A produção de provas, pelo investigado, no curso das investigações preliminares, como direito assegurado pela Constituição do Brasil

Resumo: O presente estudo aborda a possibilidade de produção de provas pelo investigado, com o intuito de manter o seu estado de inocência, no curso das investigações preliminares. Para isso, analisa alguns direitos fundamentais garantidos pela Constituição do Brasil e algumas regras legais acerca do inquérito policial. Finalmente, considera brevemente algumas alterações legais já propostas ao Congresso Brasileiro.

Palavras-chave: produção de provas. Investigações preliminares. Direitos fundamentais. Inquérito policial.

Abstract: This study addresses the possibility of the accused to take evidence, in order to defend his innocence, in the course of preliminary investigations. For this, it analyzes some fundamental rights guaranteed by the Constitution of Brazil and some legal rules concerning to the police investigation. Finally, it briefly examines some legal changes already proposed to the Brazilian Congress.

Keywords: taking evidence. Preliminary investigations. Fundamental rights. Police investigation.

Sumário: Introdução. 1. Artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal Brasileira. Direitos previstos e garantias necessárias. 2. O Inquérito Policial atualmente praticado no Brasil e a conformação de suas regras com a ordem constitucional. Considerações finais.

Introdução.

A Constituição Brasileira de 1988 positivou, em seu artigo 5º, LIV[1], a necessidade do devido processo legal para que qualquer pessoa seja privada de sua liberdade. Trouxe também, de forma mais específica, na parte final do inciso LV do mesmo artigo[2], que aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

O processo penal[3] é o principal meio pelo qual o Estado, legitimamente, pode tolher a liberdade de um cidadão. Em uma perspectiva de máxima proteção ao direito natural fundamental da liberdade individual, o processo penal, além de instrumento estatal legítimo para exercício do poder punitivo, é garantia de proteção aos direitos do acusado e de legitimidade de eventual futura decisão condenatória.

Um das fases desse processo penal, embora prévia ao trâmite perante o órgão jurisdicional, é a investigação preliminar realizada pela polícia judiciária, que é instituição estatal e diretamente vinculada ao Poder Executivo. Tal investigação é concretizada por meio do inquérito policial.

Os elementos e provas colhidos ou produzidos durante as investigações preliminares, embora não possam embasar por si só eventual futura condenação pelo órgão judiciário, recebem autorização legal expressa para serem utilizados na formação da convicção do julgador.

Nesse sentido, mostra-se de vital importância a investigação acerca da compatibilização da fase de inquérito policial à perspectiva de máxima proteção do direito de liberdade individual, ao Estado de Direito e, por conseqüência, à Constituição Brasileira.

Dito isso, o presente trabalho buscará investigar quais as formas de intervenção e participação do investigado no curso das investigações preliminares, a fim de que esse instrumento de investigação seja compatível com a previsão do referido artigo 5º LV da Constituição Brasileira – notadamente a participação ativa na instrução probatória do inquérito.

Para tanto, o estudo analisará as previsões do art. 5º, LIV e LV da Constituição do Brasil, com os direitos nelas encerrados. Ter-se-á especial atenção à necessidade de que os direitos previstos possuam garantias efetivas de exercício, sob pena de inocuidade. Em um momento posterior, serão analisadas algumas das regras legais relativas ao inquérito policial em vigência no Brasil. Em seguida, estudar-se-ão, de modo singelo, algumas alterações já previstas no projeto do Novo Código de Processo Penal, em tramitação no Congresso Brasileiro, em relação à investigação preliminar.

No estudo proposto utilizar-se-á o método de abordagem dedutivo, pois, a partir das previsões constitucionais de garantia dos direitos dos acusados – originadas em teorias maiores acerca do Estado de Direito, do devido processo legal, do sistema acusatório, da limitação do poder estatal e das suas ideias fundamentais – chegar-se-á à ocorrência do fenômeno específico do inquérito policial enquanto uma das fases do processo que legitima a privação da liberdade individual. O principal método de procedimento a ser adotado será o monográfico, pois indispensável para o estudo aprofundado dos temas centrais propostos.

1. Artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal Brasileira. Direitos previstos e garantias necessárias.

Prevê o artigo 5º da Constituição Brasileira, em seus incisos LIV e LV[4]:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[…]

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Interessa, aqui, por ser mais específica, a parte final do inciso LV. A redação do dispositivo encerra uma noção ampla de que aos acusados em geral são assegurados o contraditória e a ampla defesa.

A expressão “acusados em geral” parece ser suficiente para incluir em tal rol o investigado em inquérito policial. Isso porque a linguagem utilizada pela Constituição não é eminentemente técnica, mas sim política. Logo, não parece adequado opor a tal direito constitucional a diferenciação técnica de estatuto jurídico entre investigado, acusado e réu. A previsão constitucional é ampla, mormente por encerrar direito fundamental do cidadão frente ao poder estatal.

Fixada a premissa de que ao investigado em inquérito policial são assegurados o contraditório e a ampla defesa, necessária uma explanação sobre esses dois princípios essenciais da processualística brasileira.

Primeiro, não há dúvida de que se tratam de dois princípios, e não meras regras. Sem pretender adentrar na complexa discussão que envolve a definição de princípio e o seu alcance normativo, utilizam-se os apontamentos trazidos por dois juristas brasileiros de renome: Paulo Bonavides e Lenio Streck.

Para Bonavides, os princípios são as normas-chave de todo o sistema jurídico. Normas das quais se retirou o conteúdo inócuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficácia das Constituições em seus valores referenciais, em seus objetivos básicos, em seus princípios cardeais.[5]

Lenio Streck sustenta que os princípios têm a finalidade de impedir “múltiplas respostas”, ou seja, “fecham” a interpretação.[6] Os princípios não autorizam a criação de novas normas jurídicas, ou seja, não necessariamente “criam direito novo”, mas são, eles mesmos, já a normatividade do direito. Porém, não se pode partir do princípio para resolver um determinado caso. Haverá uma regra (norma geral) apta para resolver o caso a partir de uma reconstrução principiológica. Afinal, o princípio só se “realiza” a partir de uma regra. Não há princípio sem alguma regra. Por trás de uma regra necessariamente haverá algum princípio.[7][8]

Por princípio da ampla defesa, entende Tourinho Filho que “já aqui se permite à Defesa o direito de produzir as provas que bem quiser e entender, dês que não proibidas; direito de contraditar testemunhas (…)”[9]. A amplitude do postulado da ampla defesa é explicitada por Nucci:

“A ampla possibilidade de se defender representa a mais copiosa, extensa e rica chance de se preservar o estado de inocência, outro atributo natural do ser humano Não se deve cercear a autoproteção, a oposição ou a justificação apresentada; ao contrário, exige-se a soltura das amarras formais, porventura existentes no processo, para que se cumpra, fielmente, a Constituição Federal”.[10]

As circunstâncias, garantias e pressupostos para uma escorreita observância do princípio da ampla defesa são explicados por Romeu Felipe Bacellar Filho:

“É inerente ao exercício da ampla defesa que o indiciado tenha conhecimento do que está sendo acusado, ou qual infração foi por ele supostamente cometida, além de todos os detalhes necessários para a elaboração da defesa. (…) Em síntese, o direito à ampla defesa impõe à autoridade o dever de observância das normas processuais e de todos os princípios incidentes sobre o processo”.[11]

O contraditório, por sua vez, é intimamente relacionado à ampla defesa e, de certa forma, é uma das ferramentas para assegurá-la[12]. Para Mirabete, por força do contraditório é que “o acusado goza do direito de defesa sem restrições (…)”[13]. Aury Lopes Junior, por sua vez, trata o contraditório como um método de confrontação de provas:

“O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). É imprescindível para a própria dialética do processo”.[14]

Tendo em vista que a Constituição Brasileira assegura aos acusados em geral – aí inclusos os investigados, como visto – o direito à ampla defesa e ao contraditório, é imprescindível que existam garantias à disposição do indivíduo para o efetivo exercício desses direitos. Direito, nessa senda, nada mais é do que a possibilidade de exercício de um poder. Só haverá “direito do acusado à ampla defesa” – tal como previsto pela Constituição do Brasil – se houver garantias – ou ao menos promessa de garantias – de que tal direito poderá ser exercitado. A supressão de tais garantias é a própria supressão do direito.[15]A identidade específica entre direito e garantia – cuja distinção por vezes afirmada é meramente formal – pode ser bem compreendida por esta explanação do filósofo Olavo de Carvalho:

“A noção de “direito” não tem nenhuma substancialidade exceto como promessa de garantia, a garantia nada significa se não é garantia de cumprir um compromisso anteriormente firmado. Por isso, o legislador que baixe uma lei que não tem meios de ser cumprida já a revoga no ato mesmo de assiná-la: ad impossibilia nemo tenetur.”[16]

Sendo assim, os direitos constitucionalmente previstos aos acusados só serão substancialmente relevantes se houver garantias efetivas, concretas, instrumentais e, principalmente, rotineiras de seu exercício. Do contrário, conforme referido por Olavo de Carvalho, a previsão constitucional, por absoluta falta de meios para ser cumprida, restará revogada.

As garantias necessárias para a concretização desses direitos serão objeto do capítulo seguinte.

2. O Inquérito Policial atualmente praticado no Brasil e a conformação de suas regras com a ordem constitucional.

O processo penal brasileiro divide-se, essencialmente, em duas fases distintas: uma fase investigatória preliminar tradicionalmente denominada de pré-processual, na qual são realizadas diligências a fim de apurar a ocorrência do crime; e uma fase judicial posterior, na qual o titular da ação penal – Ministério Público – provoca a jurisdição estatal a fim de que o autor do crime seja punido.

Interessa, aqui, a fase preliminar de investigações, a qual possui, como principal instrumento de realização, o inquérito policial. O conceito trazido por Nucci é esclarecedor:

“O inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não podemos olvidar, ainda, que o inquérito serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação penal privada”.[17]

A natureza administrativa do inquérito policial, conduzido que é por autoridade vinculada ao Poder Executivo, levou a doutrina brasileira a, tradicionalmente, classificá-lo como inquisitivo e não contraditório. Tourinho Filho, por exemplo, sustenta que, no inquérito, o investigado é objeto de investigação, e não sujeito de direitos[18]. José Frederico Marques segue a mesma linha, afirmando que: “A investigação policial, ou inquérito, tem mesmo de plasmar-se por um procedimento não contraditório, porque ali ainda não existe acusado, mas apenas indiciado”.[19]

Ocorre que tal prática inquisitiva não parece adequada à ordem constitucional brasileira fundada em 1988. Como já referido, a Constituição do Brasil firmou a todos os acusados em geral o direito ao contraditório e à ampla defesa. Tal previsão tem de ser tratada de forma ampla, pois a expressão “acusados em geral” é de linguagem política, e não técnico-jurídica.

Assegurar contraditório e ampla defesa ao investigado, no entanto, não significa impedir a autoridade policial de realizar colheita de provas urgentes ou mesmo realizar diligências investigativas unilaterais, por exemplo. Não se objetiva tolher, tampouco diminuir, as prerrogativas, mecanismo e instrumentos da polícia judiciária para conduzir as investigações que entender pertinentes. Nem mesmo a realização de diligências sigilosas imprescindíveis fica impedida pelo cumprimento da promessa constitucional de ampla defesa ao investigado.

O que precisa ser garantido é o direito de o próprio investigado produzir as provas que entender necessárias e pertinentes para a manutenção do seu estado de inocência. Munir-lhe de instrumentos para tal efetivação. A paridade de armas com o aparato policial oficial, nesse sentido, não se daria pela diminuição dos poderes da polícia judiciária, mas sim pelo incremento dos mecanismos à disposição do cidadão.

Da mesma forma, o respeito ao contraditório não significa a necessária ciência prévia do investigado de toda e qualquer diligência a ser realizada pela autoridade policial – até porque diversas importantes diligências necessitam ser sigilosas, sob pena de completa inocuidade – mas tão somente acesso aos papéis da investigação, mesmo que depois de realizadas as diligências preliminares imprescindíveis. Contraditório significa informação ao investigado dos fatos que pesam contra si, a fim de que possa realizar diligências probatórias que entender pertinentes; manifestar-se; e ser ouvido antes da alteração do seu estatuto jurídico.

Sobre a previsão constitucional de exercício do contraditório e da ampla defesa pelo investigado, discorre Aury Lopes Junior:

“O ponto crucial nesta questão é o artigo 5º, LV, da CB, que não pode ser objeto de leitura restritiva. A postura do legislador foi claramente garantista e a confusão terminológica (falar em processo administrativo quando deveria ser procedimento) não pode servir de obstáculo para sua aplicação no inquérito policial, até porque o próprio legislador ordinário cometeu o mesmo erro ao tratar como “Do Processo Comum”, “Do Processo Sumário” etc., quando na verdade queria dizer “procedimento”. Tampouco pode ser alegado que o fato de mencionar acusados, e não indiciados, é um impedimento para sua aplicação na investigação preliminar.”[20]

Diante desse panorama constitucional, parece inadequada, por exemplo, a previsão do vigente artigo 14 do Código de Processo Penal Brasileiro: “Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.”[21]. Tal regra remete a um juízo de discricionariedade da autoridade policial em relação às diligências probatórias requeridas pelo investigado.

Ocorre que juízo discricionário é incompatível com direito do investigado à ampla defesa. As diligências probatórias para manutenção do estado de inocência são a garantia do investigado do exercício do seu direito de defesa previsto constitucionalmente. Essa garantia, pois, não pode depender de juízo de conveniência (discricionariedade) de autoridade estatal alguma.

Nesse sentido, algumas regras constantes no anteprojeto do novo Código de Processo Penal Brasileiro, elaborado por uma comissão de juristas especializados, caminham para a concretização do direito previsto no já referido artigo 5º, LV da Constituição.

“Art. 12. É garantido ao investigado e ao seu defensor acesso a todo material já produzido na investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento.

Parágrafo único. O acesso compreende consulta ampla, apontamentos e reprodução por fotocópia ou outros meios técnicos compatíveis com a natureza do material.

Art. 13. É direito do investigado ser ouvido pela autoridade competente antes que a investigação criminal seja concluída.

Parágrafo único. A autoridade tomará as medidas necessárias para que seja facultado ao investigado o exercício do direito previsto no caput deste artigo, salvo impossibilidade devidamente justificada.

Art. 14. É facultado ao investigado, por meio de seu advogado ou de outros mandatários com poderes expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas.

Parágrafo único. As entrevistas realizadas na forma do caput deste artigo deverão ser precedidas de esclarecimentos sobre seus objetivos e do consentimento das pessoas ouvidas.”[22]

Vê-se, dessa forma, que de fato a sistemática atual do inquérito policial está apartada da previsão constitucional, tanto é que mudanças substanciais estão sendo propostas. Na exposição de motivos do referido anteprojeto, há a preocupação expressa da comissão em adequar o processo penal brasileiro à ordem constitucional vigente no país, o que parece um reconhecimento de que o processo atualmente vigente não o é.

Considerações finais.

O presente estudo fixou, inicialmente, a premissa de que a previsão contida no artigo 5º, inciso LV, parte final, da Constituição do Brasil– que é complementar à previsão do inciso LIV do mesmo artigo – aplica-se ao investigado em inquérito policial. O argumento foi de que a expressão “acusados em geral” é ampla, sendo a linguagem utilizada de natureza política, e não técnico-jurídico. Por isso, não é adequado opor a tal direito constitucional a diferenciação técnica de estatuto jurídico entre investigado, acusado e réu. Essa previsão constitucional encerra direito fundamental do cidadão frente ao poder estatal.

Posteriormente, analisou-se o conteúdo semântico e normativo dos institutos do contraditório e da ampla defesa. Firmou-se que se tratam de dois princípios jurídicos e, a fim de investigar brevemente o conceito de princípio, ancorou-se nas lições dos juristas brasileiros Paulo Bonavides e Lenio Streck. Em seguida, trouxeram-se definições doutrinárias específicas de ampla defesa e contraditório.

Ao final da primeira parte do estudo, fixou-se que os direitos assegurados aos acusados em geral precisam de garantias efetivas para que sejam concretizados, sob pena de tornarem-se inócuos. Nesse particular, utilizou-se do magistério do filósofo Olavo de Carvalho.

A segunda parte do trabalho destinou-se a investigar o inquérito policial propriamente. Foi trazido o seu conceito e o seu tratamento doutrinário tradicional – notadamente as suas características há muito anunciadas de inquisitivo e não contraditório.

Em seguida, referiram-se quais os instrumentos e mecanismos de que o investigado precisa dispor para concretizar o seu direito ao contraditório e a ampla defesa, com ênfase no direito de ser devidamente informado dos fatos que pesam contra si e no direito de produzir as provas que entender necessárias para assegurar a manutenção do seu estado de inocência.

Por fim, mencionaram-se brevemente algumas novas regras relativas ao inquérito policial que foram propostas pela comissão que elaborou o anteprojeto do Novo Código de Processo Penal do Brasil.