A responsabilidade por sucessões no caso de: fusão, transformação ou incorporação

Com o novo advento da Lei 188/2005, importantes transformações se terá no que tange a responsabilidade tributária por sucessões, A pessoa jurídica ou natural que adquirir uma sociedade e continuar a sua exploração, com a mesma denominação ou outra, agora terá casos em que não responderá pelos tributos relativos ao fundo de comércio ou ao estabelecimento, para que possa haver um incentivo às empresas nacionais.

1-CONCEITOS DE FUSÃO, TRANSFORMAÇÃO OU INCORPORAÇÃO

Os conceitos das operações: fusão, transformação e incorporação – encontram-se no Decreto-lei 2627/1990 e também a Lei das Sociedades por Ações nº 6404/1976 que inovou essas operações com a figura da cisão.

Fusão é a união de duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, esta sucederá ambas as anteriores em direitos e obrigações conforme o art. 228 da Lei 6404.

Transformação é a mudança que uma sociedade faz, passando de um tipo para outro (art. 220, Lei 6404). Essa se for anônima pode transformar-se em limitada e vice-versa, ou em nome coletivo, entre outros. Quando ocorre a transformação, não há de se falar em sucessão visto que a pessoa jurídica continua sendo a mesma, contudo sob nova forma jurídica. Por esta razão, dá-se  a esse tipo de sociedades tratamento diverso das demais, resultantes das outras operações. Assim se verifica nos arts. 222, 232, 233 e 234 da Lei das Sociedades por Ações.

Incorporação ocorre quando uma ou mais sociedades são absorvidas por uma outra e neste caso, a que adquire as demais as sucederá em direitos e obrigações. (art. 227 da Lei 6404).

Já a cisão é quando a sociedade transfere parcelas de seu patrimônio para  uma ou várias sociedades que são criadas para este fim, ou já existem. A sociedade se extingue se houver a cisão de todo o seu patrimônio, se essa cisão for apenas parcial, divide-se o seu capital. (art. 229, Lei 6404). Nesse caso, as sociedades que receberem a parcela do patrimônio da empresa cindida serão responsáveis solidariamente pelas obrigações desta, anteriores a cisão. Quando houver versão total, as sociedades que absorverem partes do patrimônio desta empresa responderão solidariamente pelas obrigações da mesma, inclusive as tributárias. (Art. 223, Lei 6404).

A pessoa jurídica de direito privado que resultar de qualquer das operações descritas acima, será responsável pelos tributos devidos até a data do ato que a resultou, como se verifica no art. 132, CTN:

“Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma individual.”

2- DA EXTINÇÃO E CONTINUAÇÃO DA ATIVIDADE

“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:

I-  integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II- subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6(seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.”

A pessoa jurídica ou natural que adquirir uma sociedade e continuar a sua exploração, com a mesma denominação ou outra, responde pelos tributos relativos ao fundo de comércio ou ao estabelecimento.

Neste caso, se o alienante houver cessado a atividade, o sucessor será responsabilizado integralmente e solidariamente, se, entretanto, o alienante prosseguir na respectiva exploração, ou iniciar nova atividade no mesmo ramo ou diverso, no prazo de 6 (seis) meses após a alienação, o adquirente será responsável subsidiariamente. (art. 131, II, CTN).

Responsabilidade subsidiária significa que será inicialmente cobrada a dívida do alienante e se este não pagar, o adquirente é que será responsabilizado. Como se vê no art. 131, I, CTN:

“Art. 131.  São pessoalmente responsáveis:

I-  o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; (…)”.

3- COMENTÁRIOS À LEI 188/2005

Entretanto, diante da atual realidade econômica, ficava inviável a recuperação de empresas quando imergidas em dívidas tributárias. Para que houvesse um incentivo às mesmas e a economia nacional, surgiu recente lei complementar nº 188 de 09 de Fevereiro de 2005 estabelecendo mudanças:

* Art. 1o A Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 133. ……….
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I – em processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.”

Nada mais óbvio, no caso do inciso I, se alienada judicialmente uma empresa e o adquirente tivesse que arcar com o respectivo ônus, teria o bem absorvido por este, concluí-se que, portanto, ninguém faria tal coisa. Então estabelece-se uma nova relação jurídica quando da aquisição no caso de alienação judicial.

No inciso II, busca-se incentivar empresas buscando dar-lhe um “fôlego de vida”, visto que se a empresa busca se recuperar, nada melhor do que estabelecer-se novo vínculo com o Fisco. Manter uma empresa com dificuldades aberta e dar-lhe oportunidade de recuperação é muito melhor que uma empresa fechada, que muitas vezes não consegue sequer arcar com o débito das indenizações trabalhistas, preponderantes ao débito fiscal.

Tal lei ainda estabelece que:

“ § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:  I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou  III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

Interessantíssimo dispositivo o legislador encontra para evitar fraudes, obviamente, o sócio da sociedade falida ou em recuperação poderá vir a tentar adquirir a empresa no intuito de se esquivar de créditos tributários, ou ainda buscar utilizar-se de pessoas da família como adquirentes ou qualquer agente de sua confiança, entretanto, a lei é clara que nestes casos, não há que se falar em exclusão da responsabilidade ou formação de novo vínculo.

Notória, nos casos do §2º do art. 1º da Lei 118/2005 a intenção de fraudar a lei, sonegando impostos, portanto, à estes será aplicado o caput do art. 133, sendo estes responsabilizados na íntegra por créditos tributários pendentes.