Súmula 149 firmando a prescritibilidade da Ação de Petição de Herança, diferente da Ação de Reconhecimento de Paternidade.

Sendo esta imprescritível, a jurisprudência então firmou como regra geral, o termo inicial a contar da abertura da sucessão, resguardando ainda o direito dos absolutamente incapazes e dos herdeiros não reconhecidos até o momento de estabelecido o direito de ação.

Por termo final, entende-se que, utilizando-se do artigo 205 do Código Civil, por não haver o legislador fixado prazo menor, adota-se como lapso temporal o limite de 10 anos. Todavia, a exemplo exposto referente ao nascituro que teria 27 anos para propor a Ação de Petição de Herança, mais fácil e sensato seria se a referida ação fosse imprescritível, haja vista o caráter personalíssimo da ação e o efeito declaratório existente nela, juntamente com o efeito condenatório.

3 Dos Defensores da Tese de Imprescritibilidade

Claramente se observa que somente tem prescrição para propositura de qualquer ação, a partir do momento do nascimento de seu direito, isto é, por exemplo, não pode correr prazo prescricional contra filho não reconhecido no caso de petição de herança, pois só herda aquele que for legítimo ou testamentário. Não havendo o reconhecimento, não há o que se discutir em face de prescrição, pois, só nasce o direito à restituição da herança depois de reconhecida a paternidade.

Há divergências quanto à prescritibilidade da Ação de Petição de Herança. As divergências ocorrem sobre questão relativa à natureza da ação discutida anteriormente. Orlando Gomes assim entende[32]:

“No rigor dos princípios, a ação é imprescritível. Ainda que tivesse natureza real, não prescreveria como não prescreve a ação de reivindicação, a que se equipararia. Fosse ação pessoal, também seria imprescritível porque, destinada ao reconhecimento da qualidade hereditária de alguém, não se perde esta pelo não-uso. Busca-se um título de aquisição. Seu reconhecimento não pode ser trancado pelo decurso de tempo. Há de ser declarado passem ou não os anos.” (grifo nosso)

 No pensamento de Orlando Gomes, independente do entendimento acerca da natureza da ação, em ambos os casos imprescritível seria o reconhecimento da qualidade de herdar. Ou seja, tanto sendo a Ação de Petição de Herança de natureza real quanto pessoal, seria ela imprescritível, pois, se perpetuaria ao longo da vida do sucessor.

De mesma forma, relata o professor Sílvio Rodrigues[33]:

“O Código Civil português afirma que a ação de petição de herança é imprescritível, embora reconheçam os efeitos da usucapião relativamente a cada uma das coisas possuídas. Nesses países, portanto, esta ação pode ser intentada a todo tempo, a não ser que, pelo decurso do prazo, o possuidor – pela usucapião – já tenha adquirido a propriedade da coisa possuída”. (grifo nosso)

Ainda relacionado ao direito português, o artigo 2057/2 permite que a acção (sic), seja intentada a todo o tempo, afastando-se de referências anteriores a uma prescrição de petição de herança[34]. Assim relata o artigo 2075 do Código Civil Português[35]: 

“1. O herdeiro pode pedir judicialmente o reconhecimento da sua qualidade sucessória, e a conseqüente restituição de todos os bens da herança ou de parte deles, contra quem os possua como herdeiro, ou por outro título, ou mesmo sem título.

2. A acção pode ser intentada a todo o tempo, sem prejuízo da aplicação das regras da usucapião relativamente a cada uma das coisas possuídas, e do disposto no artigo 2059º.” (grifo nosso)

Data vênia, o direito de sucessor deve ser imprescritível, ou seja, considerado, pois, vitalício. A título disto, Arnaldo Rizzardo conclui que[36]: “não corre contra filho natural não reconhecido a prescrição de petição de herança”.

Em síntese, pode-se ultimar que a Ação de Petição de Herança possui natureza jurídica do tipo mista, tendo assim caráter personalíssimo, por também se tratar de natureza pessoal. É ação com efeito de sentença condenatória cumulada com efeito de sentença declaratória. Ora, em melhor análise estes são os fundamentos para que a Ação de Investigação de Paternidade se torne imprescritível, diferente do que vem ocorrendo hodiernamente pela jurisprudência.

3.1 Dos Opositores da Tese de Imprescritibilidade

Existem autores que entendem que, firmado pela jurisprudência prazo prescricional geral, assim deve ser cumprido nas Ações de Petição de Herança. Entre eles Sílvio de Salvo Venosa que, de maneira surpreendente, nada discute em face da matéria, aceitando simplesmente os prazos fixados modernamente[37].

“O prazo extintivo para essa ação inicia-se com a abertura da sucessão e, no atual sistema, é de 10 anos, prazo máximo permitido no ordenamento. No sistema de 1916, o prazo é de 20 anos (Súmula 149 do STF). Como vimos, a ação de investigação de paternidade é imprescritível; não o é, no entanto, a ação de petição de herança.”

Porto entende que a ação é de Estado, pois fundamenta ser prescritível:

“A ação de Estado é, na verdade, indisponível, irrenunciável etc. quando visa, a toda evidencia, à declaração ou modificação de estado de uma pessoa. Se, como não é raro acontecer, o propósito da ação é obter vantagens econômicas, a ação passa à condição de procedimento de interesse privado, sendo, em conseqüência imprescritível.”

É interessante observar que o assunto petição de herança é de certa forma recente. Muitos dos doutrinadores não deram a real importância ao assunto, tão pouco observaram as controvérsias e conseqüências do prazo prescricional. No entanto, de todos autores analisados, enfatizam o assunto aqueles que são defensores da imprescritibilidade da ação. Os demais simplesmente aceitam o entendimento da jurisprudência e simplesmente não fundamentam o devido prazo. Assim é o caso de Wilson de Oliveira [38]: “a petitio hereditatis prescreve em 20 anos” (vigência do Código de 1916).

Acompanhando Sílvio de Salvo Venosa, Nelson Godoy Bassil Dower entende que se haja por necessário o referido prazo prescricional do artigo 205[39]:

“Portanto, para a defesa de seu direito, deve o herdeiro preterido ajuizar, dentro do prazo de dez anos (CC, art.205), contado o prazo da data da abertura da sucessão, a referida ação de petição de herança. É que esta ação é pessoal por fundamento em direito personalíssimo, de Estado, de família, e de sucessão.”

Em face do conformismo para com o exposto, o referido autor ainda conclui[40]: “Portanto, a ação de petição de herança é prescritível consoante Súmula 149 do STF e deve ser intentada dentro de 10 anos, contado o prazo da data da abertura da sucessão”.

A jurisprudência se faz presente fundamentando o entendimento dos citados autores da seguinte forma[41]:

“EMENTA:  PETIÇÃO DE HERANÇA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PRAZO. 1. O marco inicial do prazo prescricional é a abertura da sucessão, que se verifica com o óbito do autor da herança. 2. O prazo prescricional é de vinte anos, quando os fatos ocorreram sob a égide do Código Civil de 1916, tendo incidência o disposto no art. 177. 3. Se a ação de petição de herança foi proposta mais de trinta anos depois da abertura da sucessão, então verificam-se os efeitos da prescrição. Recurso desprovido.” (Apelação Cível Nº 70021872148, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 05/12/2007)

Ora, observa-se que a maioria dos opositores não fundamenta seus pensamentos acerca do devido prazo prescricional; simplesmente aceitam o que traz erroneamente o legislador. Por outro lado, aqueles que trazem a justificativa para que seja esta ação de alguma forma prescrita, apontam que a mesma é por natureza de Estado. Este entendimento conseqüentemente fundamenta a devida prescrição da Ação de Petição de Herança, pois colocaria em jogo apenas o título hereditário[42].

Todavia, como já tratado neste trabalho, não se confunde a natureza jurídica da petição de herança com ação de Estado. Isto, pois, não é apenas o titulo hereditário buscado através desta petição. Ela se faz de dois objetivos, um com o reconhecimento da qualidade de herdeiro e um segundo momento pela restituição dos bens hereditários. Assim sendo é de natureza mista e imprescritível devendo, pois, o legislador corrigir tal equivoco, a fim de consumar o duplo efeito da Ação de Petição de Herança.

CONCLUSÃO

Pode-se observar, ao longo do trabalho, que muito se modificou o direito sucessório desde a sua origem. Antigamente, sucessão que hoje em dia se consideraria absurda, como em relação à mulher, por exemplo, à qual não cabia a herança de seu falecido genitor, pois a mesma culturalmente iria, ao casar, integrar-se a uma nova família. Assim, somente herdava a herança o filho varão que faria com que seguisse adiante o patrimônio familiar.

Hodiernamente, a herança é cabida até os herdeiros de quarto grau, considerados herdeiros necessários, podendo ainda fazer parte da sucessão aqueles testamentários que fazem compreender a vontade última do de cujus, compondo-se assim a legitimidade para constituir-se na herança de falecido.

Importante ressaltar, também, que inexiste herança de pessoa viva. Para tanto o momento da transmissão da mesma inicia-se com a morte do titular dos bens hereditários. Por sua vez, os herdeiros, pelo princípio da saisine, têm seus direitos hereditários resguardados contra terceiros. É o que se conhece por transmissão automática.

Entretanto, se por motivo desconhecido, aquele que é legitimo herdeiro ficar excluído da sucessão, com a exceção do indigno, pode este simplesmente habilitar-se, se já aberta à sucessão ou, ainda, propor Ação de Petição de Herança, se ainda necessita o reconhecimento da qualidade sucessória, que é o caso dos filhos havidos fora do casamento, a que só se reconhece a paternidade após o falecimento do genitor.

Esta ação possui natureza mista e pode ser intentada por qualquer um que se intitular herdeiro e que, porventura, estiver prejudicado na sucessão testamentária. Esta prejudicial dá-se normalmente por razões de o patrimônio que integra o espólio estar sob posse de herdeiro aparente. O recém referido, na maioria dos casos, não tem o conhecimento da existência daquele outro e, portanto, permanece na posse do patrimônio.

Destarte, deve ser proposta Ação de Petição de Herança antes ou depois de homologada a partilha. No entanto, hodiernamente, ainda não se pode fazer, a qualquer tempo, pois a legislação, mesmo não apontando prazo prescricional específico, tem adotado pela jurisprudência o prazo de dez anos a contar da abertura da sucessão.

Não resta dúvida de que o legislador, ao elaborar o Código Civil vigente deixou lacunas gravíssimas, no tocante à matéria em questão. Ao legislar os artigos 1824 a 1828, não normatizou sobre o prazo prescricional para a propositura da Ação de Petição de Herança.

Devido a tal fato, a jurisprudência, no intuito de corrigir tal gravame, passou, erroneamente, a adotar o artigo 205 do Código Civil, onde é utilizado prazo de dez anos para as ações das quais a matéria não traz prazo específico.

De certa forma, enfatizando a devida correção, deparam-se os julgadores com a divergência correspondente ao inicio e termino da contagem do prazo. Uma vez adotado prazo final de dez anos, esgotaram-se as discussões acerca do termo final. Entretanto a altercação persistiu, pois ainda nada se decidiu quanto ao termo inicial da contagem do prazo prescricional na Ação de Petição de Herança.

Assim sendo, os ilustres julgadores passaram a adotar por termo inicial a data de abertura da sucessão. Logo, inicia-se a contagem do prazo com a abertura da sucessão e, posteriormente, se encerra com o findar do lapso temporal de dez anos.

Contudo, entende-se que a respeitável decisão dos egrégios julgadores, que tentaram sanar as lacunas da lei, depara-se com situações em que tal decisão passa a ser equivocada. Expõe-se tal equívoco no momento em que o filho havido fora do casamento, não reconhecido à data da abertura da sucessão e nem mesmo dentro do lapso de dez anos, fica assim automaticamente excluído da sucessão, sem ao menos poder pleitear seu quinhão hereditário ao qual tem direito.

Tentando dirimir dúvidas, foi exarada a Súmula 149, do Supremo Tribunal Federal, onde se firmou a imprescritibilidade da Ação de Investigação de Paternidade, negando o mesmo para a Ação de Petição de Herança, o que fica a contragosto deste bacharelando.

A Ação de Petição de Herança possui dupla finalidade: a primeira é o reconhecimento da qualidade de herdeiro; a segunda é a restituição dos bens hereditários. Logicamente, se findado o prazo utilizado pelos julgadores, ineficaz seria a referida ação, haja vista que a finalidade secundária, recém exposta, jamais poderá ser cumprida.

É evidente que somente se poderá propor esta ação especifica no momento em que nasce o direito de propositura da mesma. Senda assim, não há como se falar em petição de herança, enquanto não houver a confirmação da investigação de paternidade. Se porventura o nascimento do direito de ação se der trinta anos após a morte do de cujus, o herdeiro reconhecido a posteriori que busca a herança não poderá investir-se de seu direito, haja vista o equívoco do entendimento de termo inicial a contar da abertura da sucessão. Logo é herdeiro necessário investido em lei, todavia a mesma lei faz com que ele não possa imitir-se na posse da herança.

Outra situação na qual se evidencia a necessidade do descabimento da prescrição da referida ação, tem relação com os menores absolutamente incapazes. O melhor entendimento, em face da capacidade do nascituro, por exemplo, diz que não possui capacidade civil, todavia possui capacidade de suceder desde que nasça com vida. O artigo 198, inciso I, do Código Civil faz referência à inexistência de prescrição contra incapazes, tendo no artigo 3º, tratado dos absolutamente incapazes de exercer pessoalmente atos da vida civil. Ou seja, não corre prazo prescricional, portanto, contra o nascituro que nasce com vida.

Nota-se que somente iniciará a contagem de prazo prescricional quando aquele que anteriormente era nascituro passar a ser relativamente incapaz, ou seja, aos dezesseis anos de idade, por exemplo. A partir de então iniciar-se-á o prazo de dez anos para que a Ação de Petição de Herança prescreva. Se somados, os períodos de concepção com vida, da capacidade relativa e do prazo prescricional, seria totalizado aproximadamente vinte e sete anos. Existe grande disparidade temporal em prazos compreendidos entre dez e vinte e sete anos.

Depois de verificado o grande lapso temporal, pergunta-se: Por qual motivo esta ação é prescritível? Porque não é imprescritível, assim como a investigação de paternidade? Estas são perguntas que já deveriam ter sido verificadas e sanadas há bastante tempo.

Destarte, chega-se à conclusão de que a Ação de Petição de Herança deve ser imprescritível assim como o é a Ação de Investigação de Paternidade. Tal argumento se faz presente em todas as razões e argumentos até então expostos, bem como fundado no entendimento de diversos doutrinadores consultados, além das legislações portuguesa e italiana que ora defendem igualmente a imprescritibilidade da ação em destaque.

Informações Sobre os Autores

Adriane Medianeira Toaldo

Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul, RS, UNISC. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pelo Instituto Ritter dos Reis, Canoas, RS. Professora da Graduação e Pós-Graduação em Direito Processual Civil na Universidade Luterana do Brasil, ULBRA – Campus Santa Maria. Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil e do Núcleo de Prática da Ulbra – Santa Maria/RS. Advogada

Clênio Denardini Pereira

Mestre em Ciências Jurídicas na Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Professor da graduação em Direito no Instituto Blumenauense de Ensino Superior IBES/SOCIESC. Advogado na Krieger Advogados Associados