A reforma trabalhista analisada sob a ótica da teoria da ponderação, de Robert Alexy: estudos específicos sobre o grupo econômico

Resumo: A Reforma Trabalhista trouxe uma nova linha de Direitos que destoam do passado, agora mais focados na preservação da segurança jurídica das relações de trabalho para os empregadores. Para analisar esta nova vertente dogmática, escolheu-se um tema da Reforma que foi a questão do Grupo Econômico, e, com isso, se colocou à contraprova da Teoria da Ponderação de Robert Alexy, para checar se esta nova legislação está passível de contestação ou não frente aos princípios jurídicos que regem a matéria.

Palavras-Chave: Reforma Trabalhista; Alexy; Grupo Econômico.

Abstract: The Reform of the labor laws has brought a new line of Rights that disrupt the past, now more focused on preserving the legal security of labor relations for employers. In order to analyze this new dogmatic aspect, a theme of the Reformation was chosen that was the question of the Economic Group, and, with that, it was put to the control of the Theory of the Weighting of Robert Alexy, to check if this new legislation is possible of contestation or Not in accordance with the legal principles that governate the subject.

Key-Words: Reform Labor Law; Alexy; Economic Group.

Sumário: I. Introdução. II. Choque de princípios. III.  Dos princípios envolvidos no grupo econômico. IV.  Da regra da ponderação. Conclusão. Referências.

I – INTRODUÇÃO

A Reforma Trabalhista chegou, e com ela muita discussão sobre os prejuízos que os trabalhadores terão. Todavia, discussões científicas são necessárias para averiguar se a rota tomada pelo legislador ordinário é a mais consentânea com os ditames e princípios trabalhistas hodiernos.

Para abalizar esta pesquisa será utilizada a doutrina de Robert Alexy, muito citado pelos tribunais superiores de todo o mundo, inclusive pela nossa Suprema Corte.

Há necessidade de fazer um recorte na imensidão de artigos celetistas que foram alterados, para escolher um que represente a mudança nos rumos que o Direito do Trabalho irá subscrever, doravante.

Para tanto, elegeu-se a questão do grupo econômico, insculpido logo no lumiar da CLT, mais especificadamente nos §§ 2º e 3º do artigo 2º, cuja redação era a seguinte, antes da Lei 13.467/17:

“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”

Agora, alterou-se a redação dos § 2º e incluíram um novo parágrafo, o 3º, que assim determinam:

§2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. 

§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (NR) 

Com efeito, descobre-se que a linha de raciocínio da Reforma Trabalhista é colocar uma armadura na empresa, ou, como se diz atualmente, blindar o estabelecimento para que haja segurança jurídica nas relações de trabalho. Agora então, o trabalhador deverá procurar receber seus haveres – em regra – diretamente com o empregador, e, em um segundo momento – seus sócios – sendo estes responsáveis apenas com o patrimônio alocado na empregadora, e não com seus bens vinculados em outras empresas estranhas ao “grupo econômico”.

A linha de raciocínio anterior à Reforma Trabalhista era de que o sócio seria o elo de ligação entre várias empresas que tivessem ligação com esta pessoa, para fins de formação de um grupo econômico, com o objetivo de fazer com que o reclamante/empregado – em ação judicial trabalhista – pudesse receber seus haveres sem maiores problemas.

No entanto, com a Reforma Trabalhista, não poderá mais o magistrado trabalhista aceitar pedido do reclamante para penhorar bens de uma outra empresa, que chamaremos de “X”, só porque o sócio daquela em que o mesmo trabalhava tem participação também nesta empresa “X”.

Haverá o trabalhador que demonstrar – como está redigido no § 3º, do artigo 2º, que prove ser “necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”.

Esta, em síntese, a novidade legislativa, da qual faremos uma análise principiológica, logo abaixo.

II – CHOQUE DE PRINCÍPIOS

O jurista ROBERT ALEXY, no livro “Conceito e validade do direito” (2009), faz uma doutrina que se opõe ao positivismo jurídico. O positivismo como se sabe possui um grande defensor, Hans Kelsen, que assentou que a norma jurídica, para ser válida, necessita verificar a dinamicidade de sua formação, ou seja, se existe uma norma superior que lhe dá sustentação. Não se importava – Kelsen – com o conteúdo da norma.

O mundo já presenciou dramas humanitários por conta desta forma de interpretar o Direito, como o Holocausto ocorrido na 2ª Grande Guerra, e não podemos mais interpretar o Direito de forma “pura”, mas sim, misturada com regras morais.

Alexy caminha nesta seara, pois defendia a existência de uma conexão entre a moral e o Direito. Como prova desta afirmação, ele citava que muitas decisões judiciais utilizam de princípios, o que denota uma trama entre o Direito e moral.

Importante, neste momento, apontar que Alexy diferenciava princípios das regras escritas. As regras escritas, para ele, são mandamentos de definição (ou normas) que “em caso de satisfação de determinados pressupostos, ordenam, proíbem ou permitem algo de forma definitiva” (2009, p. 85). No entanto, os princípios – também denominados por Alexy como mandamentos de otimização, serão também consideradas normas, mas que poderão entrar em conflitos com outros princípios.

Quem estuda a Teoria Geral do Direito sabe que as normas podem ter lacunas, ou uma linguagem falha e até contrariar uma outra regra jurídica. Por conta disso, surgem os princípios para colmatar estas situações, como autorizado pelo art. 4º da LINDB.

Uma das características da Jurisdição é estar diante de um caso concreto, mas quando o caso é difícil (hard case)[1] para solucionar, Alexy esclarece que devemos encontrar, ab initio, quais princípios estão presentes neste conflito.

Assim, encontrados e escolhidos os princípios, deveremos utilizar a “lei de ponderação” criada pelo autor, para ficar com um daqueles mandamentos de otimização.

Antes, porém, de saber como aplicar a regra da ponderação, soa importante entendermos como Alexy compreende a ideia da “moral” nos seus escritos. Uma vez que há uma defesa de que entre a moral e o direito existe uma relação de complementariedade. Para ele, a moral serve – no campo judicial – para corrigir o direito. Por conta de casos de evidente injustiça, Alexy esclarece que o discurso jurídico – por vezes – é insuficiente para solucionar problemas pontuais e difíceis, encaixando-se aqui uma correção pela via do discurso moral.

Esta relação de complementariedade entre o direito e a moral pode ser explicada por três teses de Alexy, a seguir elencadas, na forma descrita por OLIVEIRA (2012, 59):

1) Incorporação: onde ela atesta que todo ordenamento jurídico de uma Estado organizado possui princípios, de forma necessária, onde se visualiza a ligação entre direito e moral;

2) Moral: “esta tese visa se opor ao argumento positivista de que a incorporação dos princípios depende tão somente do direito positivo, ou seja, seria sempre uma questão de direito positivo se os princípios criam uma relação entre direito e moral. Contra tal argumento, Alexy assevera que a presença dos princípios no ordenamento leva a uma conexão necessária entre o direito e uma moral qualquer”. (OLIVEIRA, 2012, p. 60)

3) Correção: segundo Alexy, “nos sistemas jurídicos cujos princípios jurídicos-positivos possuem um conteúdo moralmente exigido ou ao menos admissível, existe uma conexão necessária entre o direito e a moral correta” (2009, p. 93-94)

Agora, voltando ao choque de princípios. Como solucionar qual deles prevalecerá?

III – DOS PRINCÍPIOS ENVOLVIDOS NO GRUPO ECONÔMICO

Retornando à questão “Reforma da Trabalho”, instituída pela Lei 13.467/17, vimos que agora restou alterado a configuração do grupo econômico, se o tomarmos pelo elo de ligação denominado “sócio”. Isto é, não é porque duas empresas tem o mesmo sócio que serão, para as relações empregatícias, solidariamente responsáveis. Deverá o empregado demonstrar que há interesses relacionados a si, que promova uma ligação intrínseca entre todas as empresas.

Mas não era assim. Antes da reforma, se duas empresas possuíam o mesmo sócio, na prática, o Judiciário Trabalhista mandava conformar esta situação como grupo econômico, e todas as empresas seriam consideradas solidárias para quitar haveres trabalhistas.

Pois bem. Nesta situação temos um princípio de proteção – caríssimo para o Direito do Trabalho – que foi vilipendiado. O trabalhador sempre foi encarado como hipossuficiente, e o Direito Material o protegia frente às fraudes que muitas empresas praticavam para se verem livres do ônus de pagar as dívidas que faziam com seus prestadores de serviços.

Lembrando que o artigo 9º da CLT, não alterado pela Reforma, continua a determinar que: ‘Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

Há que se referir, ainda à questão da dignidade do trabalho humano. Este necessita ser remunerado. Vejamos o que diz DELGADO (2004, p. 34), sobre este fato:

“À medida que a Democracia consiste na atribuição de poder a quem é destituído de riqueza – ao contrário das sociedades estritamente excludentes antes do século XIX, na História -, o trabalho assume o caráter de ser o mais relevante meio garantidor de um mínimo de poder social à grande massa da população, que é destituída de riqueza e de outros meios lícitos de que alcance. Percebeu desse modo, com sabedoria a Constituição a falácia de instituir a Democracia sem um correspondente sistema econômico-social valorizador do trabalho humano”.

Agora, de outra banda, percebemos que a Lei 13.467/17 vem modificar a situação e prestigiar um outro princípio, que é o da “proteção da empresa”.

É um princípio não escrito, mas prestigiado pelas recentes leis promulgadas aqui, como se vê da Lei 11.101/05 que trata da Recuperação Judicial. Vejamos o disposto no artigo 47:

“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Com isso, encontrados os dois princípios de Direito que entram em choque, ou seja, que estão contrários um ao outro. Assim, como resolver qual dos dois prevalecerá?

IV – DA REGRA DA PONDERAÇÃO

Havendo uma colisão entre princípios de Direito, torna-se relevante e necessário o entendimento de regras para a solução dessa antinomia principiológica. Alexy entende que estas regras estão fundamentadas em uma ponderação. Para realizar essa ponderação, o autor imagina uma máxima que vai informar a aplicação dos outros princípios. Apontou o autor que o dever de proporcionalidade será esta máxima a ser encontrada. Com isso, este dever deverá possuir três elementos, os quais, na ótica de Oliveira (2012, 62), destacamos:

“1) Adequação: se o meio escolhido para a obtenção de um fim não for adequado, é proibido. Uma medida é adequada se o meio escolhido está apto para alcançar o resultado pretendido.

2) Necessidade: se o meio escolhido para a obtenção de um fim não for necessário, é proibido. Uma medida é necessária se, dentre todas as disponíveis e igualmente eficazes para atingir um fim, é a menos gravosa em relação aos direitos envolvidos.

3) Proporcionalidade em sentido estrito: se o meio escolhido para a realização de um princípio significar a não realização de outro princípio, ele é vedado, por ser excessivo. Uma medida é proporcional em sentido estrito se, relativamente ao fim perseguido, não restringir excessivamente os direitos envolvidos.”

Com efeito, devemos questionar: o que se será que tornará legítimo ou justificável as razões apontadas pelo magistrado em sua sentença? Por meio do uso da ponderação, a decisão judicial estará sendo acertada, ou seja, legitimada pois obedeceu o procedimento acima, aquele passo-a-passo.

Com isso, voltando ao tema “grupo econômico”, como será que se resolve a colisão de princípios encontrada? Duas saídas possíveis: ou se preserva o empregado, como sempre se fez, e por conta disso os magistrados estão permitidos a continuar a aglomerar as empresas que tiverem o mesmo sócio, para fins de responsabilidade solidária, independentemente de se demonstrar que há ligação entre todas com o trabalhador; ou, agora se respeita a nova diretriz anunciada pela Reforma Trabalhista, onde só se dará a feição de grupo econômico se for demonstrado que uma empresa foi contemplada por algum préstimo do prestador de serviços, que era empregada de outra empresa, mas, por terem o mesmo sócio, estarão caracterizadas como solidárias para fins de responsabilidade trabalhista.

Se a decisão contemplar a primeira hipótese, ou seja, em favor do empregado, violado está o elemento denominado por Alexy de “proporcionalidade em sentido estrito”, uma vez que obstou por completo a realização do outro princípio, o que é excessivo.

 Mas, de outro lado, porque se optou – até a presente data – em colocar todas as empresas no polo passivo de uma reclamatória, se estas possuem como elo de ligação, um sócio? Percebemos que é muito complicado a análise de um processo judicial em que o trabalhador, após ter trabalhado, não conseguir receber seus haveres do empregador (empresa), nem dos sócios (via despersonalização da pessoa jurídica), só restando ao Juiz do Trabalho incluir na lide outras empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Com isso, respeitado o elemento “adequação”, pois é um objetivo do Direito alcançar o resultado pretendido, isto é, satisfazer a decisão judicial lançada, efetivamente.

Por fim, com relação ao último elemento, a tese da “necessidade”, impõe, novamente, a leitura da alteração imposta pela Lei 13.467/17, relacionado ao grupo econômico para checar a solução desta questão. Vejamos o disposto no §3º do art. 2º da CLT:

“Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (NR) 

Logo, percebe-se que um Juiz do Trabalho não poderá – de ofício – determinar que se integre no polo passivo de uma Execução Judicial uma empresa distinta da relação de trabalho havida, se não respeitados os ditames legais acima.

Será possível incluir, no futuro, se provadas as situações descritas na lei, mas é necessário que se impeça a judicatura de promover a formação de um grupo econômico sem que haja fundamentação para tanto. Como define Alexy, se não for necessário, é proibido.

Afastar de pronto o princípio da “proteção à empresa” não é legítima e nem justificável, pelo uso da técnica da ponderação.

Para quem ainda percebeu uma certa solução subjetiva e discricionária na solução deste conflito principiológico, pois dois elementos estão a favor de um princípio (proteção da empresa) e apena um elemento favorece ao princípio de proteção ao trabalhador, Robert Alexy ainda pensou em outra análise, agora pela estrutura da ponderação. Dentro desta estrutura reside a fórmula quanto-tanto –, expressa assim: “quanto mais alto é o grau de não realização ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância de outro”(ABBOUD, 2014, p. 431).

Explicando esta fórmula, continua ABBOUD (2014, p. 431):

“Na aplicação desta fórmula, devem ser obedecidos três passos: 1) determina-se o grau de não realização ou prejuízo de um princípio, ou seja a intensidade da intervenção que será realizada; 2) deve-se comprovar a importância da realização do princípio em sentido contrário; 3) como decorrência da fase anterior, deve ser comprovado se a importância da realização em sentido contrário justifica o prejuízo ou não realização do princípio cuja aplicação será excluída pela ponderação”.

Com efeito, em aplicando – literalmente – o dispositivo prescrito no § 3º do artigo 2º da CLT, percebe-se uma intervenção de grau mínimo no princípio da proteção dos trabalhadores.

Ocorreria uma intervenção de grau máximo se, às avessas, o Poder Judiciário pudesse incluir indistintamente qualquer empresa que um sócio participe no quadro societário – no polo passivo de uma reclamação trabalhista – mesmo que não houvesse prova de que há um “interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes” como declara a norma supra referida.

Deste modo, Alexy formula a seguinte linha de raciocínio, que sustenta a tese acima de que não se deve aplicar o princípio da proteção ao empregado, no que tange à formatação irrefreada de grupos econômicos, só porque existe um sócio em comum nas empresas: quanto mais grave pesa uma intervenção em um direito fundamental, tanto mais alta deve ser a certeza das premissas sustentadoras da intervenção (2003, p. 64).

CONCLUSÃO

A Reforma Trabalhista surge pela Lei 13.467/17, e por conta dela há uma mudança radical no tratamento para com as empresas, onde se preza uma maior segurança jurídica nas relações de trabalho, a fim de que não ocorram surpresas no futuro – por exemplo – de decisões que venham condenar o empregador sobre algo que nunca se previu, já que não constava de lei expressa.

Dado interessante, verbi gratia, é o fato do artigo 8º da CLT agora dispor que os Tribunais Trabalhistas estão impedidos de criar obrigações ao empresariado diferente do que já consta da legislação obreira, limitando assim um ativismo judicial.

Mas, o objetivo deste artigo foi analisar a Reforma, a partir de uma tema específico que mostrasse esta transição hermenêutica, que é a questão da responsabilização empresarial (formação de grupo econômico) que houve modificação no corpo da CLT, mais especificadamente no artigo 2º, frente à teoria de um autor multicitado pelas mais altas Cortes deste País, que é Robert Alexy.

Por meio de sua teoria da ponderação foi possível analisar os princípios que norteiam as relações entre empregado e empregador, isto é, princípios como o da proteção do trabalhador frente ao princípio de proteção da empresa que entram em choque quando se faz um estudo da atual legislação trabalhista.

A solução desta colisão de princípios se dá por meio da teoria da ponderação, para verificar – proporcionalmente – se no caso em tela estão presentes elementos como de necessidade e adequação, além de examinar a fórmula quanto-tanto, o que subsume a ideia de que – como já citado acima – “quanto mais alto é o grau de não realização ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância de outro”.

Chegou-se à conclusão de que a regra legal em estudo, sobre a formatação de um grupo econômico por conta da presença de um sócio em mais de uma empresa, depende da prova, pelo empregado/reclamante, de que foram preenchidos os requisitos do §3º do artigo 2º da CLT.

Não pode o mandamento de otimização (na linguagem de Alexy) “princípio da proteção ao trabalhador” se sobrepor ao “princípio da proteção da empresa – no estudo realizado acima – pois contraria o elemento “proporcionalidade em sentido estrito”. Estaríamos diante de uma lesão grave aos direitos dos empregadores/empresários, tornando esta situação desproporcional, mantendo-se íntegra – portanto – as novas diretrizes celetistas com relação à questão “grupo econômico”.