A proporcionalidade do aviso prévio e a revisão dos contratos administrativos

Tatiana Regina Souza Silva Guadalupe – Procuradora Autárquica Municipal e especializações em Gestão Pública Previdenciária e Gestão Pública Municipal.

Resumo: As modificações legislativas consideradas como “fato do príncipe” atestam por vezes reflexos nas relações civis, reflexos quais reste à atenuação do princípio da “pacta sunt servanta” – critérios de fixação contratual ao “rebus sic stantibus” – modificação substancial de circunstâncias. Nesses termos, resta o interesse deste artigo em atestar reflexão de até que ponto a nova Lei que amplia o prazo de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço pode ou não influenciar no equilíbrio das relações contratuais do Poder Público com os particulares.

Palavras chave: Aviso prévio – proporcionalidade – contratos administrativos

Abstract: The legislative changes considered “fact of the prince” attest often reflected in civil relations, which reflected the fading remains of the principle of “pacta sunt servanta” – criteria for determining the contract “rebus sic stantibus” – substantial change of circumstances. In these terms, there is interest in this article demonstrate reflection of how far the new law extends the period of notice proportionate to his length of service may or may not influence the balance of the Government’s contractual relations.

Sumário: I. Introdução. II. A lei e os Contratos Administrativos. III. Conclusão. IV. Bibliografia.

I – Introdução

A Constituição Federal desde 1988 declinou direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço em seu artigo 7º, I, norma essa de eficácia contida, ou seja, dependente de lei para sua efetivação.

Pois bem, passados mais de 20 anos, o legislador infraconstitucional cumpriu a necessidade social, implementando a regulamentação normativa de que trata a CF, regulamentando a Lei 12.506/2011, legislação bastante simples sem grandes particularidades, objeto que, na prática, surgem dúvidas acerca de sua implementação nos contratos de laborais.

Com isso, e, com o objetivo de exemplificar algumas questões acerca de alguns pontos corriqueiros, destaco algumas particularidades:

O estabelecimento de imperatividade e vigência das leis, segundo as disposições gerais especificadas na LINDDIB, à base do artigo 6º, merecem respeito aos direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nesse mesmo sentido, o inciso XXXVI do artigo 5º da CF, proposto que confere o estabelecimento de segurança jurídica as relações civis e evitar abruptas surpresas em relação a titulares de direitos em face de implementação ou com efeitos já materializados, conforme ordenamentos legais vigentes à época da conjugação, bem como a interpretação paralela à base de negócios jurídicos, em caráter de interpretação restritiva, por se tratar de caráter benéfico e de renúncia, nos termos do artigo 114 do Código Civil Brasileiro.

Justifica-se assim, a aplicação de normas espaças a compilação de direitos tendo em vista a conjugação e consideração do direito como um sistema a possibilitar uso suplementar de normas à eficácia de direitos sociais, como por exemplo, já sinalizado pelo TST, quando ao tratar do assunto na Súmula 380 facultou o uso do artigo 132 do Código Civil para contagem de início e término do aviso prévio, com exclusão do dia de começo e de término, respectivamente.

Essa nova Lei estabeleceu ao empregado que tem rescindido o seu contrato de trabalho pelo empregador o direito ao aviso prévio mínimo de 30 dias se detiver contrato até 1 ano na mesma empresa e passado esse período, a soma de 3 dias a cada ano de serviços prestados, até o máximo de 60 dias, totalizando ao final, 90 dias, estabelecido este prazo como limite mesmo que o empregado obtenha com soma, período suplementar. Houve um patamar máximo legal.

Nesses termos, seguido da regra de vigência da lei ao tempo de seu estabelecimento, qual seja na data da comunicação, é de ser atestado efeito pecuniário às regras dessa se o empregado obteve a comunicação de sua dispensa até o advento da Lei – 13/10/2011, não parecendo justo à segurança jurídica conferir extensão de direitos àquele que não teve implementado  direito da regra a que se destina, nesse sentido, caminha o entendimento do TST, acerca de peculiares efeitos, nos termos da Súmula 371.

Assim, o direito somente seria devido às rescisões ocorridas a partir de 13/10/2011. Nesse sentido, a Circular 10-2011 da Secretaria das Relações do Trabalho Coordenação – Geral de Relações do Trabalho quanto à orientação das seções de assistência e homologação de rescisões contratuais de trabalho.

Ressalta-se assim, compreendidos efeitos após a vigência a atração de imperatividade da lei nova, nos termos do artigo 912 da CLT:

“Artigo 912 da CLT – Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação.”

Com efeito, o legislador quando da adoção da respectiva lei, se limitou a tratar da proporcionalidade do tempo de serviço acima descrito, respeitado o patamar civilizatório mínimo que trata o artigo 7º da CF, qual seja, de 30 dias, sem tratar das implicações que esse prazo aos demais direitos e deveres anexos aos contratos de trabalho.

Nesse sentido, o legislador não tratou de algumas situações, quais, a meu ver merecem ser analisadas com base dos critérios acima de segurança e de ponderação justa – sob pena de subverter o interesse do legislador e do comando normativo em especial ao campo de efeitos jurídicos decorrentes das relações triangulares de trabalho, em especial as decorrentes de licitações – Lei 8666-93.

Nesses termos, iluminando a questão destaco a permissão legislativa, desde a década de 60 que já assim permitia para liberação de burocracias e meras formalidades para eficiência dos serviços públicos:

“Artigo – 10 – A execução das atividades da administração federal deverá ser amplamente descentralizada.

Parágrafo 1º – A descentralização será posta em prática em três planos principais:

a) dentro dos quadros da administração federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução;

b) da administração federal para as unidades federadas quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio;

c) da administração federal para a órbita privada, mediante contratos e concessões.”

Em medida de encargos decorrentes das contratações, o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei de licitações estabelece entrave à transferência de responsabilidades comerciais, fiscais e trabalhistas ao Poder Público, instituto legal que recentemente, sofreu interpretação conforme perante a Suprema Corte de Justiça a atestar responsabilização em caso de omissão, ou seja, se não respeitada vigilância de que trata os artigos 58, III, 67 e 70 da mesma Lei.

Nesse sentido, por razões de política judiciária e obediência a decisão decorrente da interpretação conforme – ADC 16, o TST quanto às responsabilidades trabalhistas adequou-se a jurisprudência a esse entendimento, estabelecendo a responsabilização em caso de omissão de fiscalização, temperando essência de valor aos precedentes que findaram na elaboração do verbete sumular 331 do TST, bem como atribuindo o ônus da prova, à Administração.

No entanto, não obstante a importância do tema deixo de destacar demais particularidades dessa questão, ante a problemática centrar-se aos efeitos bilaterais – Estado – Concessionário ou Permissionários e não diretamente ao trabalhador, não obstante o direito objeto de alteração seja a ele dirigido e decorrente da terceirização.

II – A lei e os Contratos Administrativos

Diante da nova alteração legislativa decorrente do elastecimento de prazo do aviso prévio às relações laborais, e, diante das relações triangulares decorrente das licitações e contratos de particulares com a Administração Pública, faz surgir dúvida acerca do efeito dessa alteração aos contratos respectivos, sobretudo, diante de relações periódicas laborais para além do período de 1 ano e conseqüente atribuição para além dos 30 dias de aviso prévio, não para efeito de atribuição de responsabilização do ente público de forma simples, mas para efeito de revisões contratuais.

Nesses termos, passa-se a análise da questão diante da problemática.

Pois bem, a lei relativa ao regime de concessões e permissões de direitos públicos deixa certa a possibilidade de contraprestação de valores em medida de amortização ao mesmo tempo confere ao concessionário e permissionário dos serviços a responsabilidade econômica de riscos decorrentes da contratação, senão vejamos:

“Lei 8987-95 – Artigo 2º – Para os fins do disposto nesta Lei considera-se: 

III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.”

Analisando o dispositivo de forma isolada em relação aos demais dispositivos legais imantados na respectiva Lei e em cotejo com a disposição disciplinada no seio do artigo 71 da Lei de Licitações e Contratos, pode-se concluir pela atribuição de riscos ao contratado, concessionário e permissionário de serviços públicos sem qualquer exceção, e nesse sentido, o fato da lei relativa ao aviso prévio ter sido modificada, elastecendo o prazo e efeitos decorrentes do aviso prévio no decorrer da vigência dos respectivos contratos, já teria ocorrido a transferência do risco, independente da decorrência de atribuição geral estatal.

No entanto, no que trata à política tarifária a mesma lei respectiva supra, confere direito de revisão de contratos decorrentes de atos imprevisíveis e inevitáveis relativos à álea econômica contratual, senão vejamos:

“DA POLÍTICA TARIFÁRIA

Art. 8o (VETADO)

Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.  

§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.”

Nesses termos, resta possível sustentar à base da justeza e equilíbrio das relações civis, a possibilidade de ocorrer à revisão contratual decorrente de terceirização de mão de obra, cujos contratos, possam sofrer efeitos decorrentes da lei que conferiu maior de prazo de aviso prévio, em cujas rescisões se atestem, após a contratação e advento da respectiva Lei, mas, cujos contratos pactuados, com data anterior e àqueles contratos objeto de prorrogação.

Assim, para melhor compreensão permito destacar a disposição do artigo 57 da Lei de Licitações em relação aos contratos de prestação de serviços de forma contínua:

“Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 1o  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.”

Ao compreender que o estabelecimento contratual como um acordo bilateral de bases com efeito a atestar a produção de bens e serviços em medida de especialização com amparo nas ordenações legislativas decorrentes de descentralização – Decreto Lei 200-67 Lei 8666-93 e 8987-95, restam destacar que não obstante a obediência do princípio publicista de continuidade na prestação de serviços – peculiar ao princípio da eficiência, estabelecido no caput do artigo 37 caput da CF, é de se atestar permissão à revisão contratual, ante a presença de “fato príncipe” e teoria da imprevisão decorrente da alteração legal.

Nesse sentido, destaca a doutrina pela delimitação da teoria da imprevisão e fato do príncipe:

“A álea econômica é, por natureza, extraordinária, excludente aos riscos normais administrativos pela natureza do negócio. Os fenômenos da instabilidade econômica ou social (guerras, crises econômicas, desvalorização da moeda) são causas principais do estado de imprevisibilidade, tanto pela importância do impacto de seus efeitos, como pela imprevisibilidade de suas conseqüências.”

“Sobre o fato do príncipe, já tivemos a oportunidade de dizer em estudo a respeito “esse fato oriundo da administração pública não se preordena diretamente ao particular contratado. “Ao contrário, tem cunho de generalidade, embora reflexamente incida sobre o contrato, ocasionando oneração excessiva ao particular independente da vontade deste.” (I)

Quanto ao efeito, essa mesma doutrina estabelece que tanto a teoria da imprevisão quanto ao fato do príncipe, comporta duas hipóteses: a dificuldade do particular de cumprir obrigações com direito a revisão do preço para o restabelecimento de equilíbrio contratual ou se mesmo diante de ajustes, não ser possível o cumprimento, o que implica em alguns casos, a indenização total.

Com efeito, analisando a questão da atribuição decorrente de concessão maior de prazo de aviso prévio aos contratos de trabalho com prazos maiores de um ano – antes limitados em 30 dias de concessão, para efeito da nova legislação, nos termos do artigo 57 da Lei de Licitações – 60 meses – atraindo a possibilidade de rescisão contratual e verificado efeito após o advento da nova lei, restaria a programar período de 42 dias de concessão com base na nova lei, estaríamos a tratar de ato imprevisível – fator de onerosidade do contratado – fato do príncipe.

Por esse pensar, justificar-se-ia medida de proporção e revisão à base da regra geral dos contratos civis, estabelecida nos artigos 478 e 480 do CC, senão vejamos:

“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.”

Nesse sentido, a doutrina especializada no tocante a revisão judicial dos contratos vaticina que a extinção contratual deve ser a última ratio, quando presente hipóteses de revisão em adoção ao princípio da conservação dos contratos que é anexo a função social dos contratos e reconhecida pelo Enunciado 22 do CJF-STJ em reforço a eficácia interna dos contratos e princípio da função social dos contratos reconhecida também em sede de Enunciado n. 360 do mesmo Conselho.

Permeando as especificidades para obtenção de sucesso a revisão contratual, consagra:

“Como ensina Maria Helena Diniz, o órgão judicante deverá, para lhe dar ganho de causa, apurar rigorosamente a ocorrência de requisitos: a) a vigência de um contrato comutativo de execução continuada, b) alteração radical de condições econômicas no momento da execução do contrato, em confronto com o benefício exacerbado para o outro, d) imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificação, pois é necessário que as partes, quando celebraram o contrato, não possam ter previsto esse evento anormal, isto é, que está fora do curso habitual das coisas, pois não se poderá admitir a rebus sic stantibus se o risco advindo for normal ao contrato (Curso…, 2007, p. 164). (II)

Por outro lado, porém, e medida especial de compreensão de valores já previstos o contrato para efeito de contratos não renováveis e de pequeno prazo que não sofreram impacto com o advento da Lei, doutrina especializada estabelece a possibilidade de revisão não para aumento de valores, mas, para a redução, correspondente a amortização, o que também merece ser analisado para equilíbrio das bases contratuais em garantia aos orçamentos públicos:

“Com efeito, atualmente a Instrução Normativa dois de 2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) determina, em seu artigo 19, XVII,     que nas eventuais prorrogações contratuais, os custos não renováveis já pagos ou amortizados no primeiro ano da contratação deverão ser eliminados como condição para a renovação. Nada mais lógico. Se a Administração já pagou à contratada, no primeiro ano de vigência do contrato, valores que será pago a partir da renovação contratual aqueles que já foram quitados”. (III)

Nesse sentido, explica esse expositor, que se o contrato estabelecesse monetariamente o pagamento de aviso prévio de 30 (trinta) dias – para um primeiro ano de contrato em havendo prorrogação eventuais ajustes devem seguir a mesma proporcionalidade, ou seja, se há acréscimo de 3 (três) dias para cada ano, equaliza-se aos seguintes a divisão de 30 3 = 10%.

Por outro lado, porém, o artigo 65, parágrafo 1º da Lei de Licitações declina ser de responsabilidade do contratado a obrigação de aceitar  aumento das condições contratuais ou supressões até 50% do valor inicial do contrato, senão vejamos:

“Artigo 65 – Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados com as devias justificativas, nos seguintes casos:

Parágrafo 1º – O contratado fica obrigado a aceitar, mas mesmas condições contratuais os acréscimos ou supressões que fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.”

Com isso, conclui-se que a leis específicas relativas a prestações de serviços em medida de descentralização administrativa, de forma geral, resguarda proporcionalmente ao Poder Público assunção de riscos menores ao particular, se levado em consideração a peculiaridade de aferir os efetivos gastos e conseqüentes amortizações, bem como a transferência legal ainda que parcial, dos riscos ao contratado, não especificando a causa proveniente da efetiva oneração.

III – Conclusão

Com efeito, com base na hipótese de reflexo econômico nos contratos decorrentes de licitações insta necessário haver a composição das bases orçamentárias decorrentes da contratação diante do “fato príncipe” geral e extraordinário aos contratos decorrentes de terceirização (concessão e permissões públicas) ao equilíbrio contratual, manutenção de serviços em proteção do princípio da eficiência e continuidade dos pactos contratuais bilaterais e triangulares laborais.

No entanto, tendo o contratante assumido o risco contratual e legal não atestado efeito de contrato aleatório, mas com base percentual legal de assunção de riscos, ainda de externos e estatais, torna-se, ao meu entender, possível afastar a revisão contratual desde que mantida base remuneratória para manutenção do sinalágma contratual e não atraído desequíbrio negocial, desde que não justificada à base da genuína contratação – efeito de onerosidade excessiva e desproporcional aos valores objeto de contratação.

Nesses termos, penso restabelecer com essa reflexão medida a implementar justiça de bases e unidade constitucional do valor social do trabalho humano cuja ordem econômica é fundada, aos ditames da justiça social e a principiologia da função social da propriedade, da busca do pleno emprego e da eficiência da Administração, de que tratam os artigos 37, caput e 170 da Constituição Federal, sem que se afaste da impossibilidade de reflexo de atos do poder estatal em especial reflexo aos direitos que visem à melhoria da condição social, cujas bases de solução são solidificadas em lei para atração de eventuais responsabilidades aos contratantes e não ao trabalhador – base da alteridade contida no artigo 2º da CLT.