A proteção integral dos menores e o nosso ordenamento jurídico

Com[1] a forte influência internacional, bem como pelas convenções e tratados em que o Brasil passou a ser signatário, tornou-se necessária a adequação do nosso ordenamento jurídico às regras impostas, visando uma maior proteção dos menores. Todavia, nosso legislador, percebendo o grau de importância e discrepância que envolve a Criança e o Adolescente, partiu para uma linha de defesa muito mais arrojada e ampla, posto que constatou a necessidade de atendê-los não somente nessa ou naquela situação específica, mas, ao contrário, em supri-los integralmente, sem o que, pelo fato de serem pessoas ainda em desenvolvimento, continuariam à margem da sociedade.

A Constituição Brasileira de 1988

Com isso, nossa Constituição estabeleceu direitos fundamentais para a Criança e o Adolescente, dando-lhes todas as garantias e prioridades necessárias àqueles que ainda estão em desenvolvimento, determinando, assim, uma proteção plena, o que se pode observar pelo que ficou estabelecido no artigo 227, caput:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Ao analisarmos o texto em questão, percebemos que são, na verdade, direitos fundamentais da Criança e do Adolescente, além de outros, os mesmos direitos de qualquer cidadão, tais como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Ora, nossa Carta Magna procurou ter como fundamento a concepção de que Crianças e Adolescentes são sujeitos de direitos, rompendo, desta forma, “com a idéia de que sejam simples objetos de intervenção no mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento”[2].

Com isso, o que se pretendeu foi, exatamente, possibilitar melhores condições de vida aos mais fracos, no caso, os menores, que vinham sofrendo enormes desigualdades sociais. Estabeleceu-se, assim, direitos sociais, os quais, conforme bem preleciona JOSÉ AFONSO DA SILVA[3], “como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações proporcionais pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam aos direitos de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais.”.

Quando falamos em desigualdades sociais, como se observa no caso concreto entre os menores e o restante da sociedade, temos que caminhar, como de fato caminhou nossa Constituição, pela necessidade de uma proteção especial aos mais fracos, visando dar o efetivo equilíbrio entre todos os envolvidos.

Afinal de contas, essa é a verdadeira forma de aplicação da justiça, tratando os iguais de forma igual e, por sua vez, os desiguais de forma desigual. O que víamos, até então, era um tratamento idêntico para grupos totalmente diversos – menores e o restante da sociedade -, exacerbando, dessa forma, a enorme injustiça que vinha sendo praticada contra as Crianças e os Adolescentes. Para ANTONIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE[4], “Nas relações entre designais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteção. Não busca obter um equilíbrio abstrato entre as partes, mas remediar os efeitos do desequilíbrio e das disparidades. Não se nutre das barganhas da reciprocidade, mas se inspira nas considerações de ordre public em defesa de interesses superiores, da realização da justiça.”.

Interessante salientarmos, quando falamos desses direitos sociais contidos no artigo 227, da nossa Constituição, é que estamos diante de um direito, denominado pela doutrina, como de terceira geração. Para melhor entendermos essa classificação, temos que trazer à baila as outras categorias de direitos, assim fixadas pela doutrina. Diz-se, portanto, (i) direito de primeira geração, todo ordenamento constitucional que garantiu aos indivíduos liberdade pessoal, como proclamava a célebre Declaração da Revolução Francesa: Direitos do Homem e do Cidadão; (ii) de segunda geração, temos os direitos sociais tidos, hoje, como fundamentais, como os de igualdade, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, visando diminuir as desigualdades; (iii) de terceira geração, por sua vez, desdobram-se em direito ao desenvolvimento, direito à paz, direito ao meio ambiente, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito à comunicação; (iv) como direito de quarta geração temos o direito à democracia, à informação e ao pluralismo.[5]

Fica mais fácil entendermos esse critério quando temos em mente que “A menoridade é, pois, um estado excepcional em que o Direito deve dispensar toda proteção ao indivíduo durante as primeiras etapas de seu desenvolvimento”[6].

Ainda sobre o critério de divisão desses direitos, JOSÉ DE FARIAS TAVARES[7], apresenta seus argumentos, para quem “Posicionando o Direito da Infância e da Juventude nas dimensões, ondas ou gerações de direitos considerados ao longo do século de constitucionalismo democrático, o erudito juiz da Infância e da Juventude de Belo Horizonte, Tarcísio José Martins da Costa, em obra muito bem fundamentada (Adoção transnacional, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 33), acolhe a idéia de Armando Acácio Gomes Deandro, ex-juiz de Menores de Lisboa, para quem são direitos de terceira geração os direitos infanto-juvenis, pois derivados da peculiar condição de pessoas em desenvolvimento biopsicossocial. Conclui o brilhante mineiro, harmonizando as idéias do lusitano com as de Norberto Bobbio, que os direitos da Criança e do Adolescente entre nós devem ser mesmo considerados direitos de terceira geração. Em resumo: o Direito da Infância e da Juventude no Brasil está incluído na categoria dos direitos humanos fundamentais, de terceira geração, ou onda, ou dimensão”.

Ora, não podemos nos esquecer que a Criança e o Adolescente são considerados pessoas ainda em desenvolvimento pelo fato de necessitarem de cuidados especiais para a sua formação física, psíquica e mental.

Fisicamente, esses cuidados especiais tornam-se necessários aos mesmos, desde o nascimento, em especial aos de tenra idade, posto que não possuem condições de, por si só, suprirem essa necessidade, dependendo, desta forma, integralmente, da participação dos maiores responsáveis, para que possam se desenvolver adequadamente.

Psíquica e mentalmente os menores, tanto Crianças como Adolescentes, necessitam da participação dos pais, da comunidade, da sociedade e do próprio poder público, para que possam formar seu caráter, o que se dá através do convívio familiar harmonioso, dos estudos adequados, das relações com a comunidade de forma salutar, com a participação efetiva do poder público no auxílio das obrigações decorrentes do poder familiar, fornecendo escolas, saúde, segurança, esportes, lazer, etc.

Por certo que a falha de qualquer um desses cuidados poderá gerar sérios transtornos à formação adequada desse menor, razão pela qual a Constituição se preocupou, sabiamente, em envolver a família, a comunidade, a sociedade e o próprio Estado, como co-responsáveis por essa luta, uma vez que, com o resultado satisfatório, todos serão beneficiados. 

Desta forma, buscou a Constituição uma maior abrangência, visando a proteção do menor em diversos setores, face seu estado peculiar de desenvolvimento, como, por exemplo, na aprendizagem, trabalho e profissionalização, consubstanciadas no artigo 7º, XXXIII, combinado com o art. 227, § 3º, incisos I, II e III; capacidade eleitoral ativa, pelo que dispõe o artigo 14, § 1º, II, c; assistência social, seguridade e educação, com base nos artigos 195, 203, 204, 208, I, IV, e art. 7º XXV; programação de rádio e televisão, com arrimo no artigo 220, § 3º, I e II; proteção como munus público em consonância com o artigo 227, caput; como dever do Estado, frente ao artigo 227, § 1º, I e II, prerrogativas democráticas processuais, conforme artigo 227, IV e V; incentivo à guarda, com base no artigo 227, VI; prevenção contra entorpecentes, artigo 227, VIII; defesa contra abuso sexual, art. 227, § 4º; estímulo à adoção, artigo 227, § 5º; e conquista maior, que se faz equânime às pessoas de todas as idades: isonomia filial, no art. 227, § 6º.[8]

Como já salientamos, a luta para a defesa dos menores foi acirrada e, muitas vozes surgiram apresentando entendimentos conflitantes, mesmo diante do texto constitucional. Discorrendo sobre o tema, WILSON BARREIRA e PAULO ROBERTO GRAVA BRAZIL[9], esclarecem que “Na fase da Constituinte foi a luta entre os defensores da necessidade do contraditório e aqueles que a entendiam absolutamente dispensável. Tamanho foi o embate que somente foi possível, no texto da Constituição da República, a indicação dos seus elementos constitutivos, conforme se verifica na regra do art. 227, § 3º, inc. IV: ‘garantia do pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado’. Mesmo após seu advento ecoaram vozes recalcitrantes, aduzindo em síntese que o contraditório era ‘um princípio incompatível com o Direito do Menor ou o menorismo’ e que o texto da Lei Maior não havia contemplado tal princípio”.

Essa linha de proteção, denominada de doutrina da proteção integral da Criança e do Adolescente, prevista no artigo 227 da Carta Magna, foi devidamente regulamentada através da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, denominada “Estatuto da Criança e do Adolescente”, que será alvo de estudo no próximo tópico. 

O Estatuto da Criança e do Adolescente

Visando a regulamentação do artigo 227 da Constituição Federal, foi apresentado na Câmara dos Deputados com o Projeto nº 1.506/89 pelo Deputado Nelson Aguiar, do Espírito Santo, e no Senado pelo Senador Ronan Tito, de Minas Gerais, com o Projeto nº 193/89, o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por certo que muitas foram as batalhas enfrentadas por aqueles que buscavam, a qualquer custo, defender um setor da sociedade que vinha sendo tão marginalizado pelos demais segmentos. Essa luta, todavia, que resultou na elaboração da proposta do Estatuto da Criança e do Adolescente, foi muito bem elaborada e de forma inovadora, apresentou a Criança e o Adolescente como nunca antes visto, dando-lhes peculiares condições e, desta forma, tornando-os merecedores de uma proteção integral, pela qualidade de pessoas ainda em desenvolvimento.

A proposta apresentada, como é cediço, não partiu da luta de um ou outro indivíduo, mas, ao contrário, resultou da perseverança de diversas pessoas, muitas até mesmo incógnitas, mas que desbravaram fronteiras, romperam barreiras, trabalharam duro, visando a elaboração de um projeto que fosse, realmente, inovador e moderno e que pudesse atingir as expectativas e previsões Constitucionais.

Ao comentar o esforço e luta dos envolvidos nessa árdua batalha, CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA[10] abordou o tema da seguinte forma:

“6 – O Estatuto

O Congresso Nacional trabalhando sobre projeto apresentado e defendido pelo Senador RONAN TITO aprovou o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Evidentemente não cabe neste modesto artigo proceder à sua análise minuciosa e a seu comentário. Limito-me, pois, a algumas considerações superficiais.

De início, assinalo a polêmica que o envolveu. A tendência assistencialista que nele predomina arrepia os que se habituaram a trabalhar com o Código de Menores de orientação repressivista. Não será fácil a substituição. Não será fácil montar todos os mecanismos que o Estatuto criou. Terá no entanto de vingar, através do trabalho de interpretação, que orçará antes pela técnica que a doutrina norte-americana traduz no vocábulo “construction”. O Estatuto é lei. Tem de ser cumprido. Com o tempo desaparecerá o divórcio entre os “menoristas” e os “estatuístas”. E os seus frutos hão de aparecer. Se não vingar no concretismo de sua integralidade, abrirá novas estradas no encaminhamento da infância e da adolescência em uma sociedade mutante. É certo (e todos os que se têm defrontado com o desajuste da infância e da adolescência reconhecem) que a sistemática dominante gerou mais problemas do que soluções.

O preceito constitucional (art. 227) acima transcrito, tem um conteúdo programático. O Estatuto será o primeiro passo desse programa, cuja afirmação principiará por vencer as resistências.”

Realmente o ECA veio para romper grandes obstáculos, mudar conceitos e valores, transformar mentes e visões até então totalmente distorcidas, posto que os menores viviam uma realidade que estava muito aquém de suas necessidades. Já estavam, há tempo, clamando por socorro, lutando, mesmo que de forma tímida, por um melhor lugar na sociedade.

Como bem salientou Caio Mario, as discussões estariam apenas começando e, por certo, as divisões entre o velho sistema e a nova proposta entrariam em conflito, cada qual tentando puxar a corda para o seu lado. Essa, todavia, era uma luta necessária e que foi travada por um grupo de indivíduos dispostos a equilibrar as distorções até então existentes. Durante muito tempo, e de forma gradativa, os menores foram excluídos da sociedade, tornando-se um segmento totalmente marginalizado, situação essa que precisava ser revertida.

Felizmente o Estatuto da Criança e do Adolescente se transformou no grande instrumento de mudança desse quadro, colocando a Criança e o Adolescente em um lugar de destaque e protegido, equilibrando, desta forma, os conflitos existentes.

De forma totalmente inovadora o Estatuto da Criança e do Adolescente passou a tratar a Criança e o Adolescente como detentores de vários direitos até então inexistentes. Isso tornou-se necessário para que o equilíbrio entre estes e os demais segmentos da sociedade fosse uma realidade. Por esta razão é que a lei estatutária estabeleceu em seu artigo 5º, dentre outras coisas, que “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”.

Ora, como vimos anteriormente, a proteção da Criança e do Adolescente tornou-se uma questão preocupante para todos os povos, representando esta nova Lei uma total mudança de filosofia com relação ao menor.

Até então, pelo Código de Menores, a sociedade mantinha contato direto com o que se denominava “menor infrator”, o qual passou a ser sinônimo de criminalidade, criando uma verdadeira repugnância a esse segmento da sociedade. Regra geral ninguém queria ouvir falar em “menor infrator”, fazendo com que os mesmos fossem cada vez mais esquecidos, marginalizados.

Em substituição a essa idéia já consolidada na sociedade, do “menor infrator”, veio o Estatuto da Criança e do Adolescente e instituiu uma nova roupagem, apresentando, em contra-partida, a necessidade de uma proteção integral à Criança e ao Adolescente. Discorrendo sobre o tema, SÍLVIO DE SALVO VENOSA[11], de forma sintética, mas completa, apresenta sua opinião a respeito, para quem “A nova lei representou uma mudança de filosofia com relação ao menor. Desaparece a conceituação do ‘menor infrator’, substituída pela idéia de ‘proteção integral à criança e ao adolescente’, presente em seu art. 1º. Esse diploma, em 267 artigos, regula extensivamente a problemática assistencial social e jurídica do menor, inclusive vários institutos originalmente tratados exclusivamente pelo Código Civil, como a perda e suspensão do pátrio poder, tutela e adoção, que serão aqui examinados.”

Para que a doutrina da proteção integral viesse efetivamente a existir, drásticas mudanças deveriam acontecer no nosso ordenamento jurídico, visando não somente a transformação da sociedade, mas obrigá-la a encarar, de frente esses novos conceitos, os quais foram estabelecidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. WILSON DONIZETI LIBERATI[12], em comentários ao artigo 5º do diploma Estatutário, acrescenta que “O art. 5º do ECA regulamenta a última parte do art. 227 da CF, que visa proteger todas as crianças e adolescentes da negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade, opressão e todos os atentados aos seus direitos, quer por ação ou omissão. Os mandamentos constitucional e estatutário têm sua fonte no 9º Princípio da Declaração dos Direitos da Criança, da ONU: “A criança gozará de proteção contra quaisquer formas de negligência, crueldade e exploração. Não será jamais objeto de tráfico, sobe qualquer forma…”.

Como vimos, o Estatuto da Criança e do Adolescente foi uma verdadeira revolução social, mudando conceitos e valores, colocando, assim, em primeiro plano, àqueles que até então vinham sendo massacrados e desprezados. Essa revolução social apresentada pelo ECA foi brilhantemente apresentada pelo Juiz de Direito na Itália, Paolo Vercelone[13], ao comentar o artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, verbis:

“Trata-se da técnica legislativa usual quando se faz uma revolução, quando se reconhece que uma parte substancial da população tem sido até o momento excluída da sociedade e coloca-se agora em primeiro plano na ordem de prioridades dos fins a que o Estado se propõe. Desta vez não se trata de uma classe social ou de uma etnia, mas de uma categoria de cidadãos identificada a partir da idade. Mas trata-se, contudo, de uma revolução, e o que mais impressiona é o fato de que se trata de uma revolução feita por pessoas estranhas àquela categoria, isto é, os adultos em favor dos imaturos.”

Esse caminho, onde convivem os mais fracos com os mais fortes, teria que seguir, obrigatoriamente, o rumo da proteção daqueles por estes, uma vez que não haveria possibilidade de auto-proteção, pelas condições já citadas. Ao encontro das considerações que tecemos, o mesmo Paolo Vercelone[14], ainda nos comentários apresentados ao artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, assim argumenta, verbis:

“O termo proteção pressupõe um ser humano protegido e um ou mais seres humanos que o protegem, isto é, basicamente, um ser humano que tem necessidade de outro ser humano. Obviamente, este segundo ser humano deve ser mais forte do que o primeiro, pois deve ter capacidade para protegê-lo. Como corolário lógico, a proteção pressupõe uma desigualdade (um é mais forte do que o outro) e uma redução real da liberdade do ser humano protegido: ele deve ater-se às instruções que o protetor lhe dá e é defendido contra terceiros (outros adultos e autoridade pública) pelo protetor.”

“Trata-se de uma situação real baseada em uma condição existencial ineliminável: o filhote humano – e eu falo, aqui, essencialmente, da criança – é incapaz de crescer por si; durante um tempo muito mais longo do que aquele de outras espécies não humanas, ele precisa de adultos que o alimentem, o criem, o eduquem, e estes adultos, inevitavelmente, têm instrumentos de poder, de autoridade, em relação aos pequenos. Isto vale não apenas no que tange à relação entre filhos menores e pais, os primeiros e mais diretos protetores, como, também na relação entre crianças e outros adultos a qualquer título encarregados da proteção.”

Realmente a tarefa apresentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente não seria facilmente cumprida, uma vez que exigiria uma transformação no pensamento, onde “menores” não seriam mais vistos como delinqüentes, mas, sim, como Crianças e Adolescentes, deixariam de ser objetos para serem pessoas em desenvolvimento e carentes de atenção e cuidados especiais.

Essa mudança drástica – mas necessária – imposta pelo Estatuto da Criança e do Adolescente nos idos de 1990, como salientamos, seria de difícil aplicação, posto que a questão em debate envolveria não apenas uma simples mudança de comportamento, em decorrência de uma nova lei, mas, ainda, exigiria uma transformação cultural, o que, como sabemos, não acontece da noite para o dia.

Gradativamente a sociedade começaria a ver os menores não mais como meros infratores, para, assim, ser essa concepção passada aos seus descendentes, visando, no futuro, a transformação daquela idéia de “menor infrator”, que tão forte marcou uma geração, para Criança e Adolescente; deixaria a idéia de menor, como simples objeto, para encará-lo com pessoa em desenvolvimento. Esse caminho, que por certo não seria fácil, já era esperado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e, hoje em dia, já começamos a colher vários frutos desse novo sistema que foi implantado.

Informações Sobre o Autor

Moacyr Pereira Mendes.

formado pela Faculdade de Direito de Itu, em 1986. Possui pós-graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil, pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (1998), especialização em Direito Ambiental, pelas Faculdades Metropolitanas Unidas, especialização em Direito da Criança e do Adolescente, pela ESA – Escola Superior da Advocacia e Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, na subárea de Direito Difusos e Coletivos, concluída em dezembro de 2005. É advogado autônomo em Sorocaba e professor universitário pela UNISO – Universidade de Sorocaba – Fundação Dom Aguirre e UNIP Universidade Paulista – Campus Sorocaba