A reconstrução do conceito de mutação constitucional pelo Supremo Tribunal Federal

Resumo: Será tratado na presente pesquisa acerca de duas decisões emblemáticas julgadas pelo Supremo Tribunal Federal referente à mutação constitucional. Pode-se perceber que há discrepância em ambos no que toca a se tratar ou não de mutação constitucional, já que o fenômeno dito como tal, em tais decisões parece perder a sua essência.

Palavras-chave: Mutação constitucional. Reconstrução. Supremo Tribunal Federal.

Abstract: It will be treated in the present research about two emblematic decisions judged by the Federal Supreme Court regarding the constitutional mutation. It can be noticed that there is discrepancy in both as regards whether or not to treat constitutional mutation, since the phenomenon said as such in such decisions seems to lose its essence.

Keywords: Constitutional mutation. Reconstruction. Federal Supreme Court.

Sumário: Introdução. 1. Conceito de Mutação Constitucional. 2. Casos emblemáticos julgados pelo Supremo Tribunal Federal e análise crítica acerca da “reconstrução” do conceito de mutação constitucional. Considerações Finais.Referências

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa trata sobre o fenômeno de mutação constitucional e de sua importância na seara constitucional brasileira, principalmente no que tange ao avanço democrático e modificações na sociedade após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Porém, o instituto vem sendo reconstruído no que toca ao seu conceito já que está sendo usado como paradigma de interpretação e de solução para grandes casos emblemáticos, principalmente os julgados pelo Supremo Tribunal Federal, guardião da nossa Magna Carta.

Dois grandes casos serão analisados neste trabalho, o primeiro deles refere-se às uniões homoafetivas e o segundo trata do art. 52, X, da Constituição Federal. Ambos os casos foram analisados à luz da ótica da mutação constitucional, acontece que grande parte da doutrina hermenêutica discorda sobre a tese defendida.

1. Conceito de mutação constitucional

Com o processo de redemocratização do Brasil, o ordenamento jurídico pátrio sofreu grandes modificações, principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Fazia-se necessário criar mecanismos que pudessem dar efetividade e aplicabilidade aos direitos fundamentais. O constituinte estabeleceu limites materiais[1] para que a Constituição Federal pudesse ser modificada.

Porém, a sociedade é passível de mudanças e seus anseios não são estáticos. Por essa razão, para evitar um hiato entre a Constituição Federal e as mudanças de comportamento da sociedade, logrou-se a mutação constitucional que não traz alteração na forma substancial do texto constitucional.

Primeiramente, faz-se necessário compreender o poder constituinte. Há uma distinção entre o poder constituinte originário e o poder constituinte derivado (também conhecido por poder constituinte constituído). Conforme Bonavides (2003, p. 146), o poder constituinte originário “faz a Constituição e não se prende a limites formais: é essencialmente político”. Já o poder constituinte derivado “se insere na Constituição, é órgão constitucional, conhece limitações tácitas e expressas, e se define como poder primacialmente jurídico, que tem por objeto a reforma do texto constitucional” (BONAVIDES, 2003, p. 146).

Sendo assim, torna-se possível a alteração formal do texto constitucional através do poder constituinte derivado. Além disso, este poder possui características como: derivado, subordinado e condicionado. Como bem assevera Moraes (2016, p. 88): “É derivado porque retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituição Federal.”

Entretanto, verifica-se que ocasionalmente em razão de uma mudança na perspectiva jurídica assim como devido a uma transformação da realidade, tomando como base a sociedade, a Constituição pode vir a ser transformada de uma forma diferente da prevista pelo poder constituinte derivado. Segundo Mendes e Branco (2012, p. 201), a Constituição se altera “sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto”. A Constituição, pois, deve ser sempre adaptada à realidade social. Nenhum discurso, por si só, consegue dar conta da realidade jurídica construída e ampliada constantemente (SCHIER, 1997, p. 39).

Em relação ao fenômeno exposto no parágrafo anterior, dá-se o nome de mutação constitucional. A nova interpretação da Constituição deve “encontrar apoio no teor das palavras empregadas pelo constituinte e não deve violentar os princípios estruturantes da Lei Maior” (MENDES; BRANCO, 2012, p. 201).

De acordo com Bulos (2015), quem atua na mutação constitucional é o poder constituinte difuso, sendo “chamado de difuso porque não vem formalizado nas Constituições. Mesmo assim, está presente na vida dos ordenamentos jurídicos” (2015, p. 434). Desta forma, incumbe a este poder modificar os preceitos da Constituição informalmente, não contemplando assim revisões ou emendas.

O poder constituinte difuso tem natureza fática, “brotando do fato social, político e econômico. Surge espontaneamente na vida constitucional dos Estados” (BULOS, 2015, p. 434). Ademais, possui como características as seguintes: latência, permanência, informalidade e continuidade, sendo as mesmas características da mutação constitucional.

Sendo assim, a mutação constitucional “é o processo informal de mudança das constituições que atribui novos sentidos aos seus preceitos significados e conteúdos dantes não contemplados” (UADI, 2015, p. 435). É pertinente elucidar que a mutação constitucional pode ocorrer nas Constituições rígidas e flexíveis. Como menciona Uadi (2016, p. 438), “o fenômeno independe do grau de rigidez do texto magno”.

De acordo com Ferraz[2], diferentemente da aplicação dos preceitos constitucionais aos casos concretos, na mutação constitucional tem-se um reconhecimento de repetidos comportamentos unidos por uma aceitação implícita, capaz de lhe atribuir caráter geral e abstrato como se norma fosse (FERRAZ, 1986, p. 152)

Conforme conceitua Bulos (2014): “O fenômeno pelo qual os textos constitucionais são alterados sem revisões ou emendas denomina-se mutação constitucional. Mutação constitucional, portanto, é o processo informal de mudança das constituições que atribui novos sentidos aos seus preceitos significados e conteúdos dantes não contemplados. Vale observar que as mutações constitucionais possuem as mesmas características do poder constituinte difuso, porquanto dele derivam. Logo, são latentes, permanentes, informais e contí­nuas. (2014, p. 435)”

No mesmo sentido Kublisckas (2009, p. 78): “Assim, com fundamento no conceito restrito atualmente aceito em larga escala na doutrina, é possível definir a mutação constitucional como sendo o fenômeno por meio do qual, sem emendas ou revisões (processos formais de mudança da Constituição), são introduzidas, no processo de concretização/aplicação, por meio da interpretação constitucional e/ou da integração pelos costumes, alterações no sentido, significado ou alcance de determinadas normas constitucionais (que tenham o conteúdo minimamente aberto/elástico), desde que estas alterações sejam comportadas pelo programa normativo, ou seja, promovam o desenvolvimento, complementação, esclarecimento etc., das normas constitucionais escritas, mas não violem nem a sua letra e tampouco o seu espírito.”

O conceito de mutação constitucional de acordo com a autora Anna Cândida da Cunha Ferraz (1986, p. 10-11): “[…] Assim, em síntese, a mutação constitucional altera o sentido, o significado e o alcance do texto constitucional sem violar-lhe a letra e o espírito. […] Trata-se, pois, de mudança constitucional que não contraria a Constituição, ou seja, que, indireta ou implicitamente, é acolhida pela Lei Maior. […] . “Em resumo, a mutação constitucional, para que mereça o qualificativo, deve satisfazer, portanto, os requisitos apontados. Em primeiro lugar, importa sempre em alteração do sentido, do significado ou do alcance da norma constitucional. Em segundo lugar, essa mutação não ofende a letra nem o espírito da Constituição: é, pois, constitucional. Finalmente, a alteração da Constituição se processa por modo ou meio diferentes das formas organizadas de poder constituinte instituído ou derivado.”

A mutação constitucional no direito brasileiro foi tratada pela primeira vez por Luiz Pinto Ferreira que a denominava de “mudança material”, conceituando-a como alterações e mudanças no texto constitucional provenientes de usos, costumes e de interpretações judiciais (FERREIRA, 1962, p. 108). Após estudos mais aprofundados sobre o tema, notou-se que a mutação constitucional ocorrerá principalmente em situações que há uma distância entre a realidade social e o que está disposto na Constituição, conforme preceitua Barroso[3]: “[…] é possível dizer que a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto […]”

Essas mudanças são invisíveis já que não alteram a letra do texto constitucional. Assim, graficamente o texto continua o mesmo, há uma transformação da interpretação do conteúdo normativo, a título de exemplo, a Constituição norte-americana. Parte da doutrina denomina a mutação constitucional como poder constituinte difuso, para além do poder constituinte derivado, que tem o condão de trazer elasticidade à Constituição Federal, na medida em que complementa a mesma.

Para Canotilho[4], “a transição constitucional, como o autor denomina o fenômeno da mutação constitucional, é a informal revisão do compromisso político instituído na Constituição sem mudar o texto constitucional; é dizer, muda-se o texto sem mudar o sentido.”

Por fim, cabe salientar ainda que a mutação constitucional é um processo necessário e valioso para a caracterização do Estado Democrático de Direito, já que se torna um processo jurídico que harmoniza a Constituição Federal, seu texto, e a realidade constitucional.

2. Casos emblemáticos julgados pelo Supremo Tribunal Federal e análise crítica acerca da “reconstrução” do conceito de mutação constitucional

O Supremo Tribunal Federal teve alguns casos representativos acerca do tema, já discorrido, mutação constitucional. O primeiro deles se refere a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 132/RJ, proposta pelo Governador do Estado, na qual se pleiteou o reconhecimento jurídico das uniões estáveis que também se aplique as uniões homoafetivas, assim, de acordo com a Constituição Federal de 1988: “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (artigo 226, § 3º).

A questão já é pacificada atribuindo o seu reconhecimento também para fins eleitorais já que a Justiça Eleitoral já considera como cônjuge quem está em estado de casado com pessoa do mesmo sexo para fins de inexigibilidade, de acordo com o artigo 14, § 7º, da Constituição Federal, invocando o princípio da igualdade. Essa problemática no que se refere ao reconhecimento das uniões homoafetivas, de acordo com Canotilho[5], problema mais complicado é o que se levanta quando existe uma radical mudança de sentido das normas constitucionais (exs.: […] admitir que no arts. 226 estão previstos os casamentos entre pessoas do mesmo sexo).

A atividade de interpretar a Constituição é algo extremamente sensível e nesta seara, a ampliação do conceito de família à luz do texto constitucional deve ser analisado com muita cautela. Paulo Bonavides[6] ressalta que: “interpretar a Constituição é muito mais do que fazer-lhe claro o sentido: é sobretudo atualizá-la”. Ademais, grande parte atribui o reconhecimento jurídico aplicável as uniões estáveis extensivo as uniões homoafetivas como um caso de mutação constitucional julgada pela nossa Corte Constitucional.

Quando se analisa a decisão em questão, é bastante perigoso adotar a mutação constitucional como aplicável ao caso já que a Corte Constitucional não pode transbordar os limites formais e materiais que a própria Constituição Federal assevera sobre o assunto, principalmente no que toca ao art. 60 §4º, III, o qual erige a “separação dos Poderes” à dignidade de “cláusula pétrea”, que sequer pode ser alterada por meio de emenda constitucional.

A decisão também não pode ser considerada interpretação extensiva da Constituição Federal, já que como assevera França[7], esta acontece quando a lei abrange mais casos que aqueles que ela taxativamente contemplou, ou seja, a ideia da lei é ampliada para casos que coincidam com casos que o legislador quis exprimir.

Para a hermenêutica, a readaptação do Direito não pode negar a existência da Constituição Federal para que possa haver uma resistência constitucional, nas palavras de Streck[8]: “Se as concepções metafísicas sobre o direito estão sustentadas na atribuição de sentidos in abstracto – e por isso sustentam a possibilidade da existência de múltiplas respostas –, é porque a interpretação ocorre em etapas, cindindo/separando a interpretação da aplicação, como se fossem “mundos distintos”. Ora, é exatamente neste ponto que reside o diferencial entre a hermenêutica e as diversas teorias discursivas. Em outras palavras, é a incindibilidade entre interpretar e aplicar que irá representar a ruptura com o paradigma representacional-metodológico. E é o círculo hermenêutico que vai se constituir em condição de ruptura do esquema sujeito-objeto, nele introduzindo o mundo prático (faticidade), que serve para cimentar essa travessia, até então ficcionada na e pela epistemologia. Definitivamente, não há como isolar a pré-compreensão.”

Nesse sentido, a presente decisão acerca da aplicação das regras jurídicas referente às uniões estáveis nas uniões homoafetivas em que houve uma ampliação do conceito de família trazido pelo texto constitucional, não pode ser considerada uma mutação constitucional já que deve ser respeitado o procedimento formal e material descrito na mesma.

Nessa linha, não se trata de mutação constitucional, segundo Hesse (1992), a situação de contradição entre determinada práxis e o texto constitucional (realidade constitucional versus constituição). O que estaria em discussão não seria a mudança de sentido ou de conteúdo da norma, mas o que uma determinada sociedade entende como prática materialmente constitucional. Tal situação reclamaria a figura da reforma constitucional.

Na reclamação 4.335-5/AC, relatada pelo Ministro Gilmar Mendes, discute-se se o art. 52, X, da CF/88 sofreu mutação constitucional. Gilmar Mendes defende a ocorrência da mutação constitucional e o Ministro Eros Grau, o qual pediu vista, concordou com a tese defendida pelo Ministro Mendes.

O relator Gilmar Mendes afirma que há uma autêntica mutação constitucional “em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição Federal de 1988” (STF, Pleno, Recl. 4.335-5/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado em 22/10/2014, p. 53). Ademais, o relator enfatiza que “a aplicação que o Supremo Tribunal Federal vem conferindo ao disposto no art. 52, X, da CF indica que o referido instituto mereceu uma significativa reinterpretação a partir da Constituição de 1988” (STF, Pleno, Recl. 4.335-5/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado em 22/10/2014, p. 53).

Segundo o relator, esta nova interpretação do art. 52, X, da CF/88 toma como base que: “parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. (STF, Pleno, Recl. 4.335-5/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado em 22/10/2014, p. 55) (grifo do autor)”

Assim, o relator compreende que cabe ao Senado Federal a publicação no Diário do Congresso, tendo “simples efeito de publicidade”. E, por esta razão, “a não-publicação, pelo Senado Federal, de Resolução que, nos termos do art. 52, X da Constituição, suspenderia a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF, não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia jurídica” (STF, Pleno, Recl. 4.335-5/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado em 22/10/2014, p. 56).

O Min. Eros Grau, no voto-vista, reflete sobre a mutação constitucional considerando que: “a mutação constitucional não se dá simplesmente pelo fato de um intérprete extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por um outro intérprete. Isso se verifica diuturnamente, a cada instante, em razão de ser, a interpretação, uma prudência. Na mutação constitucional há mais. Nela não apenas a norma é outra, mas o próprio enunciado normativo é alterado. O exemplo que no caso se colhe é extremamente rico. Aqui passamos em verdade de um texto [compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal] a outro texto [compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo]. (STF, Pleno, Recl. 4.335-5/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado em 22/10/2014, p. 72) (grifo do autor)”.

Ao refletir sobre mutação constitucional, o ministro conclui que o relator avaliou adequadamente ao afirmar que houve mutação constitucional no art. 52, X, da CF/88. O Min. Eros Grau ressalta expressamente que o relator: “não está singelamente conferindo determinada interpretação ao texto do inciso X do artigo 52 da Constituição. Não extrai uma norma diretamente desse texto […] Aqui nem mesmo poderemos indagar da eventual subversão, ou não subversão, do texto. O que o eminente Relator afirma é mutação, não apenas uma certa interpretação do texto do inciso X do artigo 52 da Constituição. (STF, Pleno, Recl. 4.335-5/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado em 22/10/2014, p. 73) (grifo do autor)”

Considerações Finais

Entretanto, a mutação constitucional não ocorre pelo desejo dos membros do Poder Judiciário, caso contrário o fenômeno da mutação constitucional perderia a sua essência, ressaltando que as mutações “brotam do fluir da vida – algo muito maior e mais forte do que podemos imaginar” (UADI, 2015, p. 232). O juiz pode alegar mutação constitucional, mas isso não quer dizer que, de fato, haverá a mutação.

Sendo assim, “qualquer mutação planejada, arquitetada, programada, não é mutação. O fenômeno só pode ser percebido de modo natural e espontâneo, quando comparamos o entendimento atribuído às cláusulas constitucionais em momentos afastados no tempo” (UADI, 2015, p. 232). Insta salientar que o fenômeno da mutação não prevê a mudança das palavras do texto constitucional e nem acréscimos ao que está escrito. Por esta razão, a afirmação do Min. Eros Grau, transcrita acima, de que na mutação o próprio texto é substituído por outro, não condiz com o conceito de mutação, desvirtuando assim do seu sentido.

De acordo com Uadi (2015, p. 233), “o que aconteceu com o art. 52, X, da Constituição Federal de 1988 foi a sua inadequabilidade em face das transformações do fato social cambiante, acarretando-lhe desuso, e não mutação constitucional”. Portanto, o artigo supracitado não foi atingido pelo fenômeno da mutação constitucional, podendo ser interpretado que o art. 52, X, da CF/88 está enfrentando um processo de desuso, mas não uma autêntica mutação constitucional.