A responsabilidade pré-contratual nas relações de emprego: aplicação da teoria da perda de uma chance

Resumo: O tema sob análise tem como fundamento demonstrar a possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance, em solo pátrio, no que tange ás relações pré-contratuais trabalhistas. Para alcançar esse objetivo, o presente trabalho apresenta em sua narrativa uma visão da teoria da responsabilidade civil e destaca seu conceito, pressupostos gerais, aplicabilidade e o dever de indenizar.  É analisado, ainda, a teoria da perda de uma chance, com seus requisitos e fundamentos próprios, bem como, é delimitado o conceito de chance. Em virtude desse estudo, é reconhecida a perda de uma chance como uma terceira hipótese de dano, ou seja, o dano autônomo, este distinto do dano emergente e do lucro cessante, mas que pode ser perfeitamente, traduzido em dano patrimonial ou extrapatrimonial, sendo ainda, possível a cumulação. Em enfoque final, faz-se a investigação de julgados que reconhecem a aplicação da teoria da perda de uma chance nas relações pré-contratuais de emprego e, também pautado em fundamentos legais e doutrinários, defende-se a aplicabilidade da responsabilidade ao provável contratante que vem a frustrar a expectativa de um direito anunciado ao outro contratante.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Perda. Chance. Dano. Indenização. Reparação. Vítima.

Abstract: The issue under analysis has the objective of demonstrating the possibility of applying the loss of a chance theory in Brazilian territory, regarding pre contractual labor affairs. In order to reach this objective, this article presents in its narrative a civil liability theory view, and stresses its concept, general assumptions, applicability, and duty to indemnify. The article analyses the loss of a chance theory, with its requirements and own fundamentals, as well as how the concept of chance is defined. Because of this study, the loss of a chance is recognized as a third hypothesis of damage, in other words, an autonomous damage, which differs itself from emerging damage and lost profits damage, but it can perfectly be converted to pecuniary or moral damage, having the possibility of a potential combination. Finally, the study promotes an investigation of the prosecuted who recognize the application of the loss of a chance theory in pre contractual labor affairs, and backed by legal and doctrinal fundamentals, defends the applicability of making the potential contractor liable, which frustrates the expectations of a right that has been announced to the other contracting party.

Keywords: Civil Liability. Loss. Chance. Damage. Indemnification. Compensation. Victim.

Sumário: Introdução. 1. Uma visão da teoria geral da responsabilidade civil. 1.1 conceito, natureza e função da reparação civil. 1.2. Pressupostos. 1.2.1. Conduta humana. 1.2.2. Dano ou prejuízo. 1.2.3. Nexo de causalidade. 2. A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2.1. Evolução doutrinária. 2.2. Conceito. 2.3. Requisitos. 2.3.1. Chance séria e real. 2.3.2. Nexo de causalidade. 2.3.3. Quantificação da chance perdida. 2.4. Natureza jurídica: a perda de uma chance como dano autônomo. 3. Aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas relações de trabalho. 3.1. Motivos para admissão da teoria no direito do trabalho. 3.2. Reconhecimento da teoria na fase pré-contratual trabalhista. 3.3. Fase pré-contratual. Conclusão. Referência.

INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário e consiste em medidas que obrigam alguém a reparar o dano causado a outrem em razão de sua ação ou omissão. Já a teoria da perda de uma chance está pautada na perda do indivíduo de auferir determinado benefício ou evitar um prejuízo em decorrência da atitude de outrem e dá ensejo a reparação quando comprovada a efetiva lesão moral ou patrimonial.

A combinação de ambos os fenômenos jurídicos permite a investigação de sua aplicabilidade na seara trabalhista. A não contratação do trabalhador se situa dentro do direito potestativo e diretivo do empregador, quer dizer, este assume os riscos da atividade empresarial, e como conseqüência, também assume os riscos da não contratação que porventura cause prejuízo ao possível titular da vaga disponível. Nesse sentido, tão logo o empregador tenha ciência da não efetivação do contrato, deve de imediato informar ao possível titular da vaga, sob pena de incorrer no dever de indenizar caso fiquei comprovado o dano causado a este.

Por outro lado, a parte que se considera lesada não pode requerer a reparação de meras expectativas sem fundamento, quer dizer, se do caso concreto não se pode evidenciar o aprofundamento da negociação do contrato de trabalho, tampouco a ocorrência de um dano, incabível será falar em responsabilidade civil e, por conseguinte em perda de uma chance.

 As esperanças vazias e interpretações equivocadas das tratativas não podem entrar no campo do dano indenizável, porque o intuito da reparação consiste na volta ao status anterior e não no enriquecimento ilícito.

Há que se levar em consideração, na análise das fases pré-contratuais trabalhistas, o dever jurídico de boa-fé negocial e liberdade contratual, que sempre devem nortear as tratativas negociais.

Nesse sentido, no cenário trabalhista, não há atualmente nenhuma norma que disponha sobre a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, todavia, determina o art. 8° da Consolidação das Leis Trabalho que, na falta de disposições legais ou contratuais, deverão as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho utilizar de outras normas vigentes para solucionar o caso concreto, sendo possível notar que vem as Justiças Trabalhistas solucionando os casos que têm como fundamento a teoria da perda de uma chance, com fulcro nos artigos 422 e 186 do Código Civil vigente.

1. UMA VISÃO DA TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E FUNÇÃO DA REPRAÇÃO CIVIL

A noção de responsabilidade não é unívoca e nem se liga ao campo jurídico com exclusividade, pois é objeto também da Moral e considerada nos planos da Religião e das regras de Trato Social. Nesse sentido, claro é destacar que toda atividade humana traz em si uma responsabilidade, posto que, toda ação do homem deve ser minuciosamente precisa, de modo que não atinja bem alheio.

O termo responsabilidade tem a sua origem no verbo latino respondere, que significa a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências de sua atividade.

Importante citar a definição de Venosa (2011, p. 01), para quem, “o termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato ou negócio jurídico”.

Nesse sentido, tem-se a importante definição de Nader (2009, p. 07), segundo o qual, “a responsabilidade civil implica duas ordens de deveres: uma, de natureza primária, em que se exige do agente o cumprimento de determinado dever, como o de conduzir a causa do seu cliente com zelo e dedicação; outra, de ordem secundária, quando o agente descumpre o dever, gerando com a sua conduta uma lesão, ao patrimônio ou à pessoa, a ser reparada mediante indenização pecuniária”.

A responsabilidade civil é um dever jurídico que surge a partir da conduta dolosa ou culposa do agente que causa prejuízos à parte vitimizada, e a partir desse evento, surge para a parte ofendida o direito de ter seu sofrimento compensado. Quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as consequências do seu procedimento. É uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade, trata-se, portanto, de um fenômeno social.

O direito a reparação nasce com a caracterização da responsabilidade civil do agente, onde surge para o lesado a faculdade de recorrer ao Judiciário, a fim de retirar do respectivo patrimônio do causador do dano o numerário suficiente para repor as perdas experimentadas.

Importante destacar o entendimento de Venosa (2011, p. 05), a respeito da responsabilidade civil, “no vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber é identificar aquela conduta que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico. Nesse sentido, a responsabilidade por ser direta, se diz respeito ao próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra no ordenamento jurídico, está ligado ao ofensor”.

Nesse contexto, a principal função da responsabilidade civil, face ao exposto, é a de compensar o dano causado a vítima, buscando-se a recomposição do equilíbrio patrimonial e moral.

Conclui-se, pois, que a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém, que viola uma norma jurídica preexiste, cuja as consequências é a reparação do dano causado.

1.2. PRESSUPOSTOS

 Os elementos essenciais da responsabilidade civil são: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo e o nexo de causalidade, elementos esses, que podem ser facilmente identificados após a leitura do art. 186 do Código Civil (BRASIL, 2002), que assim determinada: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

1.2.1 CONDUTA HUMANA

Deve-se salientar que a ação ou omissão humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Nesse sentido, é o entendimento de Gagliano e Pamplona Filho (2004, p.31) “trata-se em outras palavras, da conduta humana positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo”.

Defende Rodrigues (2003, p.15) que “a responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob sua guarda”.

Destarte, a conduta humana pode ser entendida, como um comportamento voluntário expresso através de uma ação ou omissão do agente que resulta em um dano ou prejuízo a um terceiro, sendo certo, que este é o elemento volitivo para caracterização da responsabilidade civil, é o livre arbítrio do indivíduo com discernimento necessário para atos da vida civil.

É de extrema importância esclarecer que ação (omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para caracterização da responsabilidade civil. Importante suscitar, que a ação consiste em uma atividade positiva do ofensor, enquanto a omissão caracteriza-se por um não fazer, simples abstenção voluntária por parte do agente. Sendo certo, que esta última, somente irá gerar o dever de reparar o dano quando o agente causador possuir um dever jurídico de agir.

Trata-se, então, da conduta humana, positiva, pautada em uma ação, ou negativa, pautada em uma omissão, guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo. Acerca do tema, é a definição de Diniz (2003, p. 37) “o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, (…) que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”.

Deve ficar comprovado que o ato ilícito do agente causou o dano a vítima, pois, somente assim poderá se falar em responsabilidade. Nesse ponto, importante é o posicionamento de Nader (2009, p. 61), segundo o qual, “o ato ilícito pode ser praticado mediante ação ou omissão do responsável pela reparação. Em outras palavras, o ilícito pressupõe uma conduta do agente, violadora da lei ou de ato negocial e causadora de lesão ao direito alheio”.

Para que ação danosa do agente enseje o dever de indenizar à vítima, é preciso que ela seja ilícita, ou seja, contrária a ordem jurídica. Ademais, mesmo que não haja intenção em causar o dano, haverá o dever de indenizar, com base em norma legal que preveja.

1.2.2. DANO OU PREJUÍZO

Nos termos da Lei Civil brasileira, somente haverá ato ilícito em caso de dano material ou moral. Logo, pode-se afirmar que o elemento dano é essencial à caracterização do ato ilícito.

 É indispensável à existência de dano para caracterização da responsabilidade civil. Sem a ocorrência deste elemento não haveria o que indenizar, e, consequentemente, responsabilidade.

Cumpre evidenciar, que a responsabilidade civil está intimamente ligada à perda patrimonial, além é claro, do prejuízo moral, o qual se leva em consideração o domínio espiritual da vítima, no momento em que é lesada, causando na mesma um desconforto, seja em sua honra, em sua saúde ou até mesmo na sua personalidade, que para muitos é o bem valioso de sua vida, mesmo não tendo caráter patrimonial.

Cumpre elucidar, que somente haverá o dever de indenizar caso o ato ilícito praticado pelo agente, atinja bens jurídicos da parte vitimizada, ou seja, lhe cause um prejuízo de nível patrimonial ou extrapatrimonial. Por assim o ser, não há dever de indenizar quando o dano ou prejuízo é inexiste.

A respeito da definição de dano patrimonial, prepondera Nader (2009, p. 79) “o dano se diz patrimonial quando provoca a diminuição do acervo de bens matérias da vítima ou, então impede seu aumento”. Temos nesse ponto, a verificação do dano emergente, que diz respeito à diminuição no patrimônio da vítima e o lucro cessante, que significa o que parte vitimizada poderia lucrar, não fosse o ato ilícito praticado pelo agente. Entendimento corroborado com o que determina o art. 402 do Código Civil (BRASIL, 2002).

Por sua vez, o dano moral é caracterizado por ofensas que não são pecuniariamente auferíveis, trata-se de um dano que foge a esfera patrimonial e atinge o íntimo da parte ofendida. Segundo Nader (2009, p. 81) “a indenização por danos morais não visa à reparação, pois não há como a vítima se tornar indene; condena-se com dupla finalidade: a de proporcionar a vítima uma compensação e para se desestimular condutas desta natureza”.

A caracterização do dano independe de sua extensão. Tanto os prejuízos de pequeno porte como os de grande expressão são suscetíveis de reparação.

Com absoluta propriedade, Cavalieri Filho (2000, p. 70), em sua obra, salienta a inafastabilidade do dano afirmando que “o dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado e etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa”.

Nesse contexto, o dano ou prejuízo é a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não – causado por ação ou omissão do agente infrator.

A de notar, pelo exposto, que o dano e o dever de repará-lo, são elementos inseparáveis, de modo que somente surgirá a obrigação de indenizar se ficar clarividente que houve o prejuízo. Conceitua Reis (1995, p. 1) que, “a concepção normalmente aceita a respeito do dano envolve uma diminuição do patrimônio de alguém, em decorrência da ação lesiva de terceiros. A conceituação, nesse particular, é genérica. Não se refere como é notório, a qual patrimônio é suscetível de redução”.

Conclui-se, pois, que o dano é o principal elemento para caracterização da responsabilidade civil, logo, para que haja o dever de indenizar, é indispensável que a conduta lesiva do ofensor cause danos, patrimoniais ou extrapatrimoniais, a parte vitimizada.

1.2.3. NEXO DE CAUSALIDADE

Será analisado a partir de agora, o último elemento caracterizador da responsabilidade civil, qual seja, o nexo causal, que é o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável.

A obrigação de reparar o dano, somente se atribui ao agente, quando o ofendido deixar clarividente que o seu prejuízo é oriundo de uma ação ou omissão do ofensor, ou seja, demonstrar o nexo causal entre a conduta e o dano.

Indo adiante, o nexo de causalidade relaciona-se com o vínculo entre a conduta ilícita e o dano, ou seja, o infortúnio deve decorrer diretamente da conduta ilícita praticada pelo agente, sendo, pois, consequência única e exclusiva dessa ação. O nexo causal é elemento necessário para se configurar a responsabilidade civil do agente causador do dano.

Sendo assim, para que haja nexo de causalidade é fundamental que ocorra o dano e que este tenha sido causado por culpa do sujeito, conclui-se, então, que pode haver culpa e dano, mas se não houver o nexo de causalidade entre as condutas, o dever de indenizar será afastado.

2. A TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE

2.1. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA

Segundo Mota (2007, p. 08) impera o entendimento entre os doutrinadores, que teoria da perda de uma chance tem suas raízes no cenário jurídico francês, por meio dos julgados da Corte de Cassação Francesa, que após diversas decisões, firmou o entendimento que se busca reparar a possibilidade de auferir um benefício ou não experimentar um prejuízo.

Ainda se busca reparar o sofrimento experimentado pela vítima, por meio da indenização pecuniária, sendo certo, que na França, o primeiro caso que suscitou a responsabilidade civil pela perda de uma chance, analisou a atividade médica e, por assim o ser, ficou conhecida primeiramente, como perda de uma chance médica ou de cura (MOTA, 2007, p.08).

Sendo assim, clarividente, que as primeiras indenizações com fundamento na perda de uma chance, tinham como análise para concessão do valor pecuniário o erro médico.

Foi, então, firmado o entendimento de que a indenização concedida a partir da perda de uma chance, não tinha como objetivo o resultado final, mas sim a impossibilidade de atingi-lo. Nesse sentido, é o entendimento de Costa (2012, p. 07) segundo o qual, “a teoria da perda de uma chance surgiu originariamente na França, denominada de perte d’une chance, onde se passou a admitir a indenização pela perda da possibilidade de atingir determinada vantagem, e não, pela perda da própria vantagem. O dano seria, portanto, diverso do resultado final”.

Indo adiante, importante colacionar o entendimento de Savi citado por Mota (2007, p. 19), que afirma “na França, houve dedicação maior ao tema por parte da doutrina e jurisprudência. Em razão dos estudos desenvolvidos naquele país, ao invés de admitir a indenização pela perda da vantagem esperada, passou-se a defender a existência de um dano diverso do resultado final, qual seja, o da perda de uma chance. Teve início, então, o desenvolvimento de uma teoria específica para estes casos, que defendia indenização pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem e não pela perda da própria vantagem perdida, isto é, fez-se uma distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. Foi assim que teve início a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance”.

Cumpre evidenciar, neste momento, que a primeira decisão proferida pela perda de uma chance ocorreu na França, por meio do julgado da 1ª Câmara da Corte de Cassação, onde foi reanalisado o caso julgado pela Corte de Apelação de Paris em 1964. Que determinou que a invalidez ocasionada ao autor, foi oriunda da negligência do médico, que optou por tratamento diverso, o que ocasionou a invalidez da parte vitimizada. A respeito é o posicionamento de Guimarães citado por Menezes (2009, p. 07) “a decisão que inaugurou na jurisprudência francesa os fundamentos da teoria adveio da 1° Câmara da Corte de Cassação, por ocasião de reapreciação do caso julgado pela Corte de Apelação em Paris, em julho de 1964. O caso narrou a acusação e posterior condenação de um médico ao pagamento de uma pensão devido à verificação de falta grave contra as técnicas da medicina, considerado desnecessário o procedimento que adotara, consistente em amputar os braços de uma criança para facilitar o parto. Assim, a corte francesa considerou haver um erro de diagnóstico, que redundou em tratamento inadequado”.

Após a França, a Itália foi o segundo país admitir a aplicação da teoria da perda de uma chance, firmado no entendimento de que, somente ocorreria perda de uma chance quando a conduta culposa de alguém privasse a parte vitimizada de obter um benefício ou evitar um prejuízo. Nesse contexto, Costa (2009, p. 08) assume o posicionamento de que “tal qual a França, começou a Itália também a aceitar a existência de um dano independente do resultado final, representado pela perda de uma chance”.

Nesse diapasão, importante destacar o posicionamento de Melo, citado por Costa (2009, p. 08), a respeito do primeiro julgado na Itália “[…] o primeiro caso aceito pela Corte de Cassação ocorreu em 1983, quando determinada empresa convocou alguns trabalhadores para participar de um processo seletivo para contratação de motoristas que iriam compor o seu quadro de funcionários. Não obstante tenham se submetido a diversos exames médicos, alguns candidatos ao emprego foram impedidos de participar das demais provas de direção e de cultura elementar, necessárias à conclusão do processo de admissão”.

É possível notar, após a leitura do julgado supramencionado, que a indenização deferida se deu em virtude da não participação dos candidatos nas demais provas, e não, pelo emprego propriamente dito. O que se busca de fato é uma indenização para suprir a oportunidade que lhes foi retirada de participar das provas subsequentes.

A teoria da perda de uma chance, como dito acima, foi desenvolvida primeiramente na França e na Itália, e somente chegou a solo pátrio em 1990.

O primeiro julgado brasileiro, que citou no acórdão a teoria da perda de uma chance ocorreu em 1990, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, relatado pelo Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, que entendeu pela não aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, por ausência de seus requisitos, uma vez que não havia nexo causal entre a conduta do médico e o dano experimentado pela vítima (COSTA, 2009). A saber:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CIRURGIA SELETIVA PARA A CORREÇÃO DE MIOPIA, RESULTANDO NÉVOA NO OLHO OPERADO E HIPERMETROPIA. Responsabilidade reconhecida, apesar de não se tratar, no caso, de obrigação de resultado e de indenização por perda de uma chance.

No ano de 1991, o mesmo Tribunal, em um novo caso, optou pela aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, vez que atitude do advogado, retirou por completo, a chance da parte vitimizada lograr êxito na demanda” (COSTA, 2009). Vejamos:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. Age com negligência o mandatário que sabe do extravio dos autos do processo judicial e não comunica o fato à sua cliente nem trata de restaurá-los, devendo indenizar à mandante pela perda de uma chance”. (BRASIL,1991)

Importante explanar, que atualmente, o cenário judicial brasileiro mudou, e em todas as áreas jurídicas, hoje, é perfeitamente aplicável a teoria da perda de uma chance.

2.2. CONCEITO

Quando vem a baila o conceito de chance, vislumbra-se situações nas quais há um processo que propicia uma oportunidade de ganhos a uma pessoa no futuro. Na perda da chance ocorre frustração na percepção desses ganhos.

Por assim o ser, a caracterização da responsabilidade civil pela perda de uma chance ocorre quando o indivíduo vê-se privado da possibilidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, em razão de ato de terceiro, desde que exista a probabilidade real de que o resultado favorável poderia ocorrer não fosse a interferência deste.

Nesse sentido, é perfeita a definição de Mota (2007, p. 69), segundo a qual, “de modo muito simplista, cuida-se da responsabilidade civil pela chance perdida de alcançar uma vantagem ou evitar um prejuízo, com incidência na área patrimonial e extrapatrimonial, autorizando uma indenização independentemente da ocorrência do dano final”.

Acerca dessa teoria, é a definição de Cavalieri Filho (2008, p. 75) “caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para vítima (…). Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda”.

Indo adiante, fica clarividente, que o autor do infortúnio não é responsabilizado por ter causado um prejuízo direto e imediato ao lesado, mas por ter retirado deste a possibilidade de evitá-lo ou de se beneficiar com uma vantagem. O foco principal da indenização não é a perda da vantagem em si, mas a perda da chance de alcançar determinada vantagem. Precisa é a lição de Caio Mário da Silva Pereira, (1999, p. 45) “é claro, então, que, se ação se fundar em mero dano hipotético, não caberá reparação. Mas esta será devida se considerar, dentro da ideia de perda uma oportunidade (pert d’une chance) e puder situar-se na certeza do dano”.

Nessa esteira, para que haja concessão da indenização pela perda de uma chance, é necessário que a oportunidade perdida ou prejuízo não evitado seja sério e real. O fundamento da indenização é a chance perdida de se concretizar ou evitar algo e não a vantagem em si, já que esta é incerta.

Cumpre ressaltar que a interferência do autor do dano impossibilita saber se o resultado perquirido pela vítima ocorreria ou não, entretanto, a dúvida deve pairar somente sobre a certeza do resultado final, pois, a perda da oportunidade deve ser certa.

Com supedâneo em renomados doutrinadores brasileiros pode-se concluir que, a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance assenta no primado de que, aquele que deixa de obter um ganho ou de evitar uma perda, em razão da conduta de outrem, tem direito de ser indenizado.

2.3. REQUISITOS

Nesse ponto, serão analisados os requisitos inerentes a aplicação da teoria da perda de uma chance, sendo certo, que para sua existência é necessário que fique evidente os elementos da responsabilidade civil, sendo eles, conduta humana, nexo de causalidade e dano ou prejuízo.

2.3.1. CHANCE SÉRIA E REAL

A teoria da perda de uma chance encontra seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável. Assim, para que a demanda do autor seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais que uma simples esperança não alcançada.

Existe aleatoriedade no resultado final e certeza na chance perdida com fundamento na probabilidade existente no momento da conduta que interrompe o curso normal dos acontecimentos. Assim, a chance é certa e incerto, é a oportunidade que, caso fosse concretizada, traria ou não o benefício esperado.

Para que aja indenização com fulcro na pera de uma chance, é imperioso, como mencionado alhures, a chance perdida. Esta precisa ser séria e real, de modo que meras expectativas não dão ensejo a uma reparação civil com fulcro nessa teoria.

Assim sendo, a vítima deve deixar patente o dano sofrido, de modo que, a falta de provas a respeito do infortúnio experimentado impede o ressarcimento indenizatório.

A respeito do tema assevera Savi, citado por Costa (2009, p. 22) “não é, portanto, qualquer chance perdida que pode ser levada em consideração pelo ordenamento jurídico para fins de indenização. Apenas naqueles casos em que a chance for considerada séria e real.”.

Conclui-se, então, que a oportunidade perdida deve ser séria e real, para viabilizar uma reparação civil. Mister se faz a determinação do grau de probabilidade que comprove o ato ilícito de um terceiro, pois, se não fosse este, haveria o desdobramento dos eventos, onde certamente ocorreria a vantagem pretendida ou se evitaria o prejuízo.

2.3.2. NEXO DE CAUSALIDADE

O nexo de causalidade, no que tange a teoria da perda de uma chance, deve ser observado a partir da oportunidade que foi perdida, haja vista ser esta efetivamente o dano, e não a partir do resultado final esperado, vez que, não era possível determinar que este acontecesse. Nesse sentido, é o posicionamento adotado por Costa (2009, p. 12) “a comprovação do nexo de causalidade no campo da perda de uma chance deve ser analisada a partir da chance que foi perdida, pois essa é tida como o dano em si, e não a partir do resultado final que poderia ter ocorrido, uma vez que este é incerto”.

 O nexo causal tem perdido terreno no que toca a responsabilidade civil pela perda de uma chance, por um simples fator: dificuldade em demonstrar nos casos concretos o vínculo entre a conduta do agente e chance perdida. Nesse sentido, é o entendimento de Peteffi da Silva, citado por Gondim (2010, p. 71) “por intermédio dos argumentos expostos, grande parte da doutrina assevera que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance não necessita de nexo de causalidade para ser validada. Apenas uma maior cobertura conceitual em relação aos danos indenizáveis seria absolutamente suficiente para a aplicação da teoria da perda de uma chance nos diversos ordenamentos jurídicos. (…). A simples interrupção do processo aleatório no qual se encontrava a vítima é suficiente para caracterizar um dano reparável: a perda de uma chance”.

Pelo exposto, pode-se notar que há necessidade de demonstrar o nexo causal entre a chance perdida e o dano, de modo que não é possível admitir apenas presunções, todavia, haverá sempre uma flexibilização desse pressuposto, face à dificuldade em determiná-lo nos casos concretos.

2.3.3.    QUANTIFICAÇÃO DA CHANCE PERDIDA

O valor a ser definido na reparação da chance perdida é matéria de grande complexidade para os magistrados, mas tal fator não pode servir como obstáculo à indenização, haja vista, ser inadmissível reconhecer a existência de um direito e não lhe dar tutela específica por uma dificuldade em delimitar o quantum necessário. Por isso, devem ser analisados parâmetros lógicos para a reparação da chance perdida.

É certo, que não há atualmente uma regra pré-determinada para avaliar o valor devido na reparação das chances perdidas, em virtude disso, a jurisprudência demonstra a tentativa dos tribunais em reparar o prejuízo sofrido, a partir da análise do quantum a vítima pode ser beneficiada caso o fator final ocorra , assim como pondera o quanto ela pode deixar de ganhar em virtude de ação de terceiro.

Por esse procedimento, o valor da chance, como dano material, é sempre inferior à quantia correspondente à vantagem esperada, visto que, necessita ser calculada através de percentuais. É a adoção do método proporcional, que diz respeito à reparação da chance apreciada pelo percentual que se pode comprovar. Neste sentido, afirma Savi (2009, p. 74) “quanto à quantificação do dano, a mesma deverá ser feita de forma eqüitativa pelo juiz, que deverá partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada”.

A título de elucidação, imperioso citar o famoso caso conhecido como “Show do Milhão”, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n.º 788.459/BA, a lide tinha por objeto a discussão a respeito de equivocado questionamento elaborado em programa de perguntas e respostas. O valor da reparação foi calculado a partir da vantagem esperada, através da percentagem existente para que a resposta fornecida fosse correta. E assim, entendeu o Ministro Relator que: “A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais) – equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma ‘probabilidade matemática’ de acerto da questão de múltipla escolha com quatro itens reflete as reais possibilidade de êxito da recorrida”. (BRASIL, 2009).

É certo o posicionamento adotado pelo Ministro Relator, uma vez que não era viável reparar integralmente a chance perdida, pois, não havia certeza que a participante do programa, escolheria a resposta correta para o certame. Desta forma, acertadamente, optou o Superior Tribunal de Justiça, a realizar uma calculo a partir da proporcionalidade e probabilidade, e concedeu a autora da demanda o percentual de 25% (vinte cinco por cento) do valor requerido, uma vez que cada resposta, tinha quatro alternativas. (BRASIL, 2009)

Nessa esteira, a delimitação do valor a ser indenizado pela perda da chance não será equiparado à vantagem perdida, pois, o objeto da reparação não é a vantagem em si, esperada pela vítima, já que não se pode afirmar que esta ocorreria caso não lhe fosse tirada a chance, mas sim a perda da oportunidade de obtê-la ou de se evitar um prejuízo decorrente da ação ou omissão do agente. Indeniza-se, portanto, o valor econômico da chance, e não o resultado alheatório.

Por fim, a de ressaltar, que quando se tratar de danos extrapatrimoniais ou que não possam ser auferíveis por percentuais, deverá haver uma valoração discricionária, feita pelo juiz, de maneira equitativa, e com base no fato concreto apresentado, afim de que haja uma maior flexibilidade na apuração da chance perdida.

2.4. NATUREZA JURÍDICA: A PERDA DE UMA CHANCE COMO DANO AUTÔNOMO

No que toca a perda de uma chance, há uma grande divergência doutrinária quanto a sua natureza jurídica, mas uma coisa é certa, o dever de indenizar está presente, face a ocorrência da perda de uma oportunidade em virtude da ação do ofensor.

Atualmente, os julgados que discutem a matéria, ora optam por lhe dar uma natureza de dano moral, ora patrimonial e, neste caso divergem se a indenização seria a título de dano emergente ou lucro cessante e, algumas ocasiões entendem ser até um dano estético.

Desta feita, importante é analisar que há duas específicas hipóteses de incidência do dano: patrimonial e extrapatrimonial.

O dano patrimonial ocorre quando há uma perda auferível no patrimonial da vítima, ou seja, quando é possível quantificar o quanto ela perdeu em virtude do ato ilícito praticado pelo ofensor. Nesse ponto, de bom tom esclarecer, que caso o dano tenha causado prejuízos atuais a vítima, estará comprovado o dano emergente, entretanto, se o prejuízo causado for futuro, será evidenciado o lucro cessante.

A de lembrar, que em primeiro plano, busca-se retornar ao estado das coisas, e não sendo possível, há incidência da indenização pecuniária.

Em primeira análise, a indenização pela perda de uma chance a título de dano patrimonial se mostra perfeitamente aplicável, todavia, a finalidade é indenizar a chance perdida, e não o que a parte vitimizada já possui, sendo incabível, então, falar-se em dano emergente.

Também se apresente inaplicável, a aceitação de que o dano pode ser entendido como lucro cessante, por um simples fator, não é possível afirmar concretamente que a aparte seria beneficiada.

 O dano moral é aquele que não é pecuniariamente calculado, é dano que atinge o íntimo da parte ofendida, seu decoro, sua personalidade, essa espécie de dano, pela própria natureza, não pode ser mensurável patrimonialmente, e por tal razão, a partir dos casos concretos, os Tribunais analisam a dor e sofrimento experimentos pela vítima, e lhe concedem uma indenização para compensar, pelo menos em pecúnia, o que lhe foi causado.

É perfeitamente aplicável o dano pela perda de uma chance a título de dano moral, porém, lhe conferir essa natureza, é incorreto, pois, o prejuízo causado pode se apresentar como a conjunção das duas espécies de dano, patrimonial e extrapatrimonial.

Pelo exposto, identifico que melhor se aplica a teoria da perda de uma chance, a natureza de dano autônomo, uma terceira hipótese admitida pela doutrina, uma vez que pode haver cumulação das espécies de dano, mas eles também podem ser individualizados, a depender do caso concreto.

3. APLICABILIDADE DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NAS RELAÇÃOES DE TRABALHO

3.1. MOTIVOS PARA ADMISSÃO DA TEORIA NO DIREITO DO TRABALHO

 A priori, é bom mencionar que a aplicação da teoria da perda de uma chance em solo pátrio é recente, ocorreu em 1990, com já dito, mas há doutrinadores que participam da corrente, que prepondera ser perfeitamente admissível sua aplicação no cenário jurídico brasileiro, entre eles, se destacam Rafael Peteffi da Silva (2013) e Flávio da Costa Higa (2012), doutrinadores utilizados como marco teórico do trabalho em escopo.

Ademais, como cediço, não há no ordenamento jurídico nenhuma norma que discipline a responsabilidade civil pela perda de uma chance, não sendo diferente, também não há no Direito do Trabalho nenhuma menção a teoria, entretanto, o legislador decidiu de forma acertada, em determinar no art. 8º da Consolidação do Trabalho (BRASIL, 1943) a intervenção de outros institutos do direito para dirimir conflitos em que não haja disposição expressa em norma própria. A saber:

“Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

 Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. (BRASIL, 1943)

Após leitura do dispositivo legal, verifica-se, que é perfeitamente admissível, no Direito do Trabalho, o aplicador das normas valer-se de outros ramos do direito para solucionar conflitos, desde que, não sejam disciplinados por norma específica da seara trabalhista. O renomado autor Homero Batista Mateus da Silva (2009, p. 217), com o brilhantismo que lhe é peculiar, assim dispõe sobre o assunto, “a autorização do art. 8º da CLT representa um bálsamo para o direito do trabalho, uma espécie de canal permanente de comunicação com os demais ordenamentos preocupados com a disciplina, sem o constrangimento de o julgado parecer uma carta de princípios ou um postulado de solução legislativa”.

Nesse contexto, relevante suscitar o estudo proposto por Higa (2012, p. 206), no qual delimita as ocasiões em que os Tribunais do Trabalho aplicaram a teoria da perda de uma chance para solucionar os litígios. Foram analisados para a tanto, duzentos e setenta e cinco julgados, no conjunto de vinte e quatro tribunais regionais, e quatro julgados no Tribunal Superior do Trabalho, totalizando duzentos e setenta e nove decisões.

O estudo demonstra a forte tendência da Justiça do Trabalho, em admitir a aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, com maior incidência da responsabilidade na fase contratual, já que o estudo constatou duzentas e dezesseis decisões neste sentido.

De acordo com o estudo elaborado por Higa (2012, p. 223), não há que questionar o reconhecimento da aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance na seara trabalhista, uma vez, que os números demonstram que com o passar dos anos, sua aceitação é cada vez maior.. No que cerne à seara trabalhista, Higa (2012, p. 187) afirma que “do ponto de vista fenomênico, a relação de trabalho constitui um dos ramos mais propícios à ocorrência de perda de chances, em suas diversas facetas”.

Para Barros (2005, p. 603), “a responsabilidade civil se aplica não só ao âmbito da respectiva disciplina, mas de todas as que derivam desse ramo, inclusive do Direito do Trabalho”.

Certo é que nas relações de trabalho há uma maior incidência de perdas de chance, haja vista, ser o trabalhador a parte hipossuficiente da relação e, em virtude disso, não raras às vezes, esvai-se suas oportunidades e é prejudicado por ato do seu empregador ou superior hierárquico.

Nesse ponto, mostra-se necessário citar a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, no qual condenou a empresa Recorrida ao pagamento de danos morais ao Recorrente, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em virtude da chance perdida de contratação, haja vista, ter sido aprovado na entrevista funcional, mas não foi admitido aos quadros de empregados da empresa, em virtude dos seus antecedentes criminais, o que, por certo, causou ao autor da demanda, a perda de uma chance profissional (BRASIL, 2013).

Em outra oportunidade, o mesmo Tribunal decidiu, em sede de Recurso Ordinário, pela procedência do pedido do Reclamante, que após participar do processo seletivo e realizar os exames admissionais, bem como, ter sido anotado em sua CTPS o seu contrato de trabalho, não foi contrato em virtude de ato ilícito praticado pela Reclamada. O autor da demanda recebeu a título de dano moral, pela perda da chance, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). (BRASIL, 2012).

Indo adiante, o Tribunal acima citado, com o mesmo posicionamento já esboçado, determinou o pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao Reclamante, a título de dano moral, pela chance perdida, haja vista, ter participado de processo seletivo, bem com, proceder à abertura de conta em Banco Comercial, para cumprir as exigências solicitadas pela Reclamada, e ao final das tratativas, não ter sido contrato, em virtude de ato ilícito praticado por esta, qual seja, a não contratação sem motivo justificável. (BRASIL, 2012)

Há de notar que a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance vem ao encontro da predestinação teleológica da legislação trabalhista. Esta oferece maior tutela aos trabalhadores subordinados, ou seja, a doutrina coaduna-se com a vocação finalisticamente determinada de intervenção legislativa em prol do pólo mais frágil da relação laboral.

Como visto ao longo de todo este arrazoado, a perda de uma chance constitui importante ferramenta da responsabilidade civil, capaz de aprimorar as formas de reparação do dano injusto e, com isso, requintar também a relação entre capital e trabalho, de modo a fomentar a “melhoria da condição social do trabalhador” (CF/88, art. 7º, caput), realçando o princípio constitucional da “dignidade da pessoa humana” (CF/88, art. 1º, III), considerado o epicentro de todo o ordenamento jurídico.

3.2. RECONHECIMENTO DA TEORIA NA FASE PRÉ-CONTRATUAL TRABALHISTA

Neste ponto, tem-se o estudo de casos sobre o reconhecimento da indenização com base na perda de uma chance, no que toca as relações pré-contratuais trabalhistas, a fim de demonstrar os fundamentos que os tribunais vêm adotando para acolhimento da teoria.

As decisões jurisprudenciais a seguir analisadas revelam a incidência de ocorrência de danos pela perda de uma chance principalmente em virtude de atos ilícitos do empregador face ao empregado.

3.3. FASE PRÉ-CONTRATUAL

O prejuízo pré-contratual acontece no decorrer das tratativas negociais, onde as partes são submetidas à liberdade de contratar, sendo certo, porém que devem pautar suas ações sob a luz da responsabilidade civil objetiva, que determina, segundo o art. 422 do Código Civil (BRASIL, 2002), que todas as relações contratuais devem ser pautadas com base na lealdade, honestidade e probidade.

As negociações iniciais do contrato de trabalho, pela própria natureza, estão adstritas ao terreno do contrato social. Muito embora as partes não tenham qualquer dever obrigacional, já é exigido um comportamento negocial pautado pela lealdade e confiança, face as determinações vigentes no Código Civil, desse modo, o empregador deve pautar-se por um dever de conduta, sem criar expectativas falsas ou vazias, que possam gerar para o possível empregado uma expectativa.

O ato danoso, nessa fase, ocorre quando uma das partes age em dissonância ao princípio da boa-fé objetiva, onde, através de um comportamento injustificado, desiste da concretização do negócio. Por tal razão, em virtude do caráter de seriedade e harmonia que deve reger qualquer relação contratual empregatícia, autoriza-se a responsabilização civil.

Ademais, para a efetiva aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, deve ficar amplamente demonstrado a presença dos requisitos da responsabilidade civil simples, conjuntamente, com da teoria ora mencionada.

Nesse sentido, tem-se o posicionamento de Delgado, citado por Costa (DELGADO apud COSTA 2009, p. 20) “[…] Não é necessariamente inviável, do ponto de vista jurídico, a possibilidade de ocorrência – ainda que rara – de uma eventual obrigação indenizatória, em consequência de prejuízos derivados de uma fase pré-contratual que tenha se mostrado posteriormente frustrada. […] A perda da oportunidade de celebração de outro contrato em vista do encaminhamento firme de uma negociação pré-contratual, seria situação que poderia ensejar a discussão sobre a viabilidade da incidência da obrigação de indenizar”.

Na fase pré-contratual, além da oportunidade perdida de celebrar outro contrato, existem ainda, os danos ocasionados em virtude da possibilidade de auferir melhores salários em decorrência da não concretização do contrato de trabalho que estava sendo negociado, e, ainda, pode traduzir-se como dano extrapatrimonial, dado o sofrimento e a angústia experimentados por aquele que se viu privado de conquistar uma possível chance, em virtude do ato ilícito praticado por outrem. A reparação por dano pré-contratual abarca, como já dito, as despesas e prejuízos relativos à frustração da formação do contrato de trabalho, atendendo ao chamado interesse negativo, conforme explica Dallegrave Neto (2007, p. 106), “o interesse contratual positivo abrange todas as consequências da ineficácia de um contrato supostamente válido, havendo interesse na própria execução do contrato. Já o interesse contratual negativo atinge apenas o prejuízo traduzido no que a parte perdeu ou deixou de ganhar em fase de negociação encetada e posteriormente frustrada pela parte adversa; geralmente são despesas que sofreu para se credenciar a negociação ou em razão do tempo que gastou (dano emergente), abrangendo também as oportunidades imediatas que deixaram de se concretizar (lucro cessante) em face da frustrada quebra ou vício contratual da parte contrária”.

Nota-se, que não é somente a frustração injustificada que gera dano pré-contratual, mas também a violação de deveres colaterais de comportamento.

A responsabilidade civil pela perda de uma chance na fase pré-contratual é amplamente aplicada pelos Tribunais do Trabalho, tendo como fundamento basilar o prejuízo causado a vítima, que tem reais chances de ser contratada. Higa (2012, p. 218) elaborou uma pesquisa, onde evidencia os principais fatores que levam ao conhecimento da Justiça do Trabalho o pedido de danos em virtude da chance perdida. Fica evidenciado, que o fundamento principal para análise nos Tribunais é frustração da contratação, que alcançou 42 decisões, no montante das 48 analisadas.

Em que pese à notória aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance favorecer amplamente o empregado, cumpre esclarecer que a mesma, também é aplicada em benefício do empregador. Nesse contexto, avulta-se o caráter bilateral da aplicação da perda de uma chance, verdadeira via de mão dupla na estrada do Direito do Trabalho. Essa ambivalência foi assinada por Boucinhas Filho (2010, p. 32) “é preciso ter em conta também a possibilidade de o empregado ser condenado a indenizar o empregador pela perda de uma chance. Seria a situação, bem menos provável, mas hipoteticamente relevante, de determinado trabalhador detentor de conhecimento exclusivo abandonar a empresa ou pedir demissão sem cumprir o aviso prévio ou cláusula de permanência previamente pactuada justamente quando a empresa necessitava de suas habilidades para participar de concorrência ou incrementar seus ganhos. Os mesmo motivos que justificam o dever de o empregador ressarcir o empregado pela perda de uma chance em concurso público ou de recolocação no mercado de trabalho justificam que este indenize aquele pela perda de um importante contrato ou de bons negócios em razão da interrupção abrupta e irresponsável do contrato de trabalho”.

Para comprovar a tese apresentada no decorrer do presente trabalho, segue decisões do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que determinou a aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma nas relações pré-contratuais trabalhistas, com o fim de determinar indenizações por danos morais e materiais, a depender do caso em análise.

Em recente decisão, proferida em sede de Recurso Ordinário, decidiu o Tribunal do Trabalho da 4ª Região, em condenar a Empresa Reclamada ao pagamento de R$ 1.000,00 (um mil reais) a título de danos morais, em virtude de a Reclamante pedir demissão do seu antigo emprego por culpa da ré, a qual teria ultimado as tratativas seletivas. Restou claro, para os julgadores, que a Reclamada demonstrou não só a promessa de emprego, mas também a prática de ato que levou a Reclamante a uma legítima expectativa de contratação, pois, a autora realizou processo seletivo, exames admissionais e até negociações preliminares. Sendo certo, que a contratação não foi firmada, por ato lesivo unilateral da empresa Reclamada (BRASIL, 2013).

Em outro julgamento, o Tribunal reconheceu ser devida a indenização, a título de dano moral, decorrente da perda de uma chance, no montante de R$ 600,00 (seiscentos reais), face à atitude da empresa Reclamada, em reter os documentos do Reclamante, o que levou o candidato a criar uma real expectativa de ser contrato, o que somente não foi levado a efeito, face à atitude da empresa Reclamada. O valor arbitrado foi estimado em razão da lesão sofrida pelo autor da demanda. (BRASIL, 2013)

Com o posicionamento já pacificado, acerca da aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, o mesmo Tribunal, determinou o pagamento, a título de danos morais, em virtude da chance perdida, no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) ao Reclamante, que concorreu a vaga de emprego de farmacêutico, tendo realizado exame admissional, entrevista de seleção e treinamento, e não foi contrato em para o cargo por ato exclusivo da Reclamada, o que, por certo, frustrou a expectativa do Reclamante e violou o princípio da boa-fé objetiva, norteador de todas as relações de contratuais (BRASIL, 2013).

Conforme as referidas decisões exaradas pelo Colendo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em sede de Recurso Ordinário, é possível notar que o fundamento ampara-se exclusivamente na chance perdida em virtude de ato ilícito praticado pelo empregador. Observa-se, que há uma expectativa por parte dos Reclamantes, face aos atos praticados pelas Reclamadas nas tratativas negociais que posteriormente foram desfeitas, sem nenhuma comunicação ou razão, o que gerou, por certo, o dever de indenizar os autores pelas chances perdidas e prejuízos experimentados.

Nesse contexto, também é posicionamento manifestado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que admite ser perfeitamente cabível, nas relações pré-contratuais trabalhistas, a indenização pela responsabilidade civil em virtude da perda de uma chance, em favor do empregado que cria expectativas em relação a vaga de emprego, face as manifestações do empregador, o que não ocorre, em por ação exclusiva deste.

O Tribunal entendeu ser cabível a indenização, em virtude da perda de uma chance na fase pré-contratual, ao determinar que a empresa Reclamada pagasse a Reclamante, o valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), em virtude da não contratação desta, muito embora tenha participado de entrevista de emprego, entregado a sua CTPS no setor de Recursos Humanos da empresa, bem como, realizado abertura de conta no Banco Santander, conforme exigências da empresa Reclamada e, ao final recebeu informação da sua não contração, sem nenhuma justificativa plausível. O que, por óbvio, lhe causou prejuízos de grande monte e frustrou sua expectativa de alcançar uma vaga de emprego (BRASIL, 2013).

Novamente, o Tribunal admitiu a responsabilização da Reclamada, pautado na chance perdida pelo Reclamante, pois, o trabalhador foi treinado e submetido a exame admissional, havendo, inclusive, abertura de conta para recebimento de salário e entrega da documentação, elementos probatórios que indicam ter ocorrido a formação de um pré-contrato, fase em que as partes devem respeitar o princípio da boa-fé objetiva consagrado no artigo 422 do Código Civil (BRASIL, 2002). A promessa de contratação frustrada por parte da empregadora caracteriza a afronta à boa-fé e gera a obrigação de indenizar o empregado pela falsa expectativa criada, no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de dano moral e R$ 2.970,00 (dois mil novecentos e setenta reais) em lucros cessantes (BRASIL, 2013).

É cediço, em virtude das decisões acima mencionadas, que o Tribunal Regional do Trabalho 4ª Região tem uma forte tendência em aceitar a aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, no que tange as relações pré-contratuais trabalhistas. Cumpre evidenciar, que em todas as decisões apresentadas, foi possível vislumbrar a incidência dos requisitos da configuração da citada teoria, quais sejam, chance séria e real, nexo de causalidade e quantificação do dano.

As tratativas pré-contratuais dizem respeito, em primeira análise, a chances reais do empregado na obtenção de um posto de trabalho com os benefícios prometidos pelo empregador. Ora, se o compromisso firmado mostra-se justo e sério ao ponto de incorpora-se ao patrimônio jurídico do candidato, nada mais razoável que vincular o promitente às tratativas, indenizando o indivíduo pela perda da expectativa de auferir aquele emprego. Sendo este, atualmente, o posicionamento adotado pelos Tribunais do Trabalho, conforme análise dos julgados.

Não se pode afirmar que, se não fosse o ato ilícito praticado pelas Reclamadas, os Reclamantes seriam contratados e permaneceriam por muito tempo no serviço. Todavia, é possível afirmar veementemente, que no momento do dano, a probabilidade de contratação era muito alta, de modo que a chance perdida foi séria e real, não uma mera expectativa. É, portanto, cabível a indenização por danos morais pela perda de uma chance de ser contratado, tendo em vista, que a condutas das Reclamadas, obstou completamente, os Reclamantes de alcançarem a vantagem pretendida, qual seja, serem contratados, o que certamente, lhes causou um sofrimento real.

CONCLUSÃO

O trabalho em comento teve como finalidade precípua analisar a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance na seara trabalhista, mormente no que diz respeito as relações pré-contratuais trabalhistas.

No decorrer do trabalho, ficou evidenciado que a aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, além da presença dos seus requisitos próprios, carece ainda da presença dos pressupostos da responsabilidade civil. Sendo certo, admitir, que a primeira responsabilidade é o elemento acessório, e a segunda o principal, pois, é plenamente possível existir responsabilidade civil sem a incidência da perda de uma chance, mas o contrário não é admitido.

Os julgados analisados no decorrer do trabalho, utilizaram como fundamento jurídico, os arts. 186 e 927 do Código Civil, uma vez que não há atualmente nenhuma norma específica que discipline a matéria, tanto na seara trabalhista, quanto em outros ramos do direito.

Restou claro, no decorrer deste arrazoado, muito embora aja divergência doutrinária, que o dano na perda de uma chance é considerado autônomo, uma vez, que não pode ser confundido com o dano emergente, tampouco com o lucro cessante, entretanto, é plenamente cabível ser analisado como dano moral e patrimonial, até mesmo conjuntamente.

O meio trabalhista, se apresenta, como campo favorável a incidência da perda de uma chance, posto que, não raras às vezes, o empregado é prejudicado por ato ilícito do seu empregador, em virtude da sua hipossuficiência na relação de emprego. Por assim o ser, surge com frequência na seara trabalhista, o dever de indenizar, em virtude da perda de uma chance, pelos atos contrários ao direito, praticados pelo empregador ou superior hierárquico.

Restou evidenciado, que a teoria da perda de uma chance é uma via de mão dupla, que pode perfeitamente beneficiar o empregador, pois, muito embora, em regra, este seja a parte superior na relação de emprego, pode, perfeitamente ser vítima de ato lesivo praticado pelo obreiro, levando-o a perder uma chance que com certeza traria benefícios.

Por fim, mister asseverar , que não há nas normas do Direito do Trabalho nenhuma vedação a aplicação subsidiária do Código Civil, antes pelo contrário, dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 8º que face a omissão do Direito do Trabalho, poderá o aplicador do direito valer-se de outras normas, desde que não contrárias ao princípios e fundamentos do Direito Laboral.