A prescrição intercorrente no direito tributário

Resumo: Este artigo tem por objetivo analisar a aplicação da Prescrição Intercorrente no Processo de Execução Fiscal e no Processo Administrativo. Abordaremos a Prescrição Intercorrente no Processo de Execução Fiscal, analisando as causas de suspensão, dentre elas, uma é a prevista no artigo 40, § 4º da Lei de Execução Fiscal, introduzida pela Lei nº 11.051 de 29/12/2004, que permite ao juiz decretar de ofício a Prescrição intercorrente na Execução Fiscal após o prazo suspensivo. Em seguida analisaremos o termo inicial estabelecido pela Súmula nº 314 do STJ, que dispensa despacho ordenando o arquivamento do processo para a contagem do prazo da Prescrição Intercorrente bastando à suspensão por um ano.  Sobre a questão polêmica em relação à Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo, embora o Superior Tribunal de Justiça venha se manifestando em sentido contrário pela ausência de previsão normativa, há diversos posicionamentos favoráveis em admitir sua aplicação pela Administração Pública. Os argumentos defendidos são a necessidade das decisões administrativas não perdurarem por tempo indefinido face aos princípios constitucionais tais como: a necessidade de uma razoável duração do processo e o princípio da segurança jurídica.

Palavras-chave: Prescrição Intercorrente; Execução Fiscal; Causas de Suspensão; Processo administrativo.

Abstract: This article has as goal to present the application about the Intercurrent Prescription in the Fiscal Execution Process and in the administrative process. We will aboard the Intercurrent Prescription and in the Fiscal Execution Process, analyzing the causes of suspension, one of them is the one provided by the article 40, § 4th of the Law of Fiscal Execution, introduced by the Law § 11.051 in 12/29/2004, which allows the judge to decree by office the Intercurrent Prescription in the Fiscal Execution after the standstill deadline. After that we will analyse the established initial term for the docket § 314 of the Supreme Federal Court  that dismissal order ordering the filing process for calculating the time of  the Intercurrent Prescription  simply the suspension for one year. About the controversial question related to the intercurrent prescription in the administrative process, although the Supreme Federal Court has been manifesting against because of the absence of a normative prevision, there are several favorable positions in admitting its application by the Public Administration. The arguments defending are the need of the administrative decisions to not last indefinitely in front of the constitutional principles such as: the need for a reasonable duration of the process and the principle of legal certainty.

Keywords: Intercurrent Prescription; Fiscal Execution; Suspension causes; Administrative Process.

Sumário: Introdução. 1. Conceito da Prescrição Intercorrente. 2.0 Prescrição Intercorrente no Processo de Execução Fiscal. 2.1 Análise do Art. 40 da lei de Execuções Fiscais – Casos de Suspensão do Processo. 2.2 Análise da Prescrição Enquanto Reserva de Lei Complementar. 2.3 Comentários sobre a Súmula Nº314 do STJ. 3. Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo. 3.1 Posicionamento Contrário à Aplicação da Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Fiscal. 3.2 Posicionamento Favorável à Aplicação da Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Fiscal. Considerações Finais. Referências.

Introdução

A prescrição intercorrente na execução fiscal surgiu anteriormente na doutrina, antes de ser introduzida no ordenamento jurídico, como solução para dar celeridade aos processos judiciais que ficavam muito tempo paralisados no Poder Judiciário aguardando a localização dos executados para a penhora de bens ou citação.

Com a previsão do artigo 40, § 4º, da Lei de Execução Fiscal, incluído pela Lei nº 11.051/04 ficou sedimentado que o juiz está autorizado a decretar de ofício a Prescrição Intercorrente, quando após suspenso o processo por um ano, decorra 5 (cinco) anos sem manifestação da parte interessada.  O  presente estudo se justifica pela necessidade de efetivação do princípio da celeridade processual e razoável duração do processo para dirimir gastos desnecessários do Poder Público com processos que perderam seu objeto. O intuito é desafogar um Poder Judiciário já marcado pela morosidade e burocracia.

Assim, avaliaremos as teses que fundamentam a aplicação da Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal, com as suas causas de suspensão e termo inicial, bem como a sua aplicação na seara administrativa.

Esse instituto ganhou tanta relevância que tem sido utilizado pela Administração Pública o que é discutível do ponto de vista jurídico.

1. Conceito da Prescrição Intercorrente

O instituto da prescrição intercorrente é muito recente no direito tributário, uma vez que a sua regulamentação adveio da Lei nº 11.051 de 29/12/2004, no art. 6º, que introduziu no artigo 40, § 4º da Lei 6830, de 22 de dezembro de 1980, a qual trata da Cobrança Judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública e estabelece que:

“Art. 40 – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.”[…]

“§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004).”

Para elucidar a questão na obra Comentários a Lei de Execução Fiscal, José da Silva PACHECO[1] expõe o conceito de prescrição intercorrente:

“O adjetivo usado pela Lei n. 11.051/2004, para qualificar a prescrição decretável de ofício pelo juiz no caso de transcurso do prazo de cinco anos, a partir da decisão que houver ordenado o arquivamento dos autos, exige um esclarecimento preliminar.”

Sendo assim Pacheco ainda explica: “Intercorrente, em nosso léxico, é um adjetivo decorrente do latim inter (entre) e currere (correr), significando que sobrevém, ou se mete de permeio. Desse modo, prescrição intercorrente é a que sobrevém ao despacho ordenatório do arquivamento dos autos da execução fiscal, se houver inércia do titular da pretensão de cobrança do crédito fiscal, pelo prazo de mais de cinco anos.”.

2. Prescrição Intercorrente no Processo de Execução Fiscal

Para entender quando a prescrição intercorrente ocorre José da Silva PACHECO[2] explica:

“Ela se caracteriza pela ocorrência dos seguintes fatos:

a) ter havido execução fiscal com base em certidão de dívida ativa;

b) não ter sido encontrado o devedor ou seus bens para a penhora;

c) suspensão do curso da execução enquanto não localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora;

d) abertura de vistas dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública;

e) decurso do prazo de um ano, sem que seja localizado o devedor ou seus bens penhoráveis, e, consequentemente, arquivamento dos autos, por despacho do juiz;

f) permanência do processo arquivado, sem ter sido encontrado o devedor nem bens penhoráveis, por mais de cinco anos, o que implica presunção de inércia do credor e consequentemente prescrição, que pode ser reconhecida e decretada ex officio pelo juiz, após ouvida a Fazenda Pública, a fim de evitar o absurdo de tornar indefinido o prazo prescricional desse órgão.”.

A inicial divergência sobre a inconstitucionalidade da Lei de Execução Fiscal necessita de esclarecimentos, logo abordaremos o posicionamento quanto da manifestação do Superior Tribunal de Justiça que afirma no artigo 40 § 4º da Lei 6830/80 tratar de matéria de natureza processual civil de aplicação imediata e, faremos uma exposição do posicionamento sobre a Súmula nº 314 do STJ.

2.1 Análise do Art. 40 da lei de Execuções Fiscais – Casos de Suspensão do Processo

O legislador determinou no artigo 40 e parágrafos, da Lei de Execuções Fiscais n. 6830/80, as situações possíveis no caso de suspensão do processo na fase de cobrança judicial.

“Art.40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º. Suspenso o curso da execução será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º. Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º. Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

Ao lermos o art. 40 caput da Lei de Execuções Fiscais entendemos que haverá uma causa de suspensão quando não localizados o devedor ou bens penhoráveis, e neste caso não ocorrerá à prescrição.

Entretanto já no § 2º do art. 40 o legislador procurou estabelecer um limite de tempo para que não fiquem suspensos os processos, estabelecendo um prazo para o arquivamento dos autos.

No parágrafo 3º, do art. 40, da Lei 6830/80, o legislador trouxe a possibilidade de serem desarquivados os autos, uma vez localizado o devedor ou seus bens. Isto foi amplamente criticado pelos doutrinadores por ensejar a ideia dos processos se tornarem infindáveis e de imprescritibilidade da ação de cobrança da divida tributária. Nesse sentido, Ernesto José TONIOLO[3] aponta:

“Isto significa que, para alguns, o art. 40 da LEF cria nova hipótese de suspensão ou de interrupção da prescrição, aparentemente não atendendo à reserva de lei complementar prevista no artigo 146, III, “b”, da CF, ao menos nas execuções fiscais fundadas em créditos de natureza tributária. A previsão contida no art. 40 da LEF, de que não correria a prescrição enquanto suspenso o processo, foi fortemente criticada por boa parte da doutrina, que entendia violada a reserva de lei complementar estabelecida pelo art. 146, III, “b”, da Constituição Federal. Desta forma, durante a suspensão da execução fiscal pela ausência de bens penhoráveis, fluiria o prazo prescricional, ao menos quanto aos créditos de natureza tributária. Antes de sumulada a matéria pelo STJ, já prevaleciam entendimentos nos quais, após a suspensão do processo por um ano, reiniciava-se a contagem do prazo prescricional, independentemente do arquivamento previsto no art. 40§ 3º, da LEF, se a parte não demonstrasse que estava diligenciando no intuito de tornar efetiva a execução. Desta maneira, o prazo suspenso por um ano voltaria a contar após o seu transcurso, até que se verificasse a prescrição, dentro de 5 anos.[4]“.

2.2 Análise da Prescrição Enquanto Reserva de Lei Complementar

O art. 146 da Constituição Federal dispõe que:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:[…]

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:[…]

b. obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;”

Em recente artigo publicado, Ana Lúcia dos Santos[5] cita Calmon ao descrever sobre a divergência entre a aplicação das leis na prescrição tributária:

“Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vamos encontrar acórdãos que seguem o Código de Processo Civil, outros que aplicam o Código Tributário Nacional e outros, ainda, que seguem a Lei n.6830/80. Observe-se a determinação constitucional de que as normas disciplinadoras da prescrição, decadência, etc., devem estar em lei complementar. Pergunta-se então: o CTN não é considerado lei complementar? Sim, mas a exigência constitucional só ocorreu com a Constituição de 1988. Como a Lei 6830/80 é anterior à Constituição, é ela que deve ser aplicada por ser lei especial. Entretanto, tem prevalecido na Jurisprudência da Corte, depois de muita divergência, o entendimento de que deve prevalecer, em qualquer hipótese, o art. 174 do CTN.

Quando a LEF trata de matéria prescricional, invade disciplina que deve ser regulada por lei complementar, portanto, por ser lei ordinária está matéria tem seu conteúdo considerado inconstitucional.”.

E acrescenta o Professor SABBAG[6] para elucidar a questão:

“Ressalte-se que a recente alteração, por se referir à norma de natureza processual, com peculiar aplicação imediata, deve atingir os processos em curso – não obstante a divergência existente entre alguns Ministros do STJ –, bem como aos processos que a ela sucederem. Vale destacar, todavia que tal entendimento já se encontra chancelado pela 1ª Turma do STJ. Além disso, cremos que tais processos em curso devam ser atingidos, desde que a execução fiscal tenha sido iniciada após o referido diploma (Lei nº 11.051, de 30-12-2004).

Assim tem-se posicionado o STJ:

EMENTA1: A jurisprudência do STJ, no período anterior à Lei 11.051/2004, sempre foi no sentido de que a prescrição intercorrente em matéria tributária não podia ser decretada de ofício. 2 – O atual parágrafo 4º do art. 40 da LEF (Lei 6830/80), acrescentado pela Lei 11.051, de 30.12.2004 (art. 6º), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe arguir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso. (…).(REsp 735.220/RS, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 03-05-2005).

Daí se afastar a tese de que a mencionada lei seria inconstitucional, por cuidar de matéria afeta à lei complementar (art. 146, III, ”b”, CF). Parece-nos que não é este o melhor modo de ver, pois a norma não tratou de prazo prescricional, alterando a sistemática de contagem ou o período quinquenal, por exemplo, mas se limitou a dispor sobre matéria de direito processual civil.”.

Logo, é consolidado o entendimento de que o artigo da Lei de Execuções Fiscais que trata sobre Prescrição Intercorrente é constitucional, pois não aborda matéria reservada a lei complementar, mas sim matéria de natureza processual civil, de aplicação imediata dos processos em curso.

Assim corrobora com a mesma linha de entendimento Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[7] esclarecendo sobre a suspensão da execução no Código de Processo Civil, a qual não deve perdurar por tempo indefinido e quando superar o prazo de prescrição da dívida implicará na incidência da prescrição intercorrente, conforme o artigo 40 § 4º da Lei de Execuções Fiscais.

“A suspensão da execução não pode se dar por tempo indefinido. Na falta de localização de bens penhoráveis, os tribunais entendem que a suspensão da execução, por período superior ao prazo de prescrição da dívida, importa na incidência da prescrição intercorrente. A figura já foi examinada anteriormente, importando lembrar que não se trata, a rigor, de hipótese de prescrição. A prescrição intercorrente constitui hipótese de extinção da exigibilidade judicial da prestação, que ocorre pela paralização injustificada – por culpa do credor – da execução. Por não ter previsão legal[8], decorrendo de criação jurisprudencial é difícil delinear seu perfil.”

Diante da difícil interpretação do artigo 40,§ 4º, da Lei 6830/80, a matéria passou a ser cada vez mais debatida entre os doutrinadores e os Tribunais e com o intuito de uniformizar o entendimento para afastar as controvérsias ocorridas foi editada a Súmula 314 do STJ, a luz dos princípios constitucionais, da razoável duração do processo previsto no artigo 5º inciso LXXVIII[9], e do princípio da segurança jurídica.

2.3 Comentários sobre a Súmula Nº 314 do STJ

Em 08 de agosto de 2008 no Diário de Justiça foi publicada a Súmula 314 do STJ com o seguinte teor: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.

Em uma breve exposição André Leri Marques SOARES[10] dispõe:

“Enquanto o parágrafo 4º do artigo 40 da LEF estabelece como termo inicial da prescrição intercorrente a decisão que tiver ordenado o arquivamento dos autos da execução fiscal, a Súmula nº 314 do STJ, publicada após o advento do mencionado parágrafo 4º, assevera, em sentido diverso, que o prazo da prescrição intercorrente tem início logo em seguida à suspensão do processo executivo por um ano.

Nota-se, portanto, que estamos diante de dois termos iniciais da prescrição em tela. Um legal e outro jurisprudencial. Diante deste quadro, faz-se necessário analisar se é possível a convivência harmônica entre o parágrafo 4º do artigo 40 da LEF e a Súmula nº 314/STJ.”

Percebe-se que a Súmula nº 314 do STJ veio para tornar mais célere o procedimento, ou seja, finalizado o período de suspensão do processo por um ano, inicia-se o prazo de prescrição intercorrente complementa, André Leri Marques SOARES[11] em seu texto:

“Segundo os defensores da aplicação da Súmula nº 314, esta nasceu do entendimento das 1ª e 2ª Turmas do STJ no sentido de que o artigo 40 da LEF deve ser interpretado em harmonia com o artigo 174 do Código Tributário Nacional, evitando-se a imprescritibilidade do crédito fiscal.

Significa dizer que o verbete sumular foi editado para impedir a eternização dos executivos fiscais, objetivo este que poderia não ser satisfeito se considerado como termo inicial do prazo prescricional intercorrente o despacho que ordena o arquivamento dos autos da execução fiscal. Explica- se. Há execuções em que inexiste nos autos o aludido despacho. O magistrado, nesses processos, despacha determinando a suspensão da execução pelo período de um ano, sem ordenar, no mesmo despacho ou em despacho posterior, o arquivamento do feito. Nestas hipóteses, em virtude da ausência do termo a quo do prazo prescricional, qual seja, o despacho de arquivamento, a prescrição intercorrente jamais teria início, eternizando-se a respectiva execução fiscal.

Esta perenização do processo executivo decorrente da falta de despacho de arquivamento da execução atentaria contra a segurança jurídica, porquanto a qualquer tempo, uma vez encontrado o devedor ou seus bens penhoráveis, poderia o credor prosseguir com a execução.”

Logo, o entendimento é que existem dois termos a quo aceitos pela doutrina: contagem do despacho que ordena o arquivamento (art. 40, § 4º da LEF) ou início após findo o prazo de 1 ano de suspensão do processo por não localização dos bens ou devedor (art. 40 § 2º da LEF).

O STJ tem adotado a última corrente de pensamento mencionada, aplicando imediatamente o teor da Súmula 314 na Corte, esta veio a ratificar que findo o prazo de suspensão do processo por um ano inicia-se o prazo de prescrição intercorrente. É sedimentado o entendimento que se faz desnecessário a intimação da Fazenda Pública e o despacho ordenando o arquivamento sem baixa de distribuição, sendo automática a suspensão do processo após o prazo de um ano. Ainda que o arquivamento do processo tenha sido respaldado por pequenos valores, não há empecilhos para a decretação da prescrição intercorrente.

3. Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo

A princípio, é preciso esclarecer que há uma diferenciação entre o momento em que ocorre a prescrição intercorrente durante a fase administrativa e a prescrição intercorrente na fase de execução fiscal.

Neste tópico estaremos discorrendo sobre a possibilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo.

Partindo do conceito de processo administrativo, de forma objetiva expôs a professora Fernanda MARINELA[12]·:

“O processo administrativo constitui uma sucessão formal de atos realizados por previsão legal ou pela aplicação de princípios da ciência jurídica para praticar atos administrativos. Esse instrumento indispensável ao exercício da atividade de administrar tem como objetivo dar sustentação à edição do ato administrativo, preparando-o, fundamentando-o, legitimando-lhe a conduta, uniformizando-o, enfim, possibilitando-lhe a documentação necessária para sua realização de forma válida.”

E acrescentando a definição de processo administrativo tributário na concepção do professor Hely Lopes MEIRELLES[13]:

“Processo administrativo tributário ou fiscal, propriamente dito, é todo aquele que se destina à determinação, exigência ou dispensa do crédito fiscal, bem como à fixação do alcance de normas de tributação em casos concretos, pelos órgãos competentes tributantes, ou à imposição de penalidade ao contribuinte. Nesse conceito amplo e genérico estão compreendidos todos os procedimentos fiscais próprios, sob as modalidades de controle (processos de lançamento e de consulta), de outorga (processos de isenção) e de punição (processos por infração fiscal), sem se falar nos processos impróprios, que são as simples autuações de expediente que tramitam pelos órgãos tributantes e repartições arrecadadoras para notificação do contribuinte, cadastramento e outros atos complementares de interesse do fisco.”

De fato, se o processo administrativo tributário é o meio para o Fisco concretizar o interesse público, então, será necessário seguir os princípios constitucionais que regem o processo administrativo. Com a Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, foi introduzido o inciso LXXVIII, ao artigo 5º da Constituição Federal, o qual estabelece que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Para alguns doutrinadores como Alexandre de MORAES[14] não houve alteração significativa, pois já havia previsão constitucional, como assim afirma:

“A EC nº 45/2004 (Reforma do Judiciário) assegurou a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Essas previsões – razoável duração do processo e celeridade processual -, em nosso entender, já estavam contempladas no texto constitucional, seja na consagração do princípio do devido processo legal, seja na previsão do princípio da eficiência aplicável à Administração Pública (CF, art. 37, caput).”.

No âmbito da Administração Pública Federal a lei que regula o processo administrativo é a Lei n. 9784/99. Esta lei contempla os princípios no artigo 2º, tendo o seguinte teor: Art. 2ª A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Assim, Maria Sylvia Zanella Di PIETRO[15] aborda o assunto:

“A lei federal contém normas sobre os Princípios da Administração Pública, direitos e deveres do administrado, competência, impedimento e suspeição, forma, tempo e lugar dos atos do processo, comunicação, instrução, decisão, motivação, anulação, revogação e convalidação, recursos administrativos e prazos. Em regra, o que a lei faz é colocar no direito positivo, conceitos, regras, princípios já amplamente defendidos pela doutrina e jurisprudência. Define algumas questões controvertidas, como a dos prazos para a Administração praticar determinados atos, proferir decisões, emitir pareceres, anular atos administrativos.”

O que podemos extrair destes ensinamentos é a importância de estarmos amparados pela Lei 9784/99 para diversas questões no processo administrativo tributário.

3.1 Posicionamento Contrário à Aplicação da Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Fiscal

Nesse tópico estaremos nos preocupando com a regulamentação para questões antes da execução fiscal, ou seja, na fase da impugnação do recurso administrativo até a constituição definitiva do crédito tributário decorrente do artigo 174, inciso I, do CTN, quando se inicia a fase de prescrição.

Para isto verificamos quais prazos que a Fazenda poderia ter até a conclusão do processo administrativo. Preliminarmente verificamos que a Lei n. 9784/99, no art. 49, estabelece um prazo de 30 dias para a exequente concluir a instrução do processo administrativo, conforme transcrito: “Art. 49: Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada”.

Entretanto, posteriormente, foi publicada a Lei 11.457/07, a qual dispõe sobre a Administração Tributária Federal ampliando este prazo para 360 dias:

“Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”

Embora previsto legalmente um prazo para proferir decisões administrativas, uma parte da doutrina defende a opinião que não há o que se falar em prescrição intercorrente a luz do artigo 151, III do Código Tributário Nacional o qual dispõe que: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (…) III- as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.

Marcos Rogério Lyrio PIMENTA[16] cita interessante abordagem efetuada por Eurico de Santi:

“Consideramos que não pode haver prescrição intercorrente no processo administrativo porque, quando há impugnação ou recurso administrativo durante o prazo para pagamento do tributo, suspende-se a exigibilidade do crédito, o que simplesmente impede a fixação do início do prazo prescricional.”

Salienta-se que o entendimento majoritário é de que: enquanto não houver a decisão do processo administrativo e até que ocorra a constituição definitiva do crédito, conforme o art. 174 I, não ocorrerá prazos de prescrição.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda em alguns casos se manifestou no sentido de não aceitar a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Nesse diapasão, já foi editada a Súmula Consolidada de n. 11, publicada no Diário Oficial da União de 23 de dezembro de 2010, Seção I, fls. 87 a 90, que diz que: “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”.

O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de não aceitar a prescrição intercorrente antes da constituição definitiva do crédito tributário, pela ausência de previsão normativa. Abaixo, transcrevemos recente decisão[17] tendo como Relator o Ministro Humberto MARTINS:

EMENTA

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE E DO PRAZO PRESCRICIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DEMORA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.

2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. Todavia, a análise, no presente caso, de que ocorreu demora injustificada no encerramento do processo administrativo fiscal capaz de configurar prescrição intercorrente esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

3. Ademais, nos termos da jurisprudência do STJ, o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art.151, III, do CTN. Assim, somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica.

Agravo regimental improvido.”

3.2 Posicionamento Favorável à Aplicação da Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Fiscal

Alguns doutrinadores defendem que apenas a estipulação do prazo não assegura um processo célere, logo, entendem que a demora na decisão do processo administrativo fiscal, embora inexista uma previsão legal quanto a punições, pode gerar a prescrição intercorrente.

Assim faz um comentário Célio Armando JANCZESKI[18]:

Alguns entendem que, por não ter estipulado sanção expressa para o descumprimento do prazo, o dispositivo seria inócuo e a sua inobservância não poderia gerar consequências jurídicas. Ou seja, a regra não seria ”bastante para a garantia de um processo administrativo fiscal com uma duração razoável, sendo necessário que se regulamente as consequências do descumprimento do prazo de 360 dias lá previsto para que seja proferida a decisão administrativa”.[19] Seria uma norma de mínima eficácia, dependente de regulamentação para surtir efeitos.

Outros emprestam ao art. 24 da Lei n. 11.457/07 máxima eficácia, entendendo que “a injustificada inobservância, nesta espécie de processo, da garantia, da duração razoável, não pode deixar de gerar consequências para o Estado, a quem cabe assegurar o seu andamento. Tal consequência há de traduzir-se na perda do direito de arrecadar o crédito”.[20]

No entanto, existem diversos entendimentos favoráveis quanto à existência da prescrição intercorrente antes de iniciada a fase de execução fiscal.

Assim discorre Marcos Rogério Lyrio PIMENTA[21],

“Primeiramente, vale ressaltar que a prescrição intercorrente, embora tenha o mesmo efeito da prescrição prevista no art. 174 do Código Tributário Nacional para a ação de cobrança do Fisco, isto é, acarreta a perda do direito da Administração em promover a exigência do seu crédito, com aquela não se confunde.

Isso porque a prescrição intercorrente no processo administrativo tributário ocorre em razão da desídia da Administração em promover os atos necessários ao regular andamento do processo administrativo tributário, por um período determinado de tempo.”

Há diversas decisões as quais vêm denotando a aceitação da prescrição intercorrente no processo administrativo e entre elas estaremos transcrevendo uma apelação da qual o Relator foi Genaro José Baroni Borges:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PRAZO PARA A DECISÃO DA IMPUGNAÇÃO EXCEDIDO INJUSTIFICADAMENTE POR INÉRCIA DO CREDOR. I- Dentre os efeitos da prescrição em matéria tributária, certamente o mais relevante, está na extinção do crédito tributário (CTN – art. 156, V) e da própria obrigação que lhe dá origem (mesmo Código, artigo 113, parágrafo 1º). Portanto, mais do que extinguir o direito de ação, a prescrição tributária extingue o direito material que lhe dava substrato. II- in casu, após lavrado o auto de infração impugnado pela Contribuinte, o processo administrativo-tributário ficou paralisado por inércia da autoridade fazendária por mais de cinco anos, sem que decidido pelo segundo grau. Na soma geral, o processo tramitou administrativamente por mais de seis anos. Todo o tempo decorrido importa na extinção do direito de cobrar o débito por operada a prescrição (CTN, art. 174) já admitida pela jurisprudência deste Colendo Tribunal, posto que excedido injustificadamente o prazo para a decisão da impugnação por inércia do credor. Apelo desprovido. Unânime.[22]

Diante do exposto podemos entender que para a maioria dos doutrinadores que defendem a Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo a principal alegação é que a constituição definitiva do crédito tributário se dá com o lançamento e havendo inércia do Fisco para cobrança do crédito tributário não há o que alegar causas de suspensão decorrente do artigo 151, III, do CTN.

A aplicação da Prescrição Intercorrente no Processo administrativo não pode ser justificada à luz do Princípio da legalidade que rege o regime jurídico administrativo, tendo em vista que só existe previsão legal para a Execução Fiscal. Em uma análise mais profunda, o referido artigo do CTN, estabelece que o recurso administrativo é causa de suspensão do crédito tributário, havendo sua constituição definitiva somente com o decurso do prazo da notificação do sujeito passivo no final do processo administrativo. Portanto, até este último momento não houve a constituição do crédito. Porém, o art. 24, da Lei 11.457/07, determina que a Administração Pública tem 360 dias para proferir decisão, o que pode ser considerado como marco inicial para a contagem do prazo da prescrição intercorrente, apesar de não haver nenhuma previsão na lei de penalidade pelo descumprimento do prazo. No entanto, o reconhecimento da Prescrição Intercorrente na fase administrativa se justifica ao se privilegiar aos princípios da eficiência, motivação e da razoabilidade que regem o processo administrativo.

Considerações Finais

 O principal tema deste estudo foi à análise do instituto da Prescrição Intercorrente previsto na Lei de Execuções Fiscais. Foi elaborado um estudo em relação às causas de suspensão previstas no artigo 40 e seus parágrafos. Com a introdução do § 4º, do art. 40, da Lei nº 6830/80, e o artigo 3º, da Lei n. 11.280/06, que alterou o § 5º, do art. 219, do CPC, possibilitando ao juiz das execuções pronunciarem-se de oficio sobre a prescrição foi introduzido no ordenamento jurídico à prescrição intercorrente para evitar a eternização das execuções fiscais.

Assim, houve uma aceitação da Prescrição Intercorrente no processo de execução fiscal sendo admitido ao juiz decretar de oficio a prescrição intercorrente com a finalidade de afirmar o princípio da celeridade e a razoável duração do processo. Isto gerou um limite temporal e dado os vários entendimentos foi criada a Súmula número 314 do STJ, permitindo ao término do prazo de suspensão de um ano iniciar-se o prazo da prescrição quinquenal intercorrente trazendo uma maior segurança jurídica e agilização nos processos judiciais. A questão polêmica era sobre o termo inicial. No § 4º, do art. 40, da Lei de Execuções Fiscais, o termo a quo da prescrição intercorrente provém da decisão que ordena o arquivamento dos autos, ou seja, a prescrição ocorre ao final do quinquênio, e com a súmula 314 do STJ abrange casos em que não forem localizados bens penhoráveis o juiz poderá determinar no mesmo despacho a suspensão e o arquivamento após o período de um ano. Assim, a questão ficou pacificada no entendimento que a inércia da Fazenda Pública no quinquênio legal é motivo para a decretação da prescrição intercorrente na execução fiscal.

Entretanto, ficou visível que na seara administrativa não ocorre da mesma forma o entendimento o que já demanda um maior estudo a respeito das diversas opiniões, uma vez que ela é entendida em desfavor da Administração Pública decorrente da demora nas decisões administrativas entre o lançamento do crédito tributário e a sua constituição definitiva. Embora previsto um prazo de 360 dias para a exequente concluir a instrução do processo administrativo, bem como um prazo de 30 dias para as decisões, a experiência tem mostrado que, muitas vezes, não são cumpridos tais prazos, os quais são desprovidos de sanção, o que tem levado a alguns doutrinadores e tribunais se manifestarem no sentido da admissão da ocorrência da prescrição intercorrente.

Porém, ainda ocorre no processo administrativo a dificuldade de se reconhecer a prescrição intercorrente, a qual reside pela falta de interesse do Estado em admitir as dificuldades operacionais para impulsionar o processo dentro dos prazos razoáveis. Assim a prescrição intercorrente surge como uma ameaça à arrecadação.

Desta forma podemos entender a necessidade de uma aceitação da prescrição intercorrente no processo administrativo com o intuito de primar pela segurança jurídica e a celeridade do processo.