A (re)existência jurídica da população LGBTQIA+ no contexto brasileiro

Bárbara Luiza Ribeiro Rodrigues[1]

Resumo: O presente trabalho busca compreender a situação da população LGBTQIA+ (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, queers, intersexuais, assexuais e outros) no Brasil, quanto ao preconceito e à discriminação que enfrenta, aos avanços sociais obtidos e aos direitos que possui. Para tanto, foram abordados aspectos históricos, sociais e culturais, trazendo diferentes visões ao longo do tempo até se chegar no contexto atual em que vive. Levou-se em consideração que a sociedade é marcada por mudanças, o que gerou a evolução do ordenamento jurídico em muitos campos, especialmente com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Ela prevê princípios e direitos fundamentais baseados na dignidade da pessoa humana. Deles e também dos tratados internacionais de direitos humanos decorrem os inegáveis direitos da população LGBTQIA+. Porém, minorias sociais sofrem com a homofobia, a violência e a falta de leis que lhes assegurem respostas às suas demandas.

Palavras-chave: População LGBTQIA+. Discriminação. Direitos fundamentais.

 

Abstract: The present work seeks to understand the situation of the LGBTQIA+ population (lesbians, gays, bisexuals, transsexuals, queers, intersex, asexuals and others) in Brazil, regarding the prejudice and discrimination they face, the social advances obtained and the rights they have. In order to do so, historical, social and cultural aspects were addressed, bringing different views over time until reaching the current context in which they live. It was taken into account that society is marked by changes, which generated the evolution of the legal system in many fields, especially with the enactment of the Federal Constitution of 1988. It provides for fundamental principles and rights based on the dignity of the human person. From them and also from international human rights treaties stem the undeniable rights of the LGBTQIA+ population. However, social minorities suffer from homophobia, violence and the lack of laws that guarantee them answers to their demands.

Keywords: LGBTQIA+ population. Discrimination. Fundamental rights.

 

Sumário: Introdução. 1 A construção histórica do complexo conceito “LGBTQIA+”. 1.1 Aspectos Históricos, Culturais e Sociais da população LGBTQIA+. 2 Os Princípios de Yogyakarta e o direito à sexualidade. Considerações Finais. Referências.

 

Introdução

A população LGBTQIA+ é uma minoria social que enfrenta o preconceito, a discriminação e a intolerância manifestados pela sociedade civil e pelo Estado. Por romper com o padrão heteronormativo e ir de encontro a um moralismo majoritário, lida com reações adversas e com a exclusão, baseadas em visões fundamentalistas de mundo. Inclusive dentro das próprias famílias, que, não raro, ao invés de desempenharem seu papel de núcleo de realização pessoal e de afetividade, oferecem reprovação e repressão.

O ordenamento jurídico brasileiro se fundamenta na dignidade da pessoa humana. Na Constituição Federal de 1988, consagram-se valores plurais, elencam-se princípios e direitos fundamentais dos quais decorrem amplos deveres do Estado e da sociedade, voltados ao reconhecimento, à garantia de direitos, ao respeito, à necessidade de proteção e de se corrigirem muitas e infundadas situações de discriminação.

Entretanto, o Estado acaba por inviabilizar tais direitos, na medida em que não os regulamenta ou deixa de combater a homofobia. Diante dessa situação vivenciada pela população LGBTQIA+, com descompassos entre direitos constitucionais e a realidade fática, e da necessidade de combate à homofobia e à violência, propôs-se o presente trabalho, objetivando analisar esse complexo cenário.

A execução deste se deu através de pesquisa bibliográfica, a partir de livros, artigos científicos disponibilizados na internet e sites jurídicos, em estudo exploratório do tema.

Inicialmente, conceitua-se termos, como população LGBTQIA+, orientação sexual, identidade de gênero, homofobia e homoafetividade. Em seguida, adentra-se na abordagem de aspectos históricos, sociais e culturais relativos a essa população. Para tanto, expõe os contextos em que a mesma vivia na Antiguidade e na Idade Média, na Idade Moderna, no início da Contemporânea e em meados do século XX, até chegar ao Brasil do final do século XX e ao atual. Assim, trata-se da aceitação ou reprovação das diferentes expressões de orientação sexual e identidade de gênero em culturas diversas, das visões religiosa e médica, da discriminação, das mudanças sociais, do crescimento da visibilidade, deixando evidente, em um primeiro momento, o quadro de conquistas empreendidas e de problemas enfrentados pelas pessoas LGBTQIA+.

Na sequência, ocupa-se dos direitos da população em foco, de como estes estão situados no ordenamento jurídico brasileiro e na realidade fática.

 

1 A construção histórica do complexo conceito “LGBTQIA+”

Compreende-se a orientação sexual como uma referência à “capacidade de cada pessoa de ter uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas” (PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA, 2006). Assim, comumente, sabe-se que, de acordo com um ou outro tipo de orientação sexual, há pessoas heterossexuais, homossexuais, bissexuais e assexuais (estas caracterizadas pela indiferença à prática sexual).

Já a identidade de gênero é entendida como:

 

“a profundamente sentida experiência interna e individual do gênero de cada pessoa, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo o senso pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive vestimenta, modo de falar e maneirismos”. (PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA, 2006).

 

A orientação homossexual, a homossexualidade, do grego homo (igual/semelhante) e do latim sexus (sexo), denota o interesse por indivíduos do mesmo sexo para estabelecer relações afetivas e sexuais.

Emprega-se este termo e não “homossexualismo”, uma vez que o sufixo “ismo” se liga à ideia de doença e desde 1990 a homossexualidade não se encontra no rol de patologias da Classificação Internacional de Doenças (CID) da Organização Mundial de Saúde (OMS). Ser homossexual não é uma opção, e sim uma orientação. Pode-se dizer que a opção se encontra apenas em expressar ou não a própria orientação sexual perante terceiros; “assumir-se” ou se esconder. Opção que envolve uma série de fatores sociais e, muitas vezes, não traduz exatamente a vontade de quem a faz.

Sobre os conceitos de sexo e gênero, reforça-se que:

 

“A medicina admite ser o sexo uma conjugação de elementos que deve manter harmonia entre si, sendo eles o elemento biológico, o elemento psicológico e o elemento comportamental do indivíduo. Logo, para o diagnóstico completo e exato da sexualidade, importante atentar ao seu aspecto plurivetorial: o sexo biológico, o sexo psíquico e o sexo civil.

O que faz um ser humano ser homem ou mulher é seu gênero – não sua anatomia física.

[…] Dessa maneira, gênero é o resultado da interação sócio-psíquica-biológica. Refere-se à identidade social atribuída aos papéis, responsabilidades, características e comportamentos. Pode variar de um contexto para outro e ao longo do tempo” (OPPERMANN; ZENEVICH, 2014, p. 588).

 

Assim, o termo mais adequado para se referir a cirurgias de “mudança de sexo”, de acordo com a literatura médica e científica, é “cirurgia de adequação genital”, porque é uma cirurgia para, somente esteticamente, adaptar o corpo ao gênero. O Conselho Federal de Medicina (CFM) define o “transexualismo”, na Res. 1.955, de 12 de agosto de 2010, como:

 

“1. Desconforto com o sexo anatômico natural; 2. Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3. Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; 4. Ausência de outros transtornos mentais.” Em 2015, com a publicação do CID 11 […], o conceito sofrerá alterações e nova topografia dentro desta listagem” (VIEIRA, 2014, p. 542).

 

Logo, homossexualidade e transexualidade não se confundem. A pessoa transexual pode apresentar qualquer dos tipos de orientação sexual; seus sentimentos podem ou não ser dirigidos ao sexo oposto – vale dizer, pode ou não ser homossexual. Os homossexuais e os transexuais têm em comum o fato de constituírem uma minoria sexual, um grupo social vulnerável que rompe com o padrão heteronormativo de orientação sexual e de identidade de gênero coincidente com o sexo biológico e que, por isso, sofre preconceito, discriminação e intolerância, materializados em atos de violência moral ou física, ou velados, e na limitação de direitos. Quanto à homofobia, é a expressão genérica usada para abranger também lesbofobia, bissexualfobia e transfobia. É o ódio, a aversão, o medo irracional ou a repulsa à população LGBTQIA+, historicamente perseguida e marginalizada.

 

1.1 Aspectos Históricos, Culturais e Sociais da população LGBTQIA+

O que se pretende, neste subtópico, é apresentar uma contextualização histórica, cultural e social sobre a população LGBTQIA+, lançar o olhar sobre a trajetória desse grupo que sempre existiu, sob diferentes traços, na história das sociedades humanas. Ressalve-se que:

 

“[…] resulta em grave erro assumir a concepção contemporânea de homossexualidade para, por exemplo, buscar compreender as práticas afetivas e erótico-sexuais entre os gregos do período clássico (cerca do século V a.C.). Sobre essa tentadora associação, diz Foucault (1988:167): “A nossa noção de homossexualidade é bem pouco adequada para recobrir uma experiência, formas de valorização e um sistema de recortes tão diferentes do nosso” (GUIMARÃES, 2014, p. 724).

 

A homossexualidade encontra-se em registros históricos das primeiras civilizações.

 

“Na Babilônia existia a prostituição homossexual masculina. E na China, durante a dinastia Zhou, o casamento era um fato social que não precisava estar vinculado ao amor. Este, por sua vez, poderia ser vivenciado fora do casamento, inclusive entre pessoas do mesmo sexo. Geralmente, isso ocorria entre homens de classes sociais distintas. O da classe superior assumia postura ativa no relacionamento e o da classe inferior, postura passiva. Não há relatos de relacionamentos homossexuais entre mulheres naquela época” (MAIA, 2012, p. 11).

 

Já entre os indianos, antes do cristianismo, a homossexualidade e a transexualidade eram consideradas naturais, uma vez que existiam deuses bissexuais, hermafroditas, travestidos e outros que mudavam de sexo. Visto como forma de se obter prazer e poder, o sexo não estava ligado apenas à procriação.

Na Antiguidade, destaca-se a prática homossexual na Grécia e em Roma. Na Grécia, chamava-se pederastia, dava-se entre um homem mais velho e um mais jovem e simbolizava a iniciação deste último na vida adulta e política. Era significativo, no relacionamento homossexual, o valor que se atribuía à discussão entre atividade e passividade.

 

“[…] Essa discussão não se limitava ao aspecto sexual […]. O seu valor estendia-se ao campo das atitudes morais. Ser ativo, em resumo, significava “ser dono de si, não respondendo ao desejo de maneira desenfreada, como o faziam as mulheres, já então associadas à passividade” (GUIMARÃES, 2014, p. 726).

 

Não eram duas escolhas excludentes as de manter relações homossexuais e heterossexuais.

 

“Tomando como ponto de partida o seu apurado senso estético, em que a beleza (masculina) desempenha um papel fundamental, poderíamos dizer que essa mesma beleza agiria decisivamente para despertar o desejo masculino.

Para os gregos, ensina Foucault, a natureza do desejo que liga um homem a uma mulher sob a forma sexual, “como um cão à sua fêmea”, não deveria se confundir com o amor, este uma exclusividade entre homens. Ao mesmo tempo, uma mulher “sábia e casta” não deveria experimentar amor por seu marido, tampouco aceitar ser amada por ele. Assim, conclui-se que “amor verdadeiro” era apenas aquele vivido por homens, porque implícita necessariamente uma amizade que é indissociável da virtude” (GUIMARÃES, 2014, p. 726).

 

Da cultura grega vem a história de Safo, poetisa da ilha de Lesbos, local onde viveriam suas seguidoras. Estas teriam adotado práticas homossexuais, vivendo segregadas dos homens. Daqui se originou o termo lesbianismo.

Entre os romanos, a homossexualidade era chamada de sodomia e diferenciava-se da prática grega. Enquanto os gregos cortejavam meninos livres e tentavam convencê-los de sua honra, os homens romanos só podiam se relacionar com jovens escravos, estando a sexualidade ligada à dominação. Destarte, em Roma não se reprovava a homossexualidade,

 

“[…] somente impunham algumas regras, como a que impedia o senhor de ser o passivo numa relação com o seu escravo. A prática sexual era, desde que respeitadas as regras impostas pelas várias culturas, frequente e adotada inclusive pelos Césares, sendo livre a prática para aqueles que gostassem” (RESENDE, 2012, p. 13).

 

A partir do governo de Justiniano, em 533 a.C., houve mudanças no tratamento social dado à homossexualidade, que de aceita passou a ser punida com fogueira e castração. Não seria ela um ato aceito por Deus. Oportuno frisar que, hodiernamente, os termos “pederastia” e “sodomia” estão em desuso e carregam conotações negativas.

Na Europa da Idade Média, por outro lado, período de predomínio da crença religiosa e do poderio católico, a prática homossexual se disseminava principalmente no interior de abadias e organizações militares. Houve grande perseguição por parte da Igreja Católica através da Santa Inquisição. Era considerado pecaminoso e abominável o que destoasse da ideia de que o sexo deveria ser utilizado unicamente para fins reprodutivos. A partir do século XIII, a Igreja Católica valia-se da confissão, um dispositivo que aumentava o controle sobre os atos e omissões dos cidadãos.

 

“Acabava-se naquele instante qualquer resquício, mesmo que mínimo, de privacidade e intimidade de que poderia alguém se considerar titular. Para Foucault (1985: 59), no Ocidente, o homem tornava-se, assim, um “animal confidente”: “Na confissão, aquele que escuta não será simplesmente o dono do perdão, o juiz que condena ou isenta; será o dono da verdade. Sua função é hermenêutica […] (1985: 66)

[…] começavam ali os projetos que dariam início a uma verdadeira caça às bruxas nos tempos que se seguiram. O que parecia ser alvo de objeção não era a relação homoerótica em sim […], mas o fato de que um homem fosse capaz de abdicar de seus privilégios como homem, e da sua “honra de cidadão”, para se comportar da maneira “passiva e inferior”, própria das mulheres, para obter prazer. Essa […] reprimenda popular variava, é claro, em função da “menor ou maior compreensão e tolerância das diversas culturas europeias diante do homoerotismo e, ainda, da posição social dos praticantes da sodomia.” (GUIMARÃES, 2014, p. 728).

 

O aparato punitivo incluía as conhecidas crueldades do período: morte por fogueira, enforcamento, afogamento. Eram três os códigos que regiam a sexualidade: “o direito canônico, a pastoral cristã e a lei civil. […] fixavam, cada qual à sua maneira, a divisória entre o lícito e o ilícito.” (RESENDE, 2012, p. 13).

Por certo, a ideia de que o gay ou o transexual estaria incorrendo em pecado devido à sua condição ou prática sexual continua muito disseminada no Brasil, historicamente influenciado por crenças judaico-cristãs.

No Brasil, o primeiro código penal foram as Ordenações Manuelinas, que estavam em vigor em Portugal quando do descobrimento. São, porém as Ordenações Filipinas que alcançam maior importância, pela sua aplicação por mais de 200 anos. Em 1830, foi sancionado o novo código criminal, que assimilou o que havia de mais avançado à época na legislação criminal, inspirado nos Códigos Napoleônico e Napolitano. Eliminou-se a figura jurídica da sodomia, pois os iluministas consideravam uma atrocidade puni-la com a morte, abrindo-se lugar para surgirem os crimes “por ofensa à moral e aos bons costumes”, quando praticados em público.

 

“Se a primeira impressão é que uma porta do “armário” se abrira, isso se daria exatamente para que todos aqueles envolvidos na sua prática pudessem ali adentrar e serem trancafiados e não, ao contrário, sair. Crimes morais […] forneciam o instrumental apropriado para a chantagem e a extorsão […]. Com o advento da república, já em 1890, um novo código penal entrava em vigor. Dessa vez, aquela figura jurídica do Código Criminal anterior era substituída por outras, igualmente vagas: “crimes contra a segurança da honra e da honestidade da família”, ou “ultraje público ao pudor” (GUIMARÃES, 2014, p. 728).

 

O travestismo continuou a ser tipificado como contravenção penal, e os relacionamentos homossexuais, criminalizados até 1821, passaram a ser considerados, a partir do final do século XIX, com a chancela do discurso oficial e sob influências exógenas, como doença. Continuou havendo indignação moral e condenação ética. Assim, na Idade Contemporânea, continuou-se a “esconder” a homossexualidade, face à reprovação social.

Em meados do século XX, houve crescimento da aceitação social, em razão dos movimentos culturais e das inovações da psicanálise de Freud.

Devem ser mencionadas as contribuições de Sigmund Freud, em 1935, e Alfred Kinsey, em 1948. Sobre o pensamento de Freud, explica Resende:

 

“[…] apesar de ver a homossexualidade como um estágio não evoluído da heterossexualidade, adotou uma postura de tolerância e defesa dos sujeitos homossexuais, ao ver nesse comportamento uma certa imaturidade do desenvolvimento sexual, e que não deveria nem ser motivo de vergonha para a pessoa, nem de intolerância por parte da família e sociedade” (RESENDE, 2012, p. 15).

 

Já o relatório Kinsey, que foi extraído de uma pesquisa empírica realizada nos Estados Unidos, é um verdadeiro marco para a discussão do tema, pois trouxe relevantes questionamentos a uma sociedade que considerava a homossexualidade como doença. Interessante destacar que:

 

“A classificação da homossexualidade como doença serviu em um dado momento para proteger os homossexuais da tirania estatal e religiosa que via no comportamento homossexual um pecado, um crime. Assim, passaram os “criminosos” a ser tratados como “doentes”, o que lhes garantiu uma proteção, mas por seu reverso lhes impingiu o estigma preservado até hoje, da imagem de sujeitos doentes ou anormais a merecerem discriminação” (RESENDE, 2012, p. 15).

 

A homossexualidade não se encontra no rol de doenças da OMS desde 1990. Antes disso, em 1973, ela deixou de ser considerada como distúrbio mental pela Associação Americana de Psiquiatria. Atualmente, a Medicina e a Psicologia consideram os homossexuais como indivíduos “saudáveis” (em detrimento do conceito de “doente”), sendo a homossexualidade uma variação legítima da expressão sexual humana. A despatologização decorreu dos movimentos de liberação americano do final da década de 60 e 70, os quais mudaram a conceituação da homossexualidade, contestaram as atitudes negativas da sociedade relativas a ela, questionaram estereótipos e pré-conceitos sobre os sentimentos e as ações dos homossexuais.

No Brasil, em 1980, foi fundada a primeira associação em defesa dos direitos humanos dos homossexuais, o Grupo Gay da Bahia, registrado como sociedade civil sem fins lucrativos em 1983. Entre seus principais objetivos estão o combate à homofobia e à discriminação, bem como a prevenção do HIV e da AIDS.

Na década de 90, a população LGBTQIA+ brasileira continuava em situação de elevada invisibilidade institucional e vulnerabilidade social:

 

“[…] Dessa forma, não se dando sua morte física, sua sobrevivência se caracterizava por uma precariedade extrema, uma espécie de “morte social” […]. Excetuando alguns poucos bolsões no sul e no sudeste do país, a pobreza desses segmentos era generalizada. No plano coletivo, constatava-se também a sua inexpressiva participação política, baixos padrões sanitários e educacionais, além de uma insuficiente capacitação profissional. No plano individual, muitas vezes, diferentes estigmas se sobrepunham: raça, classe social, origem, condição física, identidade e expressão de gênero” (GUIMARÃES, 2014, p. 709).

 

Iniciava-se, porém, um avanço do movimento homossexual na ordem interna, em consonância com o que se via em outras partes do mundo. Na Europa, estavam acontecendo avanços nos planos político e jurídico. Na França, em 1997, foi regulamentada a parceria civil ou Pacto de Solidariedade Civil, que reconhecia direitos e deveres na organização da vida comum do casal homossexual. Nos Países Baixos, em 2001, regulamentou-se o direito ao casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (que se difere do casamento enquanto sacramento religioso).

Desde a década de 1990, verificou-se um aumento da visibilidade da população LGBTQIA+, que hoje vive em evidência. A sociedade passa por claras mudanças. Paradas do orgulho LGBT ocorrem anualmente por todo o país. A da cidade de São Paulo iniciou-se em 1997. Na Avenida Paulista, reúne, conforme os organizadores, milhões de participantes – ou milhares, de acordo com estimativas da Polícia Militar. Ainda que o número seja controverso, é a maior parada gay do mundo. Constantemente, são retratados personagens LGBTQIA+s em telenovelas. Continua havendo estereotipação, porém os mesmos têm ganhado mais complexidade nas narrativas. Esses programas geram grande repercussão e o fato de serem criados tantos personagens reflete um maior interesse da população pelo tema, mais amadurecimento ao lidar com ele e a maior liberdade conquistada pelo grupo em foco.

Para além das telenovelas, na mídia, preconceito, identidade de gênero e orientação sexual são pautas com espaço de discussão e, assim, podem ser quebrados tabus. Palavras como “homofobia” e “transexualidade” se popularizam.

Nesse contexto de visibilidade, há o reconhecimento de direitos pelo Poder Judiciário, com vasta jurisprudência a decidir conflitos decorrentes de desamparo histórico. Houve um avanço dos tribunais, conferindo representação estatal mais sintonizada com a luta dos movimentos sociais. Casais homossexuais podem exercer o direito à adoção. Outro avanço foi o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares e, portanto, inseridas no âmbito do Direito de Família, que se consolidou com o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 05 de junho de 2011. Em 14 de maio de 2013, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou a Resolução n. 175/2013, que possibilita a celebração do casamento civil e a conversão da união estável em casamento, para casais homoafetivos, nos cartórios.

Nesse sentido, deve-se conceituar o termo “homoafetividade”, visualizando-se seu contexto de criação:

 

“[…] utilizado para identificar o vínculo de afeto e solidariedade entre os pares ou parceiros do mesmo sexo […] foi empregado pela vez primeira na obra “União homossexual, o preconceito e a justiça”, da autoria da jurista Maria Berenice Dias

[…] Ayres Britto destaca que não foi somente a comunidade dos juristas, defensora dos direitos subjetivos de natureza homoafetiva, que popularizou o novo substantivo, porque sua utilização corriqueira foi atualmente incorporada aos dicionários da língua portuguesa.

A jurista […] justificou a criação do novo substantivo […]: “Há palavras que carregam o estigma do preconceito. Assim, o afeto a pessoa do mesmo sexo chamava-se ‘homossexualismo’. Reconhecida a inconveniência do sufixo “ismo‟, que está ligado à doença, passou-se a falar em “homossexualidade‟, que sinaliza um determinado jeito de ser. Tal mudança, no entanto, não foi suficiente para por fim ao repúdio social ao amor entre iguais” (GUINOSA, 2012, p. 02).

 

No Congresso Nacional, há Projetos de Lei que buscam assegurar direitos, como o Projeto de Lei nº 5.002/2003, que possibilita às pessoas trans a correção de dados registrais dos documentos pessoais, dentre eles o sexo, o prenome e a imagem. Há ocupantes de cargos políticos que defendem as demandas das pessoas LGBTQIA+s, como os deputados federais Jean Wyllys (PSOL-RJ) e Érika Kokay (PT-DF).

Para os transexuais, desde 1997, é autorizada pelo CFM a cirurgia de adequação genital no Brasil. O Sistema Único de Saúde recebeu autorização em agosto de 2008, data a partir da qual passou a poder realizar essa cirurgia, bastando que possua equipe de profissionais habilitados.

 

“A Res. CFM 1.955/2010, em vigor, autoriza cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia e/ou procedimentos complementares sobre gônodas e caracteres sexuais secundários. Também permite, a título experimental, a realização de cirurgia do tipo neofaloplastia.

[…] a seleção dos pacientes para cirurgia […] obedecerá à avaliação de equipe multidisciplinar formada por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto. Deverão ser cumpridos os seguintes critérios: (1) Diagnóstico médico de transgenitalismo; (2) Maior de 21; (3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia” (VIEIRA, 2014, p. 544).

 

Claramente, a despeito dos avanços sociais, a população LGBTQIA+ continua enfrentando preconceito, discriminação e intolerância. Impende proceder a diferenciações:

 

“O preconceito, segundo Campanha (2004, p. 15) ‘[…] pode ser um conceito antecipado e sem fundamento ou ainda uma opinião formada sem ponderação. […] Dallari (1996/1997) afirma que o preconceito, que tem como raízes a ignorância, a educação domesticadora, a intolerância, o egoísmo e o medo, acarreta a perda de respeito pela pessoa humana e introduz a desigualdade e a injustiça.

[…] A discriminação corresponde à materialização de ações arbitrárias, cuja gênese repousa no preconceito […] (Rios, 2007, p. 37-38). […] qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício, em pé de igualdade, de direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos econômicos, social, cultural ou em qualquer campo da vida pública.

[…] A intolerância, segundo Gallassi (2011, p. 212): “[…] consiste no ódio que se manifesta por determinadas pessoas (ou grupos) através da violência contra o indivíduo ou grupo de indivíduos, por não aceitar sua forma de agir, de vestir, de se comportar, ou seja, sua forma de ser, de expressar seus sentimentos, de pensar, de desenvolver seu estilo de vida e defender suas convicções” (SILVA JÚNIOR, 2014, p. 79).

 

Frequentemente praticados sob o disfarce da “liberdade religiosa” ou da “liberdade de expressão”, estão a intolerância religiosa e o discurso de ódio. O Estado brasileiro é laico ou leigo, portanto está separado de qualquer religião. Ele protege constitucionalmente, todavia, a liberdade religiosa, composta pela liberdade de crença e pela liberdade de culto. Põe-se, assim, a seguinte questão:

 

“[…] poderia alguém, com base num dogma de fé (por exemplo, a suposta naturalidade da heteroafetividade, e, em contrapartida, a antinaturalidade da homoafetividade), promover discurso de ódio contra as minorias sexuais?

Na medida em que se constitui um direito fundamental, a liberdade religiosa não é absoluta, mas encontra limites no próprio texto constitucional. Desta feita, a intolerância religiosa praticada contra pessoas LGBT vai de encontro ao direito à igualdade e à não discriminação, bem como ao direito à liberdade individual, que contém o direito de o indivíduo se autodeterminar.

[…] Nesta senda, Lopes (2011, p. 39), afirma que: “A convicção religiosa alheia não pode, portanto, privar de direitos um grupo social que não se recusa a cumprir os deveres gerais de cidadania. Além de serem livres para crer, os cidadãos brasileiros são livres para não serem privados de direitos por grupos religiosos terem feito leis fundamentadas em suas convicções religiosas. Dizer, portanto, que não se estendem a certos grupos (como gays e lésbicas) direitos que existem para outros pela ‘índole religiosa’ da maioria ou pelo ‘direito natural’ de caráter revelado ou pseudocientífico (e se não é científico é uma crença, uma questão de consciência) é contrariar diretamente o direito constitucional” (SILVA JÚNIOR, 2014, p. 83).

 

O discurso de ódio ofende, menospreza, viola direitos de terceiros, incita à discriminação e, portanto, deve ser combatido em um Estado Democrático de Direito. Crescem bancadas religiosas no Congresso Nacional e se disseminam igrejas fundamentalistas. A intolerância religiosa é uma das principais motivações da violência homofóbica, a qual pode ser física, atingindo a integridade corporal e muitas vezes levando à morte, ou moral, a forma mais corriqueira, que se dá através dos crimes contra a honra.

Evidentemente, a homofobia traz prejuízos para toda a sociedade, não apenas para o homossexual. Aceitar que a homofobia continue ocorrendo é viver em uma nação que tolera o descumprimento de direitos fundamentais.

 

2 Os Princípios de Yogyakarta e o direito à sexualidade

Os Princípios de Yogyakarta foram elaborados por especialistas em legislação internacional, na cidade indonésia homônima, e lançados em março de 2007, em Genebra (Suíça). O lançamento ocorreu em paralelo à abertura da 4ª Sessão do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, em um contexto de amadurecimento da defesa dos direitos humanos.

Os Princípios de Yogyakarta não são uma carta de reivindicação de direitos, mas, isto sim, são a reafirmação de conceitos consagrados e compartilhados pela sociedade internacional. São uma compilação de definições de direitos humanos consagrados em tratados, convenções e resoluções internacionais, aplicados em situações de discriminação e violência contra pessoas ou coletividades em razão de orientação sexual ou identidade de gênero.

Fundamentam-se no dever de efetiva aplicação dos princípios gerais da legislação internacional de direitos humanos:

 

“Salienta Corrêa (2009:12): se um dos objetivos estratégicos dos PY é “tornar explícitas as obrigações dos Estados em termos de implementação de normas gerais por eles aceitas e ratificadas”, então não mais “precisamos produzir definições específicas para coibir violações e proteger os direitos humanos dessas pessoas ou grupos”. Não obstante, determinadas características de que se revestem os PY representam um diferencial significativo em relação às demais propostas desenvolvidas pelo movimento dos direitos das pessoas LGBT. Por não terem força coercitiva – já que não se trata de um “documento estatal” negociado -, os conteúdos dos PY permanecem abertos à deliberação democrática: podem e devem ser modificados, retraduzidos e reinterpretados desde que a orientação geral do texto não seja comprometida” (GUIMARÃES, 2014, p. 714).

 

Entre os avanços trazidos pelos Princípios de Yogyakarta, citam-se: reconhecem que a construção binária “homem-mulher” está determinada por questões culturais e históricas; afirmam a diversidade de gêneros humanos existentes em todo o mundo; expandem o entendimento de temáticas de orientação sexual e identidade de gênero, que não podem ser associadas apenas a movimentos LGBTQIA+, e sim a situações nas quais a violação de direitos humanos se dá independentemente da orientação sexual ou da identidade de gênero da pessoa (GUIMARÃES, 2014, p. 714).

Os vinte e nove princípios elencados no documento são os seguintes:

 

“1) direito ao gozo universal dos direitos humanos;

2) direito à igualdade e à não-discriminação;         

3) direito ao reconhecimento perante a lei;

4) direito à vida;

5) direito à segurança pessoal;

6) direito à privacidade;

7) direito de não sofrer privação arbitrária da liberdade;

8) direito a julgamento justo;

9) direito a tratamento humano durante a detenção;

10) direito de não sofrer tortura e tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante;

11) direito à proteção contra todas as formas de exploração, venda e tráfico de seres humanos;

12) direito ao trabalho;

13) direito à seguridade social e a outras medidas de proteção social;

14) direito a um padrão de vida adequado;

15) direito à habitação adequada;

16) direito à educação;

17) direito ao padrão mais alto alcançável de saúde;

18) proteção contra abusos médicos;

19) direito à liberdade de opinião e expressão;

20) direito à liberdade de reunião e associação pacíficas;

21) direito à liberdade de pensamento, consciência e religião;

22) direito à liberdade de ir e vir;

23) direito de buscar asilo;

24) direito de constituir família;

25) direito de participar da vida pública;

26) direito de participar da vida cultural;

27) direito de promover os direitos humanos;

28) direito a recursos jurídicos e medidas corretivas eficazes;

29) responsabilização”. (PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA, 2006).

 

É notável a abrangência desses princípios, pois dispõem sobre um grande feixe de direitos humanos, aplicáveis às mais diversas situações da vida. Reiteradamente, eles afirmam a própria aplicabilidade à população LGBTQIA+. Os Princípios de Yogyakarta foram republicados em 2008 pela Secretaria de Estado de Direitos Humanos, subordinada à Presidência da República, na Conferência Nacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais daquele ano.

Entretanto, os Princípios de Yogyakarta não são efetivamente aplicados no Brasil, em mais um caso de distância entre o dever do Estado e a realidade fática, apesar de a sexualidade ser parte integrante da condição humana, um direito fundamental que acompanha o indivíduo desde o nascimento, inalienável e imprescritível.

Nesse sentido, compreende-se a liberdade sexual e a liberdade à livre orientação sexual, de forma que não é possível realizar-se como ser humano se não estiver assegurado o respeito ao exercício desse direito. Pensando-se nas dimensões de direitos fundamentais, o direito à sexualidade inclui-se nas três.

 

“[…] é imperioso reconhecer que a sexualidade é um direito de primeira geração. A liberdade compreende o direito à liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitário, independentemente da tendência sexual. Trata-se, assim, de uma liberdade individual, um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza. E, como todos os direitos do primeiro grupo, é um direito inalienável e imprescritível.

[…] Também não se pode deixar de considerar a livre orientação sexual como um direito de segunda geração, que consagra o direito à igualdade. A discriminação e o preconceito de que são alvo os homossexuais dão origem a uma categoria social digna de proteção. A hipossuficiência não deve ser identificada somente pelo viés econômico. […] A hipossuficiência social que decorre da homofobia se dá por preconceito e discriminação e gera, por reflexo, a hipossuficiência social e jurídica. A deficiência de normatização jurídica relega à margem do Direito certas categorias sociais, mesmo quando fruam de condição econômica suficiente.

[…] O direito à sexualidade avança para ser inserido como um direito de terceira geração, que compreende os direitos decorrentes da natureza humana, tomados não individualmente, mas genericamente, solidariamente. A realização integral da humanidade abrange todos os aspectos necessários à preservação da dignidade da pessoa humana e inclui o direito do ser humano de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. É um direito de todos e de cada um, a ser garantido a cada indivíduo por todos os indivíduos. É um direito de solidariedade, sem o qual a condição humana não se realiza” (DIAS, 2011, p. 12).

 

O direito à sexualidade garante o exercício da liberdade sexual de acordo com a vontade e a personalidade de cada um. Vale dizer, dois homossexuais têm liberdade para se expressar de formas diferentes em sociedade:

 

“No âmbito das relações privadas, observamos muitas vezes, no mesmo espaço de tempo, a existência de dois seres em posições quase inconciliáveis: o enrustido homossexual fin-de-siècle – quase proustiano no seu zelo e atenção em face de uma moral vitoriana – e o sujeito político sexual do início do século XXI, que – mais do que não reprimir – ostenta, de maneira audaz, sua sexualidade e identidade heterodiscordantes no espaço público. Reféns da resistência institucional – que é refratária à contrariedade da norma “sexo-gênero” –, ambas as figuras sobrevivem em estado de permanente conflito entre si, seja por conta de sua postura física, política e social, seja através da autopercepção quanto à sua dignidade e das expectativas quanto ao que considera como realização e felicidade pessoal” (GUIMARÃES, 2014, p. 723).

 

A sexualidade diz respeito aos aspectos existenciais do indivíduo, de forma que a homossexualidade é reconhecida como uma de suas legítimas expressões; é mais uma expressão dos afetos e desejos humanos. O exercício da sexualidade, um direito personalíssimo, e também os seus efeitos jurídicos nas ordens privada e social, exigem respeito e tutela. Ligados à sexualidade, outros direitos expressos constitucionalmente e de caráter fundamental, o direito à saúde, à vida privada, à identidade, à imagem e à intimidade devem estar assegurados.

Sabe-se que a sexualidade é um fator estruturante da identidade da pessoa. As ciências médicas e psicológicas esclarecem que a sua repressão é fonte de neuroses e falta de saúde, compreendida esta como bem-estar biopsicofísico.

 

Considerações Finais

Apesar de ainda constituir uma minoria social, que, muitas vezes, além da discriminação pela orientação sexual ou pela identidade de gênero, carrega outros estigmas sobrepostos (de raça, classe social, condição física), está em maior evidência. Cada vez mais é disseminada a compreensão, há mais de vinte anos afirmada pela Medicina, de que os homossexuais são indivíduos “saudáveis” (em detrimento do conceito de “doente”), sendo a homossexualidade uma variação legítima da expressão sexual humana. Também em direção a melhores compreensões caminha a temática da transexualidade.

Não podem ser ignorados, todavia, os muitos aspectos negativos da realidade dessa população. Ainda há muito preconceito, em todas as classes sociais; desde cedo, crianças sofrem com a prática do bullying, e os que o cometem reproduzem xingamentos que quase sempre aprenderam com adultos, homofóbicos. A intolerância religiosa e o discurso de ódio se disfarçam, escondem-se sob bandeiras de “liberdade religiosa” e “liberdade de expressão” e ganham muitos seguidores. A violência moral e a física são enormes. Aceita-se socialmente que se façam “brincadeiras” sobre os homossexuais até mesmo em ambientes de trabalho. Frequentemente, trata-se de ofensa à honra e à dignidade.

Recordista mundial em número de assassinatos de transexuais, no Brasil a homofobia mata todos os dias. Ainda assim há um despreparo da polícia e dos delegados para lidar com esses crimes de ódio. Buscam, sempre que possível, não os classificar como de motivação homofóbica. Aceitar que a homofobia continue ocorrendo é viver em uma nação que tolera o descumprimento de direitos fundamentais.

As pessoas LGBTQIA+s, porém, cumprem seus deveres gerais de cidadania. Dotados de dignidade, merecem a mesma consideração e reconhecimento pelo Estado e pela sociedade. O exercício da sexualidade, um direito personalíssimo, e também os seus efeitos jurídicos nas ordens privada e social, exigem respeito e tutela. Possuem o direito de ditar o destino da própria existência e de receberem condições existenciais mínimas para uma vida saudável. Vivem em uma sociedade plural regulada pela Constituição Cidadã de 1988. Esta elenca, dentre outros, o princípio da igualdade, que não permite a discriminação dessa população – ato que não se justifica, pois o preconceito e a intolerância não possuem fundamentação lógico-racional. Não podem ser tolerados discursos machistas, homofóbicos, excludentes, violentos.

Nesse descompasso entre direitos e realidade fática, o Poder Judiciário, nos últimos anos, foi responsável por avanços rumo à diminuição da discriminação sofrida por lésbicas, gays, bissexuais, transexuais e intersexuais. As conquistas advindas do trabalho dos juízes, ao conferirem representação estatal mais sintonizada com a luta dos movimentos sociais, significam ganho de qualidade de vida para inúmeras pessoas, que se veem menos excluídas e mais respeitadas. Logo, progrediu a sociedade em geral e o Direito se tornou mais atualizado.  Passaram a ser reconhecidos aos homossexuais e às uniões homoafetivas direitos de cunho existencial, e não mais apenas patrimoniais: de família; sucessórios; previdenciários; tributários; de utilização de técnicas de reprodução humana assistida. Reconheceu-se que a natureza do vínculo afetivo não as diferencia das uniões heterossexuais.

Há muito a ser feito e corrigido. Devem atuar juntos o Estado e a sociedade. Não discriminar a população LGBTQIA+ passa, necessariamente, pela necessidade de se incluírem, nas escolas do país inteiro, estudos sobre a sexualidade condizentes com o espírito da Constituição e com os direitos humanos. Políticas públicas devem ser pensadas e implementadas, visando o bem de todos, e não com base em concepções preconceituosas e restritivas. Enfim, direitos precisam entrar, mas, principalmente, sair do papel, sem qualquer censura homofóbica.

 

Referências

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[1] Graduada em Direito pela Universidade Federal de Goiás (2011); Mestra em Direito (2014) e Doutoranda em Direito (2022-) pela mesma instituição. Professora efetiva do curso de graduação em Direito da Universidade Estadual de Goiás, campus Sudeste – sede Morrinhos/GO, e da Faculdade Metropolitana de Anápolis. Contato: baluiza@hotmail.com