A privacidade do trabalhador no meio informático

Sumário: 1. A Internet como ferramenta de trabalho; 2. A
Dignidade Humana e o Direito do Trabalho; 3. Privacidade e Trabalho; 3.1-
Acesso ao conteúdo das mensagens (visão de Antônio Silveira); 3.2- Acesso ao
conteúdo das mensagens (visão de Mário Paiva); 4. Compromisso com a proteção do
trabalhador (conclusões de Antônio Silveira); 5- Processo de Adaptação
(conclusões de Mário Paiva); 6. Referências bibliográficas.

“o perigo da máquina para a
sociedade não provém da máquina em si, mas daquilo que o Homem faz dela” (Norbert Wiener)

1. A Internet como ferramenta de
trabalho

A Internet e sua tecnologia foram rapidamente
absorvidas pelas empresas, que se utilizam desse novo meio de comunicação para
desenvolver os meios produção, proporcionando, dentre outras vantagens, maior
eficiência para as suas atividades.

Através da Internet o empregado pode tornar-se mais
produtivo, uma vez que informações valiosas para o desenvolvimento do trabalho
acham-se disponíveis de maneira rápida e fácil. Na Internet efetuam-se transações
comerciais, pesquisas, treinamentos, gerenciamento à distância de subsidiárias,
troca de informações de todo tipo, fóruns etc. Há, inclusive, algumas empresas
que não exigem  a presença física do
empregado no seu local de trabalho, desenvolvendo suas funções à distância e
segundo critérios de produtividade. Deste modo, as novas tecnologias tem
modificado bastante o modo como se desenvolve a atividade laborativa.

Todavia, no Brasil e no exterior empresas tem
despedido empregados por uso indevido das ferramentas tecnológicas que são
fornecidas pelos empregadores aos trabalhadores para o desempenho de suas
funções. Especialmente aquelas que utilizam os recursos da Internet estão
passando por situações de má utilização da rede de computadores pelos empregados.
São casos que envolvem acesso a sites pornográficos, envio de mensagens
ofensivas, humorísticas ou pornográficas a terceiros ou a outros funcionários,
queda da produtividade por uso da rede para tratar de assuntos não relacionados
ao trabalho etc.

Pesquisa 
realizada pela Revista INFO EXAME e a Pricewaterhousecoopers com 836
maiores empresas brasileiras revelou que 25,5% das companhias já despediram
pelo menos um funcionário por uso inadequado da web ou do e-mail[1].

Tem-se tornado muito comum procedimentos de
monitoramento das ações dos empregados no local de trabalho, quando acessam a
Internet, seja por meio do controle dos hábitos de navegação, seja através da
verificação do destino e conteúdo das mensagens eletrônicas.

Essa prática de fiscalização e conseqüente rescisão
do contrato de trabalho por mau procedimento ou desídia no desempenho das
respectivas funções, vem levantando um debate em torno da possível violação de
preceitos constitucionais, como por exemplo o direito à privacidade, sigilo das
comunicações e vedação do uso de provas ilícitas. Tais problemas foram objeto
de apreciação pelo Poder Judiciário, existindo posições favorável a
fiscalização e também contrária.

No Brasil, não há qualquer legislação que
regulamente o assunto, diferentemente do que ocorre em outros países. Daí a
necessidade de analisar o problema sob ponto de vista dos tribunais e também
dos princípios que norteiam as relações trabalhistas. Este é o escopo do
presente artigo.

2. A Dignidade Humana e o Direito do
Trabalho

Sabe-se que a dignidade humana é considerada pelas
constituições modernas como núcleo central dos direitos fundamentais. No
Brasil, este superprincípio é inserido como um dos fundamentos da República
(art. 1º, III, CF). O objetivo maior dos direitos fundamentais é conservar a
dignidade humana. É o livre exercício dos direitos que levará ao reconhecimento
de que o ser humano vive condignamente.

LUIS ROBERTO BARROSO expressa com perfeição o
sentido da dignidade humana:

“A dignidade da pessoa humana identifica um espaço
de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência
no mundo (…) A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do
espírito como com as condições materiais de subsistência”.[2]

Logo, terá respeitada a sua dignidade o indivíduo
cujos direitos fundamentais forem observados e efetivados, seja os direitos
individuais, direitos políticos e direitos sociais, econômicos e culturais.

Sendo assim, qualquer ação humana deverá estar
pautada na observância do conceito de dignidade, sobretudo àquelas que definam
situações de aplicação dos direitos fundamentais que dão conteúdo jurídico ao
conceito de dignidade humana. Daí a conclusão de que o princípio da dignidade
da pessoa humana deverá servir como norte interpretativo geral, vinculando o
intérprete em seu ofício.

Neste sentido, pronuncia-se ANA PAULA DE BARCELOS:

“O intérprete deverá demonstrar explicitamente a
adequação de suas opções tendo em vista o princípio constitucional pertinente à
hipótese e o princípio geral da dignidade da pessoa humana, a que toda a ordem
jurídica afinal se reporta (…) Assim como se passa com a fundamentação da
decisão judicial, através da qual se observa o percurso trilhado pelo juiz,
permitindo identificar facilmente onde ele porventura se tenha desviado da rota
original, da mesma forma a exposição de como uma determinada opinião jurídica
se relaciona com os princípios constitucionais aplicáveis permitirá certo
balizamento e, em conseqüência, o controle constitucional do processo de interpretação
e de suas conclusões através da sindicabilidade da eficácia interpretativa dos
princípios constitucionais”.[3]

Além de vincular todos integrantes da sociedades
aos seus compromissos valorativos, sobretudo a dignidade humana, o sistema
legal implantado pela constituição oferece a idéia, por meio de seus
preceptivos, do conteúdo da dignidade humana, por meio do elenco de direitos
fundamentais, sendo possível, pois, definir quando um ato humano viola a
dignidade. Basta verificar se transgrediu um direito fundamental.

Quanto ao Direito do Trabalho, resta claro através
da dicção do art. 170, caput, da
Constituição Federal que a vida digna está intimamente relacionada ao princípio
da valorização do trabalho humano. “A dignidade humana é inalcançável quando o trabalho
humano não merecer a valorização adequada”.[4]

Segundo EROS ROBERTO GRAU a dignidade humana não é
apenas o fundamento da República, mas também o fim ao qual se deve voltar a
ordem econômica. Esse princípio compromete todo o exercício da atividade econômica,
sujeitando os agentes econômicos, sobretudo as empresas, a se pautarem dentro
dos limites impostos pelos direitos humanos. Qualquer atividade econômica que
for desenvolvida no nosso país deverá se enquadrar no princípio mencionado.[5]

Alem disso, a ordem econômica também está
condicionada à valorização do trabalho humano e reconhecimento do valor social
do trabalho, conferindo ao trabalhador tratamento peculiar, isto é “dá
prioridade aos valores do trabalho humano sobre os demais valores da economia
de mercado”.[6]

É com base nessas normas constitucionais que
podemos inferir outro princípio cardeal do direito do trabalho: o princípio da
proteção. A constituição promove, seja através do elenco dos direitos sociais,
seja por meio da prevalência do valores do trabalho sobre o capital, um sistema
de proteção ao hipossuficiente, no caso do trabalhador, de modo que se busca
uma igualdade substancial na relação de trabalho, obrigando o interprete a
escolher, entre várias interpretações possíveis, a mais favorável ao
trabalhador.

Com efeito, o estudo do direito à privacidade do
trabalhador no local de trabalho e seus possíveis casos de violação deve se
pautar nos preceitos acima aludidos, sendo crível ao intérprete direcionar seu
pensamento de forma a garantir o máximo de dignidade, valorização do
trabalhador e sua proteção. Aderindo a essas premissas estará promovendo uma
interpretação legítima, de acordo com a Constituição.

3. Privacidade e Trabalho

O primeiro documento internacional que elegeu a
privacidade como direito fundamental foi a Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem, aprovada em 02 de maio de 1948. Logo em seguida, com a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, instituída pela ONU em 10 de
dezembro de 1948, foi reconhecido o direito à vida privada.

O Brasil só incorporou expressamente o direito à
privacidade e intimidade ao texto constitucional com a Constituição de 1988,
embora já possuísse dispositivos que tratavam indiretamente da matéria, tais
como a vedação de violação de correspondência.

Portanto, antes da constituição, a privacidade
encontrava-se protegida por normas esparsas, tais como os arts. 554, 573 e 577
do antigo Código Civil que tratavam do direito de vizinhança, alguns tipos
penais referentes as violações de domicílio, correspondências, dados e segredos
(arts. 150, 151 e 153) e, por fim, o art. 49, § 1º, da Lei de Imprensa que faz
incorrer em ilícito civil aquele que divulga informação pertinente à vida
privada do indivíduo, embora verdadeira, desde que não motivada no interesse
público.

O novo código civil estabelece a proteção da vida
privada no seu art. 21, in verbis: “A vida privada da pessoa natural é
inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências
necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.

Cumpre, ainda, observar que a constituição
diferencia o direito à privacidade do direito à intimidade. Para a maioria dos
doutrinadores, a intimidade inclui-se no conceito geral de vida privada. Assim,
a privacidade envolveria tanto os fatos da vida íntima como outras situações em
que não haja interesse social no seu conhecimento.

Desta forma, o direito à privacidade seria um modo
de vida,  consubstanciado num conjunto
de informações pessoais que estão excluídas do conhecimento alheio, enquanto
que a intimidade integraria a esfera íntima do indivíduo, sendo o repositório
dos segredos e particularidades, cuja mínima publicidade poderá constranger.

Reunidos em Congresso no ano de 1967 os juristas
nórdicos definiram privacidade como sendo “o
direito de uma pessoa a ser deixada em paz para viver a própria vida com o
mínimo de ingerências exteriores” [7].

Contudo, no mais das vezes, utilizam-se os termos
privacidade e intimidade como sinônimos.

No tocante ao trabalhador, vê-se que sua privacidade
não se restringe a proteção fora da empresa, compreende também o ambiente de
trabalho. A privacidade do trabalhador deve ser preservada de maneira integral,
pois o desenvolvimento da personalidade humana, o exercício da liberdade de
pensamento e expressão, do direito à crítica com relação as atividades da
empresa dependem, necessariamente, de uma ampla proteção da privacidade.

Todavia, antes de se referir aos casos de violação
da privacidade no meio informático, é de bom alvitre tecer algumas considerações
sobre o direito à privacidade.

Nem sempre é fácil definir a privacidade em
situações concretas. Há uma certa dosagem de subjetividade no conceito, pois
algumas pessoas não se sentem invadidas na sua intimidade ao serem observadas e
até gostam disso. O fenômeno da perda da privacidade, seja por meio da criação
de instrumentos tecnológicos capazes de espionar com detalhes o comportamento
dos indivíduos, seja pela superexposição voluntária das pessoas em busca de
notoriedade e de identidade social, é uma característica típica da sociedade
contemporânea.

Os aspectos da vida privada variam conforme a
categoria social do indivíduo, havendo aqueles que preservam e ampliam os fatos
privados e outros que se expõem e alegram-se com a publicidade de suas vidas.

Todavia, o que se questiona não é a liberdade que
as pessoas têm de suprimir parcelas de privacidade, mas a sua invasão sem
autorização, o monitoramento das mensagens eletrônicas enviadas e recebidas
pelo trabalhador, a fiscalização e demissão por justa causa em razão do uso
não-autorizado dos equipamentos da empresa para fins pessoais. Neste
particular, a privacidade ganha importância e deve ser bem definida de acordo
com as circunstâncias do caso concreto, isto é, com base no comportamento do
indivíduo e a sua inserção na vida social.

Não obstante, a privacidade, segundo a doutrina
alemã, comporta divisões em círculos concêntricos, conquanto preserve sua
natureza plástica, flexível. Na medida em que o universo dos fatos tornem-se
mais íntimos, tem-se um esfera da privacidade que permite interferências cada
vez menores. Essas esferas podem ser representadas pelo desenho abaixo:

 

 

Na esfera maior, considerada a da vida privada,
estão os fatos que o indivíduo não quer que se tornem públicos. Seriam aqueles
acontecimentos que não estariam ao alcance da coletividade em geral, englobando
todas as notícias e expressões que a pessoa deseja excluir do conhecimento de
terceiros, a exemplo da imagem física e de comportamentos que só devem ser conhecidos
por aqueles que interagem regularmente com a pessoa.

No segundo círculo (esfera confidencial ou íntima)
encontram-se os fatos do conhecimento das pessoas que gozam da confiança do
indivíduo. São as circunstâncias da sua vida que somente são compartilhadas com
familiares, amigos e colaboradores.

No centro está a esfera do secreto, objeto especial
de proteção, em que se guardam os segredos revelados a poucas pessoas ou a
ninguém, compreendendo assuntos extremamente reservados, como a vida sexual,
por exemplo.

Assim, o direito à vida privada e intimidade dizem
respeito a existência interior do sujeito, como, p. ex., hábitos, dados
pessoais, lembranças de família, vida amorosa, domicílio, local de
trabalho,  saúde física, pensamentos,
opiniões, confidências e atividades profissionais consideradas sigilosas e
restritas a um número limitado de indivíduos.

A distinção possui um importante caráter prático,
uma vez que quanto menor a esfera maior o nível de proteção. Logo, o simples
conhecimento de um fato que envolve as situações de segredo já é suficiente
para caracterizar a violação da privacidade, enquanto que para se considerar
violada a esfera da intimidade deve haver tanto o conhecimento como a
divulgação da notícia para terceiros.

Por outro lado, como todo direito, a privacidade
não é absoluta, vindo a sofrer restrições em face do direito à liberdade de
expressão e informação.  Há situações em
que a intromissão na vida privada do indivíduo justifica-se quando motivada
pelo interesse público.

Mas, há uma consideração importante a fazer: o
direito fundamental à privacidade é um dos componentes da dignidade humana,
sendo a intromissão na vida privada uma excepcionalidade que deve vir precedida
de um fundamento de interesse público, a exemplo da liberdade da informação.
Não é possível a violação da intimidade para fins de atender a interesse
privado ou meramente econômico. A privacidade é também um dos elementos da
autodeterminação inerente a qualquer ser humano. Por isso, que as informações
pessoais só deverão ser divulgadas com autorização ou por motivação pública,
amparada em preceitos jurídicos relevantes.

No caso da tutela da privacidade do trabalhador
observa-se a existência de várias situações de violação, a começar, na fase de
seleção para ingresso na empresa, pela exigência de informações não necessárias
à contratação. Indagações, na fase pré-contratual, sobre opiniões políticas,
religiosas, atividade sindical pretérita, origens raciais e preferências
sexuais, são alguns exemplos de interferência ilícita na esfera da vida privada
do empregado.

Com o advento da Lei 9.799/99 que inseriu
modificações na CLT,  diversas condutas
consideradas pelos Tribunais pátrios como lesivas a integridade e intimidade do
trabalhador e trabalhadora foram vedadas, a exemplo da proibição da revista
íntima e exigência de teste de gravidez.

Também são consideradas como transgressões à
privacidade do trabalhador o controle sobre as conversas no ambiente de
trabalho através de instalação de gravadores e imposição quanto a exames periódicos
para verificar se o empregado é portador de AIDS.

No desempenho das atividades que envolvem o uso de
equipamentos de informática, sobretudo a Internet, o empregado está sujeito a
uma série de ações do empregador que objetivam acompanhar, por meio de
programas espiões, os passos dos usuários dos seus sistemas.

Podemos dividir as condutas de monitoramento da
seguinte forma: 1) observação dos sites por onde trafegam os empregados; 2)
controle sobre o conteúdo das correspondências eletrônicas recebidas e enviadas
pelo trabalhador.

De acordo com a pesquisa já mencionada, 51,4% das
empresas monitoram a navegação na Internet e 30,9% monitoram os e-mails. Nas
estatísticas do instituto de pesquisa americano Worldtalk Corp, registrou-se
que 31% das mensagens que trafegam nas empresas possuem conteúdo inadequado
(piadas, pornografia, correntes etc).[8]

Evidente que a empresa, ao disponibilizar os
recursos de informática para o empregado, tem por objetivo o desenvolvimento de
atividades relacionadas ao trabalho. A utilização desses recursos, que são de
propriedade do empregador, para fins particulares pode ser proibida, seja
porque leva ao desperdício de tempo e queda na produtividade, seja porque pode
congestionar o tráfego de informações na rede, diminuindo a velocidade de
transmissão de dados.

Assim, com fundamento no poder diretivo do
empregador (art. 2º, CLT) é possível vedar a utilização da Internet para
atividades improdutivas, isto é, que não se relacionem com os objetivos da
empresa.

Também se admite a fiscalização efetuada pela
empresa com relação a navegação na Internet, uma vez que não há qualquer
violação ao preceito da privacidade ou do sigilo das comunicações. É que a
garantia constitucional do sigilo da correspondência e das comunicações de dados
visa, segundo escólio de JOSE AFONSO DA SILVA[9],
assegurar a livre manifestação do pensamento e a intimidade do indivíduo. Este
é o sentido da norma. Logo, o simples acompanhamento dos passos do trabalhador
na Internet não afeta a sua privacidade ou reduz a sua liberdade, pois não há
interceptação de comunicação pessoal, mas acompanhamento das ações do
trabalhador. Isto já é admitido no mundo real através da instalação de câmeras
de vídeo nos locais de trabalho. Desta forma, poderemos considerar  o monitoramento digital como uma extensão do
monitoramento por câmeras, sendo tal conduta permitida, se exercida com
razoabilidade e dentro dos limites do poder de fiscalização próprio do
empregador.

Problema maior, que tem gerado muita controvérsia
entre o juristas, diz respeito ao controle sobre o conteúdo das
correspondências eletrônicas recebidas e enviadas pelo trabalhador. Por isso
resolvemos inovar no sentido de proporcionar ao leitor dois pontos de vistas
diferenciados de cada autor deste presente ensaio.

Deste modo, segue nos itens posteriores a posição
doutrinária e divergente de cada autor deste ensaio no que diz respeito ao
acesso por parte do empregador ao conteúdo do correio eletrônico do empregado.

3.1-
Acesso ao conteúdo das mensagens (visão de Antônio Silveira)

Tem-se notícia de duas decisões divergentes sobre a
matéria no âmbito dos Tribunais, in
verbis:

“JUSTA CAUSA. “EMAIL” NÃO CARACTERIZA-SE COMO
CORRESPONDÊNCIA PESSOAL. O fato de ter sido enviado por computador da empresa
não lhe retira essa qualidade. mesmo que o objetivo da empresa seja a
fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à
intimidade (CF, art.5º, inc. VIII). um único “email”, enviado para
fins particulares, em horário de
café, não tipifica justa causa.
recurso provido.” (Tribunal Regional do Trabalho da segunda região – SP –
6a Turma – ROPS – 20000347340, ano: 2000, publicado no D.J. em
08.08.00. Fonte: IOB – 16483)

“EMENTA: JUSTA CAUSA. E-MAIL. PROVA PRODUZIDA POR MEIO ILÍCITO.
NÃO-OCORRÊNCIA. Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um
delito utilizando-se do e-mail da empresa, esta em regra, responde
solidariamente pelo ato praticado por aquele. Sob este prisma, podemos então
constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação
jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação
das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria,
podendo configurar justa causa para a rescisão contratual, dependendo do caso e
da gravidade do ato praticado. Considerando que os equipamentos de informática
são disponibilizados pelas empresas aos seus funcionários com a finalidade
única de atender às suas atividades laborativas, o controle do e-mail
apresenta-se como a forma mais eficaz, não somente de proteção ao sigilo
profissional, como de evitar o mau uso do sistema internet que atenta contra a
moral e os bons costumes, podendo causar à empresa prejuízos de larga monta”
(Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região – Distrito Federal – 3ª
Turma – RO 0504/2002. Fonte: Centro de Excelência em Direito e Tecnologia da
Informação).

Sobre as decisões acima expostas, nosso interesse recai na discussão
da violação do direito à privacidade pelos empregados quando têm acesso ao
conteúdo das correspondências eletrônicas.

Os defensores da tese da permissão legal para o monitoramento se atém
a quatro argumentos: 1 – que toda a estrutura de utilização do e-mail pertence
à empresa, sendo os dados de sua propriedade; 2 – que o Poder de Direção do
empregador, consubstanciado no direito de organização, controle e disciplina,
admite a interceptação das mensagens; 3 – 
sendo a companhia responsável pelos atos de seus funcionários (art. 932,
III, do Código Civil) é legítima a fiscalização e leitura das mensagens que
circulam na rede de computadores do empregador; 4 – o e-mail não guarda
qualquer privacidade porque pode ser lido por qualquer administrador do
provedor por onde transitou a mensagem.

A invocação do direito de propriedade e a descaracterização da
mensagem como não privada, pois gerada nos computadores da empresa parece não
resistir a comparações simples. Ora, ninguém questiona que os banheiros
instalados no estabelecimento empresarial são de propriedade da empresa e nem
por isso admite-se que o patrão instale câmeras para vigiar a atividade do
empregado neste local. Os telefones e as respectivas linhas também são da
empresa e seu uso deve ser direcionado aos propósitos do negócios e também não
há um só jurista que conteste a ilicitude da utilização de  escutas telefônicas, sem autorização
judicial,  nas empresas para tomar
conhecimento das conversas do empregados. O fato é que o direito de
propriedade, deve ceder a garantia da privacidade das comunicações que, embora não
absoluta, só pode ser relativizada por meio de ordem judicial.

O poder de direção também não pode justificar o desrespeito à
privacidade do trabalhador. Esta constitui-se como um direito personalíssimo,
inato, intransmissível, imprescritível, inalienável e oponível erga omnes. A intromissão na esfera
íntima do indivíduo para o exercício do poder de direção apresenta-se como
abuso do direito de fiscalizar. O trabalhador não pode se submetido a ações que
impeçam o livre desenvolvimento de seu pensamento e da sua personalidade. Não é
porque se está dentro do ambiente de trabalho que o empregado terá seus
direitos fundamentais aviltados, esquecidos ou reduzidos ao nada. Ao reverso,
como é um espaço onde se desenvolve uma relação de subordinação e dependência,
a garantia legal precisa ser melhor preservada.

O monitoramento do e-mail do empregado impede o exercício do direito à
liberdade de expressão, do direito à crítica e até de reflexão sobre as
condições de trabalho. De sorte que, a interceptação das mensagens impede que o
trabalhador possa discutir, com os demais as formas de desempenho das funções,
os desgostos com os superiores, a desconfiança de uma prática ilícita e a
reivindicação por melhores condições de trabalho. Permitir o acesso ao conteúdo
das mensagens é exigir um comportamento dócil e conformista do empregado diante
do órgão empresarial, que nos tempos atuais tem por obrigação atuar de maneira
ética e de acordo com uma finalidade social que não se resuma a consecução do
lucro, puro e simples. O monitoramento irrestrito do conteúdo das mensagens
eletrônicas conduz a um controle abusivo sobre a personalidade do trabalhador.

Conquanto a empresa responda pelo atos dos seus funcionários perante
terceiros, isso não conduz necessariamente a permissão para invadir a
privacidade dos empregados. Existem instrumentos tecnológicos menos invasivos
que podem evitar danos aos agentes externos, sem necessidade de desrespeito à
garantia fundamental. Portanto, a empresa pode se valer de programas que
impedem o envio de mensagem para endereços não cadastrados, rastrear, de
maneira impessoal palavras ofensivas nas mensagens, desde que previamente
comunicado, além de impedir o encaminhamento de imagens não relacionadas com o
trabalho, proibindo, por meio de código de conduta, o envio de imagens ou
arquivos anexados ao e-mail.

Cumpre salientar que a proibição de leitura do conteúdo do e-mail aqui
defendida não exclui a possibilidade da empresa, com base no seu poder de
direção, fixar regras e vedações para utilização da correspondência eletrônica.

Quanto ao argumento de que o administrador do sistema pode facilmente
ver o conteúdo do e-mail, não existindo, pois, comunicação privada; há de se
trazer novamente à baila a comparação com a ligação telefônica. Tanto a
comunicação por celular quanto aquela oriunda do telefone convencional são
facilmente interceptadas e podem ser ouvidas por qualquer pessoa que possua um
pouco de conhecimento técnico, inclusive 
a pessoa que administra as ligações na operadora. Isso nunca foi motivo
para se considerar impertinente a proteção dada pela Constituição Federal. O
que caracteriza a privacidade da comunicação é a sua emissão a destinatário ou
destinatários certos, com a intenção de não-divulgação para terceiros, e isso
acontece com o e-mail.

3.2- Acesso ao conteúdo das mensagens (visão de
Mário Paiva)

Verificamos que as questões que envolvem o correio
eletrônico são deveras delicadas por envolverem uma série de direitos e
garantias constitucionais além de gerarem discussões em uma área que já traz
consigo uma certa conflituosidade natural como é a do Direito do Trabalho.

Os bens em jogo podem sofrer uma vulneração que permite
denotar que nenhum direito é absoluto seja ele o de liberdade de organização da
empresa, a titularidade na propriedade do correio eletrônico, a inviolabilidade
sem restrições do sigilo de dados. Assim o empregador não possui o poder de
acessar de maneira irrestrita o correio eletrônico do trabalhador nem o
empregado tem o direito de acesso e utilização de sua conta de e-mail para quaisquer fins alheios a prestação
de serviço.

A palavra-chave para essas dúvidas concernentes ao modo de
aplicação do direito chama-se equilíbrio, ou seja a proporcionalidade de cada
direito em virtude da falta de legislação existente somos chamados a aplicar
normas gerais que não vislumbram de forma clara a limitação existente por
exemplo no direito a intimidade. Daí a necessidade da interpretação responsável
e coerente resguardando o poder diretivo do empregador para comandar a empresa
sem que implique em lesão ao direito do empregado de acessar os serviços
eletrônicos.

Muitas das vezes constatamos uma certa erronia na
conceituação do direito a intimidade pois, por exemplo, a funcionalidade do e-mail fornecido pelo empregador permite
uma certa abstração de confidencialidade já que se olharmos por esta ótica
poderemos perceber que não se trata da privacidade do empregado e sim de mero
ofício encaminhado ou proposta de venda. Daí podemos assegurar que não se trata
de uma correspondência intima e sim de um mero expediente utilizável e aberto a
todos os que trabalhem na empresa.

Este pode ser absolutamente profissional, e portanto não seria
invocável o direito a intimidade, ou pode conter aspectos próprios daquilo que
define intimidade: o âmbito privado das pessoas, inacessível aos demais. E
neste último caso, naturalmente, o trabalhador tem que saber que este
instrumento não tem o condão de proteger sua intimidade, mas sim de veicular
produtos ou serviços da empresa.

Devemos partir da premissa de que o e-mail dos trabalhadores na empresa é um
instrumento de trabalho e, em determinadas circunstâncias e com determinadas
políticas, é possível que o empresário possa conhecer o conteúdo desses
e-mail’s em situações de abuso a respeito das quais haja indícios objetivos de
que estão sendo perpetrados.

Esses indícios devem ser baseados em critérios
objetivos como por exemplo a freqüência no número de comunicações de caráter
pessoal, ou o título próprio das mensagens no caso do correio eletrônico.
Nesses casos, se o empresário tiver um indício objetivo de que está sendo
produzida uma situação de abuso deverá ser permitido o controle, estabelecendo
o mínimo de garantias exigíveis, por parte do trabalhador, a respeito de seus
direitos.

Em primeiro lugar deverá existir uma comunicação
prévia do afetado para essa vasculha; em segundo lugar, haverá de contar com a
presença de um representante sindical, que tutele os direitos do trabalhador
controlando as garantias de transparência; e por último, um procedimento que
busque o nexo causal e a proporcionalidade entre a prática abusiva e a sanção
aplicável ao fato.

Atualmente não existe um regime de sanções para faltas relacionadas
com o uso das novas tecnologias, muito menos uma gradação da sanção, com qual
se produz uma situação de arbitrariedade que provoca falta de defesa do
trabalhador pela ausência do princípio da proporcionalidade.

O que não podemos aceitar é que este poder de controle do empresário
autorize uma intromissão indiscriminada em qualquer caso ao conteúdo das
comunicações de seus trabalhadores via
e-mail. Há que ser estabelecido neste campo as regras do jogo, e a via para
fazê-lo que pode ser por meio da lei, convenção ou acordo coletivo.

Defendemos que o empresário pode acessar o e-mail de seus empregados
porém não de uma forma indiscriminada e sistemática já que o trabalhador tem
direitos que podem ser invocados legitimamente como o direito a inviolabilidade
das comunicações e direito ao exercício de trabalho em condições dignas. E
portanto, o trabalhador tem direito a não sofrer intromissão em sua atividade.

Em todo o caso devem ser respeitados os princípios
básicos a que regem qualquer contrato de emprego como por exemplo o da boa-fé,
dentre outros pautados na exata consecução das relações de trabalho. Assim no
que diz respeito aos limites para o uso profissional do correio eletrônico,
seja no contrato de trabalho de forma individual ou nas convenções coletivas de
trabalho, as partes tem que acordar as condições que regulem a utilização
profissional do e-mail obedecendo as
diretrizes legais e contratuais do direito do trabalho.

Não defendemos que os empregados fiquem isolados do mundo quando
estiverem em serviço sem qualquer possibilidade de comunicação com a família e
amigos. Esta deve ser comedida e de preferência restrita a outros meios menos
dispendiosos até que em último caso se chegue ao e-mail. Assim deve o empregador salientar que o e-mail não é um meio idôneo para
comunicação pessoal, e pôr outros meios, se possível a disposição do
trabalhador para que este possa comunicar-se pessoalmente fora da vigilância e
controle da empresa de forma razoável e desde que não traga prejuízos
consideráveis a empresa.

Repetiremos, por fim, que as inovações trazidas ao
universo jurídico trabalhista já são uma realidade e que somente agora começam
a despontar em litígios nos Tribunais. Por isso, desde já urge que tenhamos
consciência de que a realidade nos força a regulamentar estas situações através
de convenções coletivas que estabeleçam a partir de agora condições para o uso
racional do e-mail por parte do
trabalhador e condições de acesso a seu conteúdo por parte do empresário. Esses
são os grandes traços. Nossa proposta a respeito seria a de regular o tema do
uso pessoal do e-mail não só nos
convenções coletivas mas também na CLT, como norma trabalhista básica.

4. Compromisso com a proteção do trabalhador
(conclusões de Antônio Silveira)

A utilização da Internet pelo empregado pode ser regulamentada pelo
empregador, desde que este não viole os predicados da dignidade humana,
consubstanciados na proteção aos direitos fundamentais, mormente a privacidade
das comunicações.

O funcionário deve se conscientizar que os equipamentos de informática
são propriedade do empregador, sendo o seu uso restrito aos assuntos da
empresa.

Todavia, a subordinação do empregado e o poder de comando do
empregador não podem servir de amparo para ações que desrespeitem o direito à
privacidade e o sigilo das comunicações.

Neste sentido, é inadmissível 
a interceptação de mensagens eletrônicas dos empregados no âmbito da
empresa, com intuito de verificar o seu conteúdo, mesmo quando há o propósito
de se evitar atos ilícitos. Faz-se necessário ordem judicial para que o e-mail
possa ser lido, sob pena de violação da regra constitucional insculpida no art.
5º, inciso XII, da Carta Política.

Por fim, não se pode olvidar que a dignidade humana constitui uma das
finalidades do próprio Direito do Trabalho. Assim, o jurista deve manter o
compromisso com a defesa dos direitos humanos, direcionando a exegese do texto
legal e das situações passíveis de enquadramento jurídico no sentido de dar
máxima proteção aos direitos fundamentais, rechaçando condutas que ameacem
esses direitos, através de uma interpretação restritiva.

5- Processo de Adaptação (conclusões de Mário
Paiva)

Em matéria de relações trabalhistas temos passado por grandes
mudanças. Essas transformações estão dentro de um âmbito mais amplo: o direito
na internet. Estamos assistindo ao nascimento do Direito das novas tecnologias.
Uma espécie de ciência autônoma do direito que atinge e influi em todos os
ramos do Direito.

Estamos em um impasse objetivo, uma vez que os protagonistas das
relações trabalhistas, tanto os sindicatos como empresários, estão acostumados
a um sistema de organização de trabalho próprio do fordismo, da grande empresa,
do trabalho em cadeia, o que não corresponde mais ao modelo hoje visto em uma
empresa moderna e competitiva.

A revolução tecnológica tem sido tão avassaladora que tem transformado
completamente o cenário da organização do trabalho. Agora a indústria
flexibiliza os turnos de trabalho, descentraliza a empresa operando através de
sujeitos infinitamente mais pequenos e dispersos no território.

Estamos vivenciando um dilema pois nosso especialistas e legisladores
estão arraigados a velhos institutos tradicionais e os sindicatos amarrados a
peias retrógradas e limitados em seu poderio são inibidos a praticar mudança e
inserir cláusulas em convenções, estatuindo o modus operandi das maquinas eletrônicas. Seria portanto,
impraticável, nesse momento, a reprodução da atividade sindical feita nas
grandes empresas, onde todos trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em
concentrações massivas de trabalhadores.

Possuímos um ordenamento jurídico inapto a conjuntura tecnológica e
econômica. Tal situação traz uma série de malefícios para o contrato de emprego
e as relações de trabalho como um todo, pois sem esta adaptação a realidade
tecnológica e a organização do trabalho estamos contribuindo para o retrocesso
da economia à medida em que criamos desestímulos legais para a implantação da
tecnologia por gerar conflitos de difícil solução.

Para não sermos ameaçados com a extinção ou lesão de direitos
fundamentais, por exemplo, devemos nos posicionar claramente com os fatos
advindos do caso concreto estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem
apenas umas das partes. Por isso, somos favoráveis a interpretações e decisões
baseadas no equilíbrio de direitos que permitam resguardar o direito do
empregador de dirigir a empresa tendo acesso de forma razoável ao e-mail’s dispostos e a liberdade de
comunicação do empregado através do uso social do e-mail.

Cabe por fim a nós alertar a todos que passamos por uma revolução
cibernética que atinge em cheio as relações de trabalho e que portanto devem
ser estudadas e solucionados os conflitos provenientes dessas transformações,
munindo os atores sociais de arcabouços jurídicos e legais aptos para lidar com
esses tipos de relações, com vistas a criar um equilíbrio social entre os
empregadores e empregados no trato das questões envolvendo as relações entre o
direito do trabalho e a informática.

 

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Notas: