A Punibilidade da Tentativa a Luz da Teoria Subjetiva

“O legislador não pode transformar o que é ilógico em lógico.” Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli

Resumo: Este trabalho é uma reflexão que pretende relacionar dois institutos jurídicos de direito público, a tentativa e a punibilidade, transplantando o(s) elemento(s) subjetivo(s) do tipo ao(s) fundamento(s) da punibilidade, com o escopo de desvendar qual deve ser a pena atribuída ao crime tentado, tomando como referencial o crime consumado sob a ótica do elemento subjetivo do tipo.

Sumario: Introdução; Crime Tentado e Consumado: Conceito e Diferença; iter criminis; A cogitação; Atos preparatórios e atos de Execução; Fases que importam para tentativa; Elementos da tentativa; O direito de punir do Estado; O direito subjetivo de punir; O direito abstrato de punir; O direito concreto de punir; O elemento subjetivo da culpabilidade; Os fins da pena; Conclusão.

1. Introdução

O fenômeno da subjetivação dos institutos jurídicos data de deste os tempos mais remotos do direito, deste a legislação mosaica e até hoje encontra uma seara fértil para sua aplicação.

A subjetivação do direito penal encontra seu maior expoente em Von Buri, o qual de forma mais efetiva trabalhou o tema, inserindo-o no debate jurídico com mais afinco.

Já a pena é um dos temas mais estudados em todos os ramos das ciências humanas, Michel Focault trata da questão na sua obra vigiar e punir, traçando as mudanças da mesma desde o tempo em que objeto, desta, era o corpo do delinqüente até os tempos atuais, estabelecendo o conceito de panoptismo.

Outrossim, o entendimento quanto à tentativa apresenta alguns problemas, principalmente de ordem pratica, como por exemplo o momento em que esta termina e que começa a consumação do delito, na relação temporal do iter criminis.

Este trabalho tentará contribuir para elucidação de tais questões, relacionando as variáveis com o escopo de testar a hipótese, supra citada, objeto desta pesquisa, sem qualquer pretensão de esgotar o tema.

2. Crime Tentado e Consumado:

Conceito e Diferença

Segundo Mirabete “A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há pratica de atos de execução, mas não chega o sujeito a consumação por circunstâncias independentes de sua vontade”[1] e “Está consumado o crime quando o tipo esta inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal.”[2]

Outrossim, Cezar Roberto Bitencourt define tentativa como “A tentativa é o crime que entrou em execução, mas no seu caminho para a consumação é interrompido por circunstâncias acidentais”[3] e consumado como “Consuma-se o crime quando o tipo esta inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato da lei penal.”[4]

Desses conceitos pode-se extrair que a diferença entre essas duas modalidades de delito se encontra no resultado, conceito que será importante quando tratarmos dos elementos da tentativa, que no crime consumado se realiza completamente, enquanto na tentativa não acontece, como pretendia o agente, por circunstâncias alheias a sua vontade.

3. Iter Criminis

Importa agora saber quando o crime começa a produzir o resultado, ou em que momento exato termina a tentativa e começa a consumação, assim passa-se a estudar o iter criminis.

O iter criminis ou caminho do crime, é o termo utilizado para designar todas as fases do delito deste sua cogitação, no intimo do agente, até o seu exaurimento.

Nesse sentido Magalhães Noronha elenca as fases do iter criminis da seguinte maneira: “O fato delituoso apresenta esquematicamente uma trajetória, um caminho – o iter criminis – que se compõe das seguintes etapas: cogitação, atos preparatórios, atos de execução e consumação.”[5].

3.1 A Cogitação

A fase da cogitação é a primeira fase do processo delitivo, é aquela em que a idéia do delito surge para o agente. O crime existe somente no íntimo do agente e, por isso, em regra não pode, ser punida, como entende Zaffaroni: “As etapas desenvolvidas no intimo do agente não podem ser atingidas pela tipicidade, na conformidade do antigo e elementar principio cogitationis poenan nemo patitur.”[6]

Entretanto existem algumas exceções em que a lei alcança essa fase como, por exemplo, no caso do crime de formação de quadrilha ou bando disciplinado no artigo 288 do Código Penal Brasileiro onde se pune a intenção pela qual os sujeitos se reuniram.

3.2 Atos Preparatórios e Atos de Execução

Os atos preparatórios são aqueles em que, o agente, logo após imaginar o delito, começa a, como o próprio no já diz, preparar os meios necessários à execução, esta é a primeira fase em que o delito sai do campo das idéias e passa a operar no mundo material, ou como diz Magalhães Noronha:

Da fase subjetiva, passa o sujeito ativo ao plano físico ou do mundo externo. De ordinário são atos preparatórios que, primeiro, se pratica. Se homicídio é o que se pretende cometer, toma da arma, dirige-se ao local, etc. Se furto, mune-se dos petrechos necessários, e assim por diante.[7]

Nessa fase costuma-se dizer que o perigo a qual o bem juridicamente tutelado, que o agente pretende ferir, é genérico, e em regra esta fase não é punível. Porem como no caso da cogitação existem exceções que a própria lei faz, como no caso do artigo 291 do Código Penal Brasileiro em que se pune apenas o fato de possuir petrechos para falsificação de moeda.

Já os atos de execução, segundo Sauer, começam quando: “El principio de ejecución se puede determinar según esto como la transacción de un peligro hasta ahora solo general, indeterminado, al estádio de la peligrosidad concreta de un determinado bien de proteccion”[8], ou seja, os atos de execução são aqueles em que o delinqüente começa a ferir o bem juridicamente tutelado, porém ainda não alcança seu propósito totalmente.

A fim de estabelecer o exato momento em que no iter criminis, o agente passa dos atos preparatórios para os executórios, Basileu Garcia dispõe:

“[…] o ato preparatório esta distante da consumação, ao passo que o inicial de execução esta próximo; que o ato preparatório não é perigoso e que o é o de execução; que este é unívoco e aquele é equívoco; que o ato preparatório não participa, ainda, propriamente, da ação delituosa não lhe constitui parte, ao contrário do ato de execução, que invade a esfera do bem jurídico visado”.

Nenhum desses alvitres, porém, satisfaz completamente. Reunidos, concorrem como subsídios para afastar as dúvidas, que, todavia, perduram em muitos casos, tornando-se então aconselhável se prefira a solução mais benigna.”[9]

Existem, ainda, dois critérios para determinar o momento em que terminam os atos preparatórios e começam os executórios: o critério material e o critério formal, que Magalhães Noronha relata da seguinte forma:

O critério material funda-se no perigo corrido pelo bem jurídico tutelado. Se o ato não representar esse perigo, não será de execução.

O critério formal sustenta que o ato executivo deve dirigir-se à realização do tipo, deve ser o inicio da sua realização. Noutras palavras, é mister ser examinado em relação ao tipo legal, tomando-se em consideração, naturalmente, o fim que o sujeito ativo tem em vista. Conseqüentemente, conforme o tipo, o mesmo ato pode ou não ser de execução.

Tal critério tem obtido maior preferência que o anterior; todavia parece-nos que ele o compreende, pois difícil é imaginar ataque ao bem jurídico tutelado pela norma (e portanto punível), sem que se de nas condições impostas pelo tipo. Se na tentativa a tipicidade não se completou, parece-nos inegável que ela é uma fase sua, um trecho ou fração. Ato de execução é, pois, inicio da realização do tipo.

Exigindo a lei o ato de execução, abraçou a teoria objetiva. Não sufragou, como já disse, a teoria subjetiva, para a qual basta a revelação da intenção delituosa, ainda que em atos preparatórios.[10]

Portanto, para Magalhães Noronha, esta nessa determinação a primeira diferença entre a teoria subjetiva e a objetiva em relação a punibilidade.

3.3 Fases que Importam Para Tentativa

“De todos os momentos do iter criminis, só quatro interessam-nos para o estudo da tentativa: a etapa preparatória, a etapa da tentativa, a da consumação e a do exaurimento.”[11]

4. Elementos da Tentativa

Como já foi dito, anteriormente, a diferença do crime na forma tentada e na forma consumada reside no resultado, portanto, precisa-se, agora, definir o que é resultado, para isso Damásio traz luz à questão conceituando resultado da seguinte maneira: “Resultado é a modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário.”[12], nesse sentido somente será considerado resultado o fenômeno que conter dois elementos, um que podemos denominar de objetivo e um de subjetivo, que residem respectivamente na, modificação do mundo exterior e no comportamento humano voluntário.

Onde o primeiro é conseqüência do segundo, portando ainda será necessário que se estabeleça um nexo causal entre os dois elementos.

A modificação no mundo exterior é necessária, pois, como ensina Cezar Roberto Bitencourt, “De regra os atos preparatórios também não são puníveis (…), uma vez que o nosso Código Penal exige o inicio da execução”[13] e o outro elemento, comportamento humano voluntário, é o que mais nos interessa, e que será analisado mais a fundo, pois, na lição de Damásio, “(…) é a vontade do agente que fornece o elemento subjetivo final para a configuração da tentativa.”[14], esse elemento é denominado subjetivo porque reside na vontade do agente.

Mirabete continua dizendo que “O elemento subjetivo da tentativa é o dolo do crime consumado, tanto que o art. 14, II, (do Código Penal Pátrio) é mencionada a vontade do agente.”[15]

Desse modo, se a diferença do crime consumado e do tentado reside no resultado e esse é composto de um elemento objetivo e um subjetivo, passa-se agora analisar qual desses dois elementos não integra o conceito de tentativa.

Para tal verificação é necessário retomar o conceito de tentativa, e nesse momento vamos adotar a definição do Código Penal Brasileiro que dispõe em seu artigo 14 da seguinte forma:

“Código Penal – Art. 14 – Diz-se o crime:

[…]

II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

Assim em relação ao elemento objetivo o crime tentado não ira as produzir modificações desejadas pelo agente no mundo exterior, pois a execução não se realiza na sua plenitude, já em relação ao elemento subjetivo não há diferença entre as duas modalidades, pois na tentativa a vontade do agente é a de consumar o delito, ou seja, o dolo do agente é o do delito consumado, porem não logra êxito na sua pretensão por circunstâncias alheias a sua vontade, portanto o crime consumado somente se difere do tentado quanto ao elemento objetivo do resultado, daí diz Bittencourt, “[…] a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo que não chega a consumar-se.”[16]

Deve-se agora analisar qual desses dois elementos deve prevalecer no juízo axiológico de desvalor da conduta do agente no momento de imputar-lhe a pena, para isso passa-se agora a estudar o jus puniendi.

5. O Direito de Punir do Estado

A lição de Beccaria ensina que:

Cansados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte, fatigados de uma liberdade que a incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para gozar do resto com mais segurança. A soma de todas essas porções de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania na nação; e aquele que foi encarregado pelas leis do depósito das liberdades e do cuidados da administração foi proclamado o soberano do povo. Não bastava, porém, ter formado esse depósito; era preciso protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois tal é a tendência do homem para o despotismo, que ele procura, sem cessar, não só retirar da massa comum sua porção de liberdade, mas ainda usurpar a dos outros.

Eram necessários meios sensíveis e bastante poderosos para comprimir esse espírito despótico, que logo tornou a mergulhar a sociedade no seu antigo caos. Esses meios foram as penas estabelecidas contra os infratores das leis.

[…]

O conjunto de todas essas pequenas porções de liberdade é o fundamento do direito de punir.[17]

Portanto, percebe-se que Beccaria encontra na teoria contratualista a origem do direito de punir do Estado.

Extrai-se, ainda, do fragmento acima, a idéia de que o Estado é originário do depósito das liberdades individuais sacrificadas ao bem comum a fim de oferecer a segurança necessária ao individuo, para que este possa gozar do restante. Assim o Estado penaliza aquele sujeito que fere a ordem jurídica posta.

Essa seria a função genérica da pena, proteger os valores sociais impostos pela ordem jurídica, porém analisaremos os desdobramentos desta finalidade em capítulo posterior o qual trataremos do tema especificamente.

O direito de punir do qual o estado é titular, segundo Frederico Marques se subdivide em três: o direito subjetivo de punir, o direito abstrato de punir e o direito concreto de punir.

5.1 O Direito Subjetivo de Punir

Frederico marques ensina que:

Bilateral a norma jurídica, como bem realçou Del Vecchio, é axiomático que as situações subjetivas dela decorrentes tenham o aspecto de duplicidade, com a existência de relações jurídicas em que o poder, faculdade ou direito, se contrapõe à sujeição, obrigação ou dever. Transplantadas essa  situação de bilateralidade, da Teoria Geral do Direito para a esfera do direito público, surgem os direitos públicos subjetivos, também existentes no Direito Penal. E, assim, o Direito Penal apresenta, ao lado da norma abstrata de agir, a facultas agendi derivada da concretização do preceito penal em relações jurídicas criadas por situações subjetivas em face do direito objetivo.[18]

5.2 O Direito Abstrato de Punir

Frederico marques, ainda, esclarece que:

[…] é inegável que, do simples nascimento da norma penal, cria o direito objetivo, em relação a todos, na regra assim promulgada, a obrigação de determinada conduta, evitando ações e omissões de que possam resultar violação ao imperativo legal. Se o Estado proíbe matar, é evidente que essa proibição traz aos que estão subordinados a essa norma agendi um vinculo e limitação, o que constitui  o substractum de uma obrigação para com o próprio Estado.

A essa obligatio há de corresponder um Direito, porquanto a obrigação jurídica é sempre em favor de alguém. Daí surge o direito abstrato de punir, ou o direito do Estado à observância dos preceitos contidos na norma penal, e de exigir, conseqüentemente, o dever de abstenção da pratica do crime.[19]

5.3 O Direito Concreto de Punir

“Com a prática da ação ou omissão considerada delituosa para a lei penal, o jus puniendi se transforma de abstrato em concreto.”[20]. Doravante percebe-se que o direito abstrato de punir do Estado, o qual é genérico, ao ocorrer o fato delituoso “in concreto”, deriva-se o direito concreto de punir o qual, o qual é especifico, direcionado somente ao agente.

6. O Elemento Subjetivo da Culpabilidade

Para imposição da pena é imprescindível que o injusto seja culpável, portanto é necessário agora definir culpabilidade, que na visão de Basileu Garcia:

A culpabilidade é o nexo subjetivo que liga o delito ao seu autor. Reveste, no direito brasileiro as formas do dolo e da culpa. Este último vocábulo emprega-se em sentido restrito, que é o mais usual, e em sentido amplo, para designar, in genere, a culpabilidade.

Decomposto idealmente o delito nos seus dois elementos – o subjetivo, também chamado psíquico ou interno, e o objetivo, também denominado material ou externo – a culpabilidade integra o primeiro desses, coincide com ele.[21]

Doravante percebe-se que a culpabilidade, que é requisito para a imposição da pena, é constituída puramente do elemento subjetivo.

7. Os Fins da Pena

A imposição da pena ao criminoso, como já foi dito em capitulo anterior, tem a finalidade de proteger a ordem juridicamente imposta, porem não pode se conceber a proteção oferecida pelo Estado somente após já causado o dano ao bem juridicamente tutelado, para que esta proteção seja completa é preciso prevenir possíveis danos futuros, por isso o fim geral da pena se subdivide em dois fins mais específicos, as finalidades retributiva e a social, como afirma José Frederico Marques:

A pena, como atividade retributiva, tem uma dimensão individual: ela atinge a pessoa que mereceu a sanção jurídica em conseqüência do ato ilícito que praticou.

Não se pode esquecer, todavia, que uma dimensão social é também encontrada nessa medida sancionadora. Se é o bem comum que justifica a pena, não se compreende que esta, dentro dos limites éticos de respeito à pessoa humana, não possa ser utilizada como instrumento de prevenção para evitar novos atentados  aos interesses sociais que o Direito reconhece como dignos de tutela mais enérgica.

Há, assim, na pena, de par com o aspecto retributivo, que é sua nota especifica, o caráter de providencia destinada também a amparar a coletividade, salvaguardando-a de futuras [22]violações contra a ordem juridicamente estabelecida.[23]

Dessa forma percebe-se que a pena ao ser imposta ao criminoso deve observar os dois aspectos. O retributivo esta diretamente ligado ao elemento objetivo do tipo, pois esse aspecto visa retribuir, proporcionalmente, ao agente o dano causado objetivamente ao bem juridicamente tutelado, já o aspecto social da pena esta ligado ao elemento subjetivo, pois, visa prevenir novos crimes, readequando o agente a vida social, corrigindo sua personalidade, reeducando-o para o convívio social.  Outrossim, a termômetro da doença que atinge a alma do delinqüente é a sua vontade, é o quão mal este queria causar ao bem jurídico, ou em outras palavras é o dolo.

8. Conclusão

Conforme o acima exposto, percebe-se que o delito nas formas tentada e consumada se diferem quanto ao elemento subjetivo. Elemento este que reside na vontade do agente e consiste no dolo do crime consumado.

A pena tem dois aspectos um retributivo e um social, sendo que o primeiro enxerga o delito pelo prisma da vitimologia, ou seja, a pena deve ser a medida do quão o bem juridicamente tutelado foi vitimado para que a pena retribua o mal causado pelo agente, por este elemento a pena tem caráter vingativo, portanto o quantum de pena que deve ser imposta ao delinqüente deve ser diretamente proporcional a ao quanto este ofendeu, efetivamente, o bem juridicamente tutelado.

Já pelo aspecto social, a pena visa readequar o delinqüente ao convívio social, ou seja, a pena tem caráter ressocializador, portanto o quantum da pena que deve ser imposta ao agente deve ser proporcional ao dano que o agente queria causar potencialmente, e não o efetivamente causado, deve residir na periculosidade do agente.

O legislador pátrio ao dispor no Artigo 14, § único, do Código Penal que na tentativa a pena deve ser a do delito consumado diminuída de um a dois terços, privilegia o critério objetivo e o aspecto retributivo da pena. Doravante tal modelo é ineficaz no tocante ao aspecto social, pois o agente que comete o crime consumado e o que comete o mesmo delito na forma tentada, esta com a alma doente da mesma maneira, portanto não faz jus a pena minorada que a lei penal impõe.

Ademais, se considerar a pena do conatus como sendo a mesma do delito consumado, está abrangeria os dois aspectos, vez que o delito tentado ofende menos o bem juridicamente tutelado que o crime consumado e igualmente no intimo do agente.

Atribuir efeitos jurídicos a ações ou omissões que contenham vícios ou ausência da vontade do agente é contrariar a lógica sistêmica das codificações legais, seja no âmbito do direito privado ou publico.

Sendo que na tentativa o crime que não se consuma por circunstancias alheias à vontade do agente, extrai-se, que a lei ao sancionar com pena diferenciada tal modalidade delituosa, presenteia o agente por uma omissão que não tem nexo causal com a vontade do agente.

Assim sendo, concluísse que a pena para o delito consumado e tentado deve ser a mesma.

Informações Sobre o Autor

Sérgio Antônio Maziteli Júnior

Acadêmico do Curso de Direito do Centro Universitário de Rio Preto, orientando em Iniciação Científica do Prof. Azor Lopes da Silva Júnior.