A proteção integral do menor: Do pátrio poder ao poder familiar e a influência do direito internacional

1. Da doutrina da proteção integral: Do pátrio poder ao poder familiar[1]

A proteção dos menores está intimamente ligada ao que se denomina hoje poder familiar, uma vez que sua evolução histórica refletiu na doutrina da proteção integral. Ora, quando falamos em proteção integral, constatamos a responsabilidade direta dos pais, através do poder familiar, o qual, no decorrer da história, foi sendo modificado, visando, como veremos, abarcar não apenas deveres, como no passado, mas, sim, uma série de direitos dos menores, todos necessários para que a proteção integral possa ser atingida em sua plenitude. Vejamos.

No passado, o que hoje se denomina poder familiar, era chamado de pátrio poder, o qual foi instituto em Roma, época em que, a patria potestas visava tão-somente ao exclusivo interesse do chefe de família. Desta forma, nos tempos remotos, os poderes que se enfeixavam na autoridade do pai, tanto os de ordem pessoal como os de ordem patrimonial, se caracterizavam pela sua larga extensão.

Pelo que se tem notícia sobre o princípio do patria potestas, o mesmo teria sido institucionalizado no Direito romano, de origem imprecisa nas brumas da Alta Antigüidade, e que, nos dizeres de CLOVIS BEVILAQUA[2], “…tomou as feições rígidas e severas, que se tornaram tradicionais entre os romanos, com o patriarcado, influindo, poderosamente, para esse resultado, as crenças religiosas …”.

Desta forma, no âmbito pessoal, dispunha o pai, originariamente, do enérgico jus vitae et necis, que compreendia o direito de expor o filho ou de matá-lo, o de transferi-lo a outrem in causa mancipi e o de entregá-lo como indenização noxae deditio. No terreno patrimonial, o filho, como o escravo, nada possuía de próprio, pois tudo quanto adquiria, pertencia ao pai, princípio que só não era verdadeiro em relação às dívidas, as quais, acaso existentes, eram de responsabilidade exclusiva dos filhos.

Essa situação, todavia, foi se transformando, com o decorrer do tempo, quando os poderes outorgados ao chefe de família foram sendo, gradativamente restringidos, chegando a ponto de, sob o aspecto pessoal, reduzir-se o absolutismo opressivo dos pais a simples direito de correção. Já no tempo de Justiniano, o jus vitae et necis, o direito de expor e o jus noxae dandi não passavam de meras recordações históricas.

A evolução prática do que seria, efetivamente, o pátrio poder continuou, atingindo, modernamente, uma nova roupagem e, até mesmo uma nova denominação, qual seja, o poder familiar, onde o seu caráter egoístico de que se impregnava deixou lugar para o que, atualmente, se tem como conceito, graças à influência do cristianismo, e que, como veremos, é profundamente diverso daquele que se aplicava no passado. Passou, assim, a ser definido, presentemente, como um conjunto de obrigações, cuja base é nitidamente altruística, colocando, desta forma, o desejo alheio – no caso o dos menores – acima do seu próprio.

Outrora, o poder familiar representava uma tirania, a tirania do pai sobre o filho; hoje, é uma servidão do pai para tutelar o filho. Por outras palavras, o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores. Melhor se denominaria “dever familiar”.

Assim, o poder familiar, na atualidade, representa uma série de obrigações dos pais em relação aos cuidados pessoais dos filhos ainda menores, bem como da administração do seu patrimônio. SILVIO RODRIGUES[3], por seu turno, o conceitua como “um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.”

VÁLTER KENJI ISHIDA[4], discorrendo sobre o artigo 21 da Lei Estatutária, apresenta duas definições, a primeira de José Luiz Mônaco da Silva (1994:39), “um feixe de direitos e deveres sob os quais os pais criam, educam e assistem moral e materialmente os filhos menores”, e, a segunda, de Carlos Alberto Bittar Filho (RT 667:80), para quem “Dessarte, concebe-se hoje o pátrio poder – ou poder paternal – como uma missão confiada a ambos os pais para a regência da pessoa e dos bens dos filhos, desde a concepção até a idade adulta. É função exercida no interesse dos filhos; é mais um munus legal do que propriamente poder.”

Esse poder conferido aos genitores, exercido em proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advém de uma necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante sua infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus bens, ou seja, necessita esse menor de uma proteção integral para que possa desenvolver-se adequadamente.

Desta forma, o poder familiar, totalmente transformado pelo desenrolar da história, passou a possuir algumas características, até então totalmente desconhecidas, mas que se tornaram necessárias para o seu efetivo exercício.

Trazemos novamente à baila os ensinamentos do renomado VÁLTER KENJI ISHIDA[5], o qual apresenta as características do pode familiar, na visão de Carlos Alberto Bittar Filho (RT 676/80-81), a saber: “O pátrio poder apresenta características bem marcantes: a) é um munus público, id est, uma espécie de função correspondente a um cargo privado (direito-função ou poder-dever); b) é irrenunciável: dele os pais não podem abrir mão; c) é inalienável: não pode ser transferido pelos pais a outrem, a título gratuito ou oneroso; todavia, os respectivos atributos podem, em casos expressamente contemplados na lei, ser confiados a outra pessoa (verbi gratia, na adoção e na suspensão do poder dos pais); d) é imprescritível: dele não decai o genitor pelo simples fato de deixar de exercê-lo; somente poderá o genitor perdê-lo nos casos previstos em lei; e) é incompatível com a tutela, o que é bem demonstrado pela norma do parágrafo único do art. 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente.”

Com isso, e num primeiro aspecto, temos que o poder familiar se reveste de um munus público, ou seja, de uma espécie de função correspondente a um cargo privado sendo um direito-função e um poder-dever, que estaria numa posição intermediária entre o poder e o direito subjetivo.

A idéia dessa característica é demonstrar a necessidade da participação efetiva do Estado no exercício do poder familiar, ou seja, no oferecimento de condições para que os pais possam, efetivamente, oferecer aos filhos menores todas as condições necessárias para o seu pleno desenvolvimento.

Saliente-se que a idéia é incluir, além dos próprios pais, o poder público no desempenho dessa função tão necessária e importante para o crescimento e desenvolvimento dos menores, tornando-os, assim, co-participantes e co-obrigados dessa função.

Toda essa mudança de visão em relação ao menor, tirando-o de uma verdadeira tirania para uma condição peculiar de proteção integral, foi algo conquistado passo a passo, muitas vezes às duras penas, onde a evolução internacional do direito infanto-juvenil foi de extrema importância, o que estudaremos no próximo tópico.

2. A INFLUÊNCIA DA DOUTRINA no Direito Internacional

A trajetória evolutiva internacional para a doutrina da proteção integral dos menores, seguindo, inclusive, as lições apresentadas por JOSÉ DE FARIAS TAVARES[6], tem início em 1924, com a Liga das Nações, predecessora da Organização das Nações Unidas, através da Declaração de Genebra, onde, pela primeira vez na história, uma entidade internacional posicionava-se expressamente em prol dos direitos dos menores de idade, tomando, assim, uma posição definida ao recomendar aos Estados filiados, cuidados legislativos próprios, destinados a beneficiar especialmente a população infanto-juvenil.

Com essa primeira iniciativa, e visando sempre o equilíbrio ideal entre os diversos segmentos da sociedade frente aos menores, é que uma outra Convenção de Genebra, desta feita de 11 de outubro de 1933, previu o combate ao tráfico de crianças e de mulheres.

O caminho se desenhava com a finalidade de um fortalecimento, mesmo que ainda tímido, desta etnia tão menosprezada pela sociedade como um todo. Foi assim que, em 1948, quando da IX Conferência Internacional de Bogotá, foi elaborada uma Declaração dos Direitos e Deveres do Homem, a qual, mesmo não tratando diretamente sobre direitos das Crianças ou Adolescentes, acabou consignando, em seu artigo XXX, a obrigação de todos em auxiliar, alimentar, educar e amparar os filhos de menor idade, o que representava, em seu bojo, não somente uma enorme proteção, mas, ainda, a necessidade de olhar esse segmento da sociedade – no caso os menores -, de forma diferenciada.

O que víamos, até então, era uma preocupação ainda pequena, esboçada em conferências e declarações, não ligadas diretamente aos menores, mas que já representava grandes passos frente à luta que fatalmente seria travada entre a sociedade e os menores.

Seguindo, assim, essa linha de raciocínio, veio a Declaração Universal dos Direitos Humanos, das Nações Unidas, em Paris, aos 10 de dezembro de 1948, a qual previu, em seu artigo XXV, 2, cuidados especiais a serem dispensados à criança, bem como à maternidade. Importante salientarmos que esse último, mesmo que de forma indireta, redunda em benefício das crianças. Houve, ainda, uma recomendação, no artigo CVI, 1 e 2, para a fixação de uma idade mínima legal para a capacidade núbil, o consentimento dos pais ou responsáveis para o casamento de menores, a livre e consciente manifestação da vontade dos nubentes de quaisquer condições, a liberdade da iniciativa matrimonial aos homens e mulheres com a finalidade de coibir abusos em detrimento da inexperiência, ingenuidade e fragilidade das pessoas em fase de desenvolvimento.

O que presenciávamos era a aplicação da proteção internacional aos menores, mesmo que ainda aos poucos e em documentos esparsos. Nesse diapasão veio a Convenção de Roma, de 04 de novembro de 1950, a qual deliberou que a privação da liberdade de um menor somente seria admitida com a finalidade de educação. Seria mais uma conquista, mesmo que pequena, diante das enormes atrocidades que vinham sendo praticadas contra os menores.

Passo importante seguiu-se com a Convenção para Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio, de 21 de março de 1950, recomendando especial proteção às mulheres e às crianças. Salientamos que referida Convenção fora aprovada, no Brasil, através do Decreto Legislativo nº 6, de 1958, e promulgada pelo Decreto Executivo nº 46.981, de 8 de outubro de 1959.

Podemos dizer que essa aprovação pelo Brasil foi um importante marco rumo ao caminho que já vinha trilhando o Direito Internacional, visando a proteção especial do menor, na tentativa de buscar, também aos poucos, o equilíbrio com os demais segmentos da sociedade.

Internacionalmente as lutas continuavam, sendo, assim realizado, no ano 1952, em Genebra, a Conferência da ONU, dedicada ao amparo à maternidade, estabelecendo a licença-maternidade (art. 3, item 1), a licença pré-natal para tratamento de problemas de gravidez e pausa na jornada de trabalho para amamentação de filho (art. 5, item 1), objetivando a proteção do nascituro e do recém-nascido. Desta Conferência resultou uma Convenção, a qual foi aprovada pelo governo brasileiro através do Decreto Legislativo de nº 20, de 30 de abril de 1965, e promulgada pelo Decreto nº 58.820, de 14 de julho de 1966. Vez mais o direito brasileiro segue trilhando pelos passos do Direito Internacional, na aprovação de mais uma Convenção.

Internacionalmente caminhava-se cada vez mais rápido, nessa tentativa de diminuir as enormes diferenças existentes entre a sociedade e os menores. Neste aspecto foi fundamental, por certo, a Declaração Universal dos Direitos da Criança, adotada pela ONU aos 29 de novembro de 1959, a qual se transformou, sem dúvida, num dos documentos fundamentais da nossa civilização, uma vez que, dentre muitas considerações, estabeleceu que a criança, em decorrência de sua maturidade física e mental, precisa de proteção e cuidados especiais, inclusive proteção legal apropriada antes e depois do nascimento, e que a humanidade deve à criança o melhor de seus esforços. Com isso estabeleceu-se, conforme dizeres de ANTÔNIO CHAVES[7], onze princípios básicos para os menores, verbis:

– Proteção especial para o desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual, 2º;

– Direito à nacionalidade, 3º;

– Benefícios à previdência social, criando-se com saúde, alimentação, recreação e assistência médica, 4º;

– Cuidados especiais à criança incapacitada física, mental e socialmente, 5º;

– Responsabilidade dos pais num ambiente de afeto e segurança moral e material, não sendo apartada da mãe, salvo circunstâncias excepcionais, 6º;

– Educação gratuita e compulsória, 7º;

– Direito de brincar e distrair-se, idem, 2ª alínea;

– Direito de ser a primeira a receber proteção e socorro, 8º;

– Proteção contra qualquer forma de negligência, crueldade e exploração, 9º;

– Proibição de empregá-la antes da idade mínima conveniente, 9º, 2ª alínea;

– Proteção contra atos que possam suscitar discriminação racial, religiosa ou de qualquer outra natureza, 10º.

Muitos foram os documentos que consignaram os esforços da ONU no sentido da efetivação nas legislações nacionais dos Estados a ela filiados da nova doutrina da proteção integral à população infanto-juvenil, produzindo, em conseqüência, a regulamentação do assunto nos instrumentos pertinentes das Agências especializadas, oficiais e organizações não governamentais.

Dentre eles, destacamos o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, onde observamos, em particular, a previsão contida no artigo 10, da mesma data e mesma Resolução, o qual também foi promulgado no Brasil pelo Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992, bem como e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, principalmente as disposições específicas dos artigos 23 e 24, aprovado pela Resolução nº 2.200-A (XXI) da Assembléia Geral da ONU, em 16 de dezembro de 1966, da mesma forma promulgado no Brasil pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992.

Não poderíamos deixar de fora desse rol, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ou Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, a qual foi aprovada pelo Brasil através do Decreto Legislativo nº 27, de 1992, e promulgada pelo Decreto Executivo nº 678, de 1992, o qual, nos termos do seu artigo 4º, exige respeito à vida humana desde o momento da concepção, recomendando, ainda, conforme seu artigo 5º, item 5, tratamento judicial especializado em face da menoridade, declarando, ainda, em seu artigo 19º, que as medidas de proteção a que têm direito as crianças – onde devemos entender, também, os adolescentes -, são deveres da família, da sociedade e do Estado, princípio esse inserido pelo Brasil na sua Constituição de 1988, com os mesmos termos.

Podemos citar, ainda, o que dispõe a Convenção Internacional sobre o Consentimento para o Casamento, Idade Mínima para o Casamento e Registro de Casamento, aprovada pela Assembléia Geral da ONU, de 10 de dezembro de 1962, cuja aprovação no Brasil se deu através do Decreto-Lei nº 659, de 30 de junho de 1969, e promulgação pelo Decreto Executivo nº 66.605, de 20 de maio de 1970. Essa Convenção procurou resguardar a liberdade individual e a integridade física e psicológica das crianças e jovens, abolindo o casamento infantil e prática de esponsais de crianças. Por seu turno, ainda coibiu a prática malsã de casamentos forçados de pessoas incapazes de consentir consciente e livremente, em face da tenra idade, pondo-as a salvo da prática de núpcias predeterminadas por imposição paterna ou injunção política, subjacente nos usos e costumes de alguns povos. 

De grande importância na história internacional dos direitos dos menores foi o ano de 1979, declarado Ano Internacional da Criança, tendo a Comissão de Direitos Humanos da ONU organizado um grupo de trabalho que preparou o texto da Convenção dos Direitos da Criança, subscrita aos 20.11.1989, mais um passo de grande importância para a defesa internacional desses direitos, obrigando, inclusive, os países signatários, a adaptar suas normas à legislação interna, a qual era fundamentada em três princípios básicos inerentes aos menores, quais sejam, (i) a proteção especial como ser em desenvolvimento; (ii) o lugar ideal para o seu desenvolvimento é a família; e, (iii) as nações obrigam-se a constituí-la como prioridade.

Como esse compromisso assumido deveria ser plenamente satisfeito, mesmo que de forma gradual, as Nações Unidas adotaram, em 29 de novembro de 1985, as Regras Mínimas de Beijing, documento esse que, muito embora fosse apenas um acordo moral, sem caráter obrigatório, serviu de base para novas conquistas.

Outra norma de extrema importância para essa caminhada internacional rumo ao equilíbrio entre os menores e os demais integrantes da sociedade, foi a Resolução nº 40/33, de 29 de novembro de 1985, onde a Assembléia Geral das Nações Unidas aprovou as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça Juvenil, as famosas regras de Beijing (Pequim), supra citadas. Posteriormente, mais precisamente em novembro de 1990, foram editadas por aquele órgão da ONU, as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil, conhecidas como Diretrizes de Riad, e as Regras Mínimas das Nações Unidas para Proteção aos Jovens Privados de Liberdade.

Por derradeiro, podemos citar, ainda, face seu grau de relevância frente à história do Direito Internacional da Infância e da Juventude, e que constitui o referencial básico do Direito positivo brasileiro na consagração da doutrina da proteção integral à Criança e ao Adolescente, a Convenção dos Direitos da Criança, aprovada pela Resolução nº 44 da Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, assinada pelo Governo brasileiro em 26 de janeiro de 1990, aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 28, de 14 de setembro de 1990, e promulgada pelo Decreto Executivo nº 99.710, de 21 de novembro de 1990.

Em linhas gerais, esses são alguns dos instrumentos internacionais de grande importância, na luta travada para o reconhecimento dos menores, até então totalmente marginalizados e desprovidos de condições mínimas de convivência, visando a implantação da doutrina da proteção integral.

Interessante notarmos que a problemática da Criança e do Adolescente, no mundo, necessitava de providências urgentes e de medidas, muitas vezes, drásticas, para que esse segmento da sociedade voltasse a ter um lugar de destaque, tão necessário para a sua situação peculiar. Desta forma, as primeiras providências, mesmo que aparentemente tímidas, foram extremamente importantes para que essa luta pudesse ser travada, de igual para igual, não naquele momento, mas, no decorrer da história.

Salientamos, ainda que, gradativamente, os esforços apresentados pelo direito internacional através dos tratados, declarações e convenções, acabaram surtindo efeito, mesmo que de forma tímida, o que resultou na reforma de várias Constituições do mundo contemporâneo, de diversos países, incluindo-se ali direitos e garantias constitucionais à Criança e ao Adolescente. Vejamos alguns exemplos:

“Alemanha (de 1949), arts. 5 (2), 11 (2) e 13 (3); Angola (de 1975 c/emendas), art. 27; Bulgária (de 1971), arts. 39 (2 e 3), 38 (3 e 4), 44, e 47 (4); Cabo Verde (de 1981), art. 39 e 84; Coréia (de 1987), arts. 31 (2), 32 (5), 34 (4); Costa Rica (1949), arts. 18, 51 a 55 e 71; China (de 1982 – República Popular), art. 49; Cuba (de 1976), art. 8 (b) e 39; Dinamarca (de 1953), art. 76; Espanha (de 1978), arts. 20 (4), 39 (4) e 48; Filipinas (de 1986), arts. II – seções 12-13, art. XIII, seção 11, art. XIV, seção 1 (2) e seção 3 (3) e art. XV, seção 3 (2); Hungria (de 1975), arts. 16 e 62 (2); Itália (de 1948, c/emendas), arts. 4º, 123 (A), II, III e XI; Moçambique (de 1978), art. 29; Nicarágua (de 1986), arts. 35, 76, 79 e 84; Polônia (de 1952), arts. 5 (7), 78 (2,2) e 79 (2,4); Paraguai (de 1977), arts. 84, 85, 87, 106, 131; Peru (de 1979), art. 8º, 13, 27. 44; Portugal (de 1976), arts. 27 (3), 60 (2, C), 64 (2), 69, 70; Romênia (de 1965, arts. 18, 23, 24; Suíça (de 1874, c/emendas), arts. 41, 43, 54; Suriname (de 19..), arts. 29, b, 35 (3 e 4), 37; Tcheco e Eslovaca (de 1960, c/emendas), arts. 24 (2 e 26 2,3); Iugoslávia (de 1974, c/emendas), arts. 162, in fine, 165, 168, segunda parte, 190, in fine, 227 e 281 (12); URSS – União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (de 1977), arts. 35 e 42; Uruguai (de 1966), arts. 41, 43 e 54; Venezuela (1973), arts. 74, 75 e 93”[8].

Por certo que o esforço internacional começou a surtir efeito, mesmo porque os resultados começaram a aparecer em diversos países, como vimos, passando, assim, de meros sonhos para pequenas conquistas e, com isso, com maiores chances de equiparação dos menores com os demais entes da sociedade.

No Brasil, como não poderia ser diferente, essa influência internacional que já vinha se despontando através da recepção de alguns tratados e convenções, como já vimos, atinge nossa Carta Magna de 1988, cuja regulamentação se deu com o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, efetivando-se, desta forma, a proteção integral da criança e do adolescente.

Informações Sobre o Autor

Moacyr Pereira Mendes

formado pela Faculdade de Direito de Itu, em 1986. Possui pós-graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil, pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (1998), especialização em Direito Ambiental, pelas Faculdades Metropolitanas Unidas, especialização em Direito da Criança e do Adolescente, pela ESA – Escola Superior da Advocacia e Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, na subárea de Direito Difusos e Coletivos, concluída em dezembro de 2005. É advogado autônomo em Sorocaba e professor universitário pela UNISO – Universidade de Sorocaba – Fundação Dom Aguirre e UNIP Universidade Paulista – Campus Sorocaba