A reserva do possível e sua correlação com a má gestão do dinheiro público

Resumo: A Reserva do Possível é uma cláusula que atualmente está em evidência e que vem ganhando cada vez maior espaço em meio a Administração Pública visto a sua capacidade de barrar a efetivação de certos direitos constitucionalmente previstos. Este artigo tem como objetivo demonstrar o que seria a reserva do possível e sua possível correlação com a má gestão do dinheiro público a fim de evidenciar a deturpação da finalidade primordial da presente cláusula. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica bem como uma análise de várias jurisprudências para se chegar as possíveis conclusões acerca da correlação evidenciada. Desta feita, o tema é de total importância já que demonstra o conceito primordial da cláusula da reserva do possível e como ela está sendo maculada pelo Estado, quando este a toma como justificativa para não implementação das políticas públicas.

Palavras-chave: Cláusula; Reserva; Recursos; Políticas; Administração

Abstract: The Reserve Possible is a clause which is currently in evidence and is gaining more space in the midst of Public Administration since its ability to stop the execution of certain constitutionally provided rights. This article aims to demonstrate what would be the reserve as possible and its possible correlation with the mismanagement of public money in order to show the misrepresentation of the primary purpose of this clause . We conducted a literature review and an analysis of various case laws to reach possible conclusions about the evident correlation. This time , the theme is all-important as it demonstrates the essential concept of the possible reserve clause and how it is being tainted by the State when it takes it as a justification for non-implementation of public policies.

Keywords: Clause; Reserve; Resource; Politics; Management

Sumário: Introdução. 1. Aspectos da Reserva do Possível. 2. A Reserva do Possível aplicada aos Recursos Públicos. Considerações Finais. Referências.

Introdução

O presente trabalho tem o intuito de demonstrar o conceito e as abordagens gerais do que seria a cláusula de reserva do possível e qual a sua importância no que concerne a implementação das políticas públicas. Nesse interim, observa-se que as questões que embasaram o desenvolvimento deste trabalho fora a correlação entre a Reserva do Possível e a má gestão do dinheiro público, uma vez que o Estado vem se utilizando de forma errônea desta cláusula para afastar seus deveres constitucionais já que não consegue administrar de forma correta seus recursos.

Será demonstrado que a Reserva do Possível é uma cláusula intrinsicamente remetida a “ponderação”, pois se baseia na premissa de que se os direitos sociais devem ser efetivados, essa efetivação só se dará na medida do possível.

No entanto, ao longo do trabalho serão explanadas diversas jurisprudências que demonstrarão como o Estado começou a se valer da presente cláusula para obstaculizar uma série de direitos constitucionais, sempre com a justificativa de que o orçamento não permitia a implementação de certas políticas públicas.

É neste contexto que o tema será evidenciado no presente trabalho, demonstrando sua imprescindível importância como instrumento para efetivação dos direitos previstos constitucionalmente.

1. Aspectos da Reserva do Possível

A ideia sobre o que seria “Reserva do Possível” tem sua origem consubstanciada na década de 70, a partir de uma decisão judicial proferida pela Corte Alemã que objetivava resolver a contenda de um grupo de estudantes que se encontravam inconformados com a não aceitação de diversos alunos nas Universidades de Medicina de Hamburgo e Munique. Andreas Krell apud Sarlet (2002) explica que, na ocasião, esse grupo de estudantes contestava o número limitado de vagas nas Universidades Públicas Alemãs e questionava a obrigação do Estado em disponibilizar vaga para todos os alunos uma vez que o artigo 12 da Lei Fundamental Alemã resguardava este direito ao prescrever que “todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação”.

Foi neste contexto que a Corte Alemã aplicou a Teoria da Reserva do Possível alegando que o direito à prestação positiva (o número de vagas nas universidades) se encontrava dependente da reserva do possível.

Nas palavras de Ingo Sarlet, o Tribunal alemão entendeu que:

“[…] a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”. (SARLET, 2003, p.265)

Da análise desta origem se percebe que a ideia a priori desta Teoria se embasava na necessidade de razoabilidade em cada pretensão uma vez que seria desarrazoável conceder vagas a todo aluno que tivesse essa pretensão.

No entanto a Teoria ganhou novos ares e foram diversas as interpretações acerca do julgado alemão posto que cada país começou a utilizá-la da forma como melhor lhe cabia. A expressão, então, passou a ser empregada não só na Alemanha, mas também em diversos outros países.

Ricardo Perlingeiro, após analisar os precedentes do Tribunal Constitucional Federal Alemão que originaram a teoria da reserva do possível, concluiu diferente ao afirmar que:

“A reserva do possível (Vorbehalt des Moglichen) está intrinsecamente relacionada com a prerrogativa do legislador de escolher quais benefícios sociais considera prioritários para financiar, sem que isso implique limitação ou restrição de direitos subjetivos existentes e exigíveis. Portanto, não se cogita da reserva do possível em face de um mínimo existencial e tampouco da justiciabilidade de direitos sociais derivados e instituídos por lei. Neste caso, é zero a margem de discricionariedade do legislador, inclusive orçamentário, sob pena de ofensa ao Princípio do Estado de Direito.” (PERLINGEIRO, 2013, P.184-185)

Assim o que se observa é que esta Teoria foi interpretada sob diversos enfoques e no Brasil tomou o segundo contorno, uma vez que se viu ligada a questão do “financeiramente possível”.

É levando em consideração este último entendimento que o conceito da Teoria da Reserva do Possível atualmente está sendo aplicado no Brasil, pois a doutrina brasileira não mais costuma se referir à razoabilidade da pretensão, mas tão-somente à disponibilidade ou não de recursos. Seria apenas a reserva do financeiramente possível.

Fernando Facury Scaff (2010, p.151) aborda o tema nesta perspectiva, ao afirmar que “todo orçamento possui um limite que deve ser utilizado de acordo com exigências de harmonização econômica geral”.

Nesse sentido é o posicionamento de Ana Paula de Barcellos (2011, p.276), para quem “a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas”.

A propósito, o Ministro Celso de Mello no julgamento da ADPF n0 45 (29/04/2004), já havia conjugado a coexistência dos argumentos, ao afirmar categoricamente que “o mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível”. Segundo o Ministro:

“O caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena do Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas, pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (…)

A limitação de recurso existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado.

Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição”. (ADPF n0 45 29/04/2004)

Esta ideia central de que nem sempre o orçamento poderá financiar todo e qualquer direito é persistente, mas precisa ser tomada com cautela uma vez que a cláusula de reserva do possível poderá se tornar justificativa para toda e qualquer forma de restringir a eficácia dos direitos sociais.

 Este cuidado não se restringe ao campo conceitual uma vez que tal cláusula está intrinsecamente ligada aos direitos fundamentais dos indivíduos e o que se observa dos diversos julgados acerca do tema é que o Estado tem se utilizado de maneira veemente da Teoria da Reserva do Possível para justificar a má gestão do dinheiro público.

3. A Reserva do Possível aplicada aos Recursos Públicos

A má gestão pública é categoria ampla na qual se inserem diversos subtipos de enfermidades, em graus distintos, mas suas consequências são devastadoras, posto que a insuficiência de recursos gera a impossibilidade do Estado em efetivar as políticas públicas e proporcionar os direitos básicos dos indivíduos. É aí que entra a Reserva do Possível, como justificativa para o não cumprimento desses direitos básicos.

Vidal Serrano Nunes Junior (2009, p.196), ao criticar a aplicação da reserva do possível, que para ele seria excepcional, afirma “tratar-se de ideia que surge como um limite contingente à realização de direitos sociais”, na medida em que “advoga que a concretização dos direitos fundamentais sociais ficaria condicionada ao montante de recursos previstos nos orçamentos das respectivas entidades públicas para tal finalidade”.

Queiroz, Marcos Abraham e Carlos Azevedo ao dispersar sobre o tema comentam o julgado do Supremo Tribunal Federal alegando que:

“E, da mesma maneira, entendendo que o Poder Público não pode se desonerar do cumprimento de suas obrigações por motivo financeiro, o mesmo Ministro Celso de Mello, no julgamento em 22.11.2005 do Recurso Extraordinário 410.715-SP, entendeu que embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, o cumprimento de tais políticas – especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição. Poderia, assim, o Judiciário determinar que sejam tais políticas públicas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão, por importar descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, mostrar-se apta a comprometer a eficácia e integridade dos direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. Reconheceu que o direito fundamental de índole social e cultural caracteriza-se “pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado” Apesar disso, o voto do relator não admite que o Poder Público possa desvencilhar-se da obrigação que sobre ele recai de satisfazer as pretensões surgidas de normas jusfundamentais dessa espécie pela mera invocação da cláusula do juridicamente possível.” (QUEIROZ, ABRAHAM, AZEVEDO,2015, p.56)

Verifica-se que para o STF a reserva do possível é vista como uma questão que envolve a “insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária” e que não pode ser invocada “com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição”. Ademais, a reserva do possível, também na visão do STF, não pode servir de argumento para a não implementação dos direitos que integram o mínimo existencial.

Desta feita, é necessária a boa aplicação dos recursos públicos pela Administração Pública posto que, se comprovada a inexistência de verba sempre haverá a alegação desta insuficiência como forma de afastar qualquer direito.

Certo é que a relação entre orçamento público e políticas públicas é, modernamente, interdependente, dado que, nas palavras de Régis Oliveira

“[…] a relação entre orçamento público e políticas públicas, hodiernamente, é intrínseca. Afinal, como menciona Régis Fernandes de OLIVEIRA, “a decisão de gastar é, fundamentalmente, uma decisão política. O administrador elabora um plano de ação, descreve-o no orçamento, aponta os meios disponíveis para seu atendimento e efetua o gasto. A decisão política já vem inserta no documento solene de previsão de despesas”. (OLIVEIRA, 2006, p. 243)

A qualidade da gestão pública tem que ser orientada para o cidadão, e desenvolver-se dentro do espaço constitucional demarcado pelos princípios da impessoalidade, da legalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, para obtenção de resultados positivos para o serviço público e atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

Tais princípios buscam uma gestão mais transparente e profissional com ações que visam o atendimento das demandas, anseios e necessidades da sociedade.

Mas para ocorrer essa excelente gestão pública o Estado precisa analisar o orçamento público e priorizar certas demandas como bem observa Queiroz, Marcos Abraham e Carlos Azevedo (2015, p.64) ao afirmar que:

“Em 2013, segundo dados da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República, os órgãos da Administração Direta Federal empregaram cerca de R$ 761,4 milhões em ações de publicidade institucional de programas governamentais nos meios de comunicação. Por sua vez, em 2014, foram aplicados cerca de R$ 1,282 bilhão em passagens e despesas de locomoção do serviço público federal, cerca de R$ 385 milhões em serviço de consultoria e por volta de R$ 59 milhões em premiações culturais, artísticas, científicas e desportivas. O somatório destes chega a uma cifra considerável.

Não se está aqui a dizer que as despesas acima são ilegais. Apenas se chama atenção de que, embora relevantes, não atendem a interesse primário, nem podem ser equiparadas a ações de atendimento à população na área de saúde, as quais estão diretamente relacionadas à preservação da vida ou manutenção de uma vida digna.

A racionalização do gasto público, sobretudo em um país que ainda apresenta várias demandas sociais a serem satisfeitas, passa também por uma análise criteriosa da prioridade da despesa a ser executada”. (QUEIROZ, ABRAHAM, AZEVEDO,2015, p.64)

É acerca disso que o presente trabalho traz à baila esse debate sobre a necessidade de uma reformulação na gestão do recurso público, posto que a Teoria da Reserva do Possível tornou-se a válvula de escape para o Estado deixar de cumprir suas obrigações em prol do interesse público.

Segundo relatório de 2013 do Tribunal de Contas da União de fiscalização do sistema de saúde (TC 032.624/2013-1), ao menos no âmbito federal, apresenta-se um dado surpreendente: as dotações orçamentárias na área de saúde não são integralmente utilizadas pelo Poder Executivo. A página 7 do referido relatório, constata-se (Tabela 2 – Função Saúde – execução orçamentária 2012 e 2013) que a dotação orçamentária federal de 2012 para a saúde foi de R$ 89,015 bilhões, mas só houve empenho efetivo de R$ 79,917 bilhões. Ou seja, cerca de 9 bilhões de reais deixaram de ser empenhados (empenho de cerca de 90% da dotação orçamentária autorizada).

Este é mais um exemplo que demonstra a necessidade de uma boa gestão do dinheiro público, não podendo mais se admitir que a Reserva do Possível seja enxergada como “Reserva do Financeiramente Possível”, uma vez que nunca haverá recursos suficientes quando enquanto aplica-los de forma errônea.

Tal singela demonstração de um enorme dispêndio de recurso público em atividades secundárias corrobora a afirmação feita pelo Judiciário, sobretudo pelos Tribunais Superiores, de que o Estado não pode opor a Reserva do Possível ao Mínimo Existencial, mormente quando se vê a alocação de dotações orçamentárias relevantes em atividades não-prioritárias.

Segundo Élida Pinto, procuradora do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo:

“Emerge o controle judicial do ciclo orçamentário como exigência de coerência do sistema jurídico. Se o único modo constitucionalmente adequado e legítimo de alocar os recursos públicos no Brasil passa pela natureza normativa das leis de plano plurianual, diretrizes orçamentárias e orçamento anual, a execução de tais leis não pode desbordar dos limites legais, nem frustrar aquela normatividade, impondo-lhes mero sentido retórico. (…)” (PINTO, 2015, p. 26)

O absurdo está no fato de que os próprios alemães acreditam que o Brasil utiliza a Teoria como instrumento de razoabilidade, quando na verdade as diversas jurisprudências demonstram o contrário, já que a deturpação fora evidente quando na correlação com o financeiramente possível.

A respeito do tema, vale trazer, ainda, a manifestação do jurista alemão Robert Alexy, que se distancia do entendimento corrente no Brasil acerca da reserva do possível. De acordo com Alexy:

“Em uma constituição como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais generosamente formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte pressão de declarar todas as normas não plenamente cumpríveis, simplesmente, como não vinculativas, portanto, como meras proposições programáticas. A teoria dos princípios pode, pelo contrário, levar a sério a constituição sem exigir o impossível. Ela declara as normas não plenamente cumpríveis como princípios que, contra outros princípios, devem ser ponderados e, assim, estão sob uma “reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo pode requerer de modo razoável da sociedade.” (ALEXY, 2011, P.69)

Esse entendimento só demonstra que os alemães adaptaram o seu entendimento a legislação brasileira, acreditando que aqui se aplicara a reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo pode requerer de modo razoável da sociedade.

Desta feita, o que se torna necessário pela Administração Pública Moderna é reavaliar a forma como está sendo aplicado o conceito da Teoria da Reserva do Possível bem como os meios necessários para uma melhor aplicação dos recursos públicos, uma vez que como foi demonstrado esses dois âmbitos estão intrinsecamente ligados e não podem mais ser esquecidos pelo Poder Público.

3. Considerações Finais

A partir do exposto é visível a importância do tema para o cenário atual, uma vez que o conceito primordial da Teoria da Reserva do Possível fora deturpado e está sendo utilizado como justificativa para o Estado não realizar suas obrigações e, assim, afastar alguns direitos fundamentais dos indivíduos.

A teoria da Reserva do Possível, como foi possível verificar, tinha como conceito primário trazer razoabilidade a toda e qualquer pretensão judicial. No entanto, a partir de sua propagação, diversos países começaram a utilizá-la de forma diferente e aplicando-a naquilo que melhor lhe convinha.

Em meio a argumentos, foi possível verificar que no Brasil essa mudança de interpretação não fora diferente, uma vez que o país ao aplicar mal seus recursos começou a ter problemas com o equilíbrio entre as receitas e despesas do orçamento e passou a considerar a Teoria da Reserva do possível como Teoria do financeiramente possível.

Exemplos foram expostos no trabalho acerca da má alocação dos recursos, donde pode se perceber que dispêndios extremamente vultosos são aplicados em setores ou atividades não-prioritárias o que resulta em uma ausência de receita para as questões que são fundamentais.

Foi por meio desses argumentos que o trabalho demonstrou a correlação entre a Teoria da Reservado Possível e a má gestão dos recursos públicos, evidenciando que os dois estão intrinsecamente interligados e que se precisa de cautela na hora de avaliá-los.

Por fim, é verossímil a constatação de que não há mais espaço para dúvidas quando estiver em conflito o Mínimo Existencial e a Reserva do Possível, visto que o primeiro é questão primordial para se efetivar os direitos pré-estabelecidos no texto e no espírito da Carta Maior, evidenciando-se que os direitos fundamentais e as políticas públicas são deveres prioritários e que devem ser cumpridos pelo Estado, não havendo mais espaço para se recorrer a justificativa de insuficiência de recurso público.