A revitalização do rrocedimento no Direito Processual

Sumário: 1. Introdução; 2. Etimologia; 3. Histórico; 3.1. Do procedimentalismo; 3.2. Do procedimento como expressão externa do processo; 3.3. Do procedimento como expressão da unidade do processo; 4. Do sentido sociológico do procedimento; 5. Conclusão;

1. Introdução

Assim como na história das civilizações o direito vê na sua dinâmica histórica, um processo de evolução pendular, pelo quais os institutos sofrem fases alternadas de extrema relevância, extremo esquecimento e posteriormente um momento de equilíbrio e de maturidade dogmática.

Este fenômeno pode ser agora percebido com relação ao instituto do procedimento. Busca-se com o esta monografia identificar este fenômeno de ressurgimento do interesse teórico pelo estudo do procedimento, e reavaliação de sua interação com a noção de processo.

Assim, passa-se a análise do termo em seu sentido gramatical, histórico e sociológico, para ao fim observar uma nova concepção de procedimento adequada aos desafios atuais da técnica processual.

Deriva a palavra procedimento deriva de proceder, que por sua vez tem origem no termo latino “procedere” [1] que contém uma idéia de “ter origem, agir, obrar”. Vincula-se também à expressão processo, que por sua vez deriva do latim “processus” com significação de “curso, marcha, técnica”.

Já em seu sentido moderno, os léxicos [2] apontam como:

“substantivo masculino, ato ou efeito de proceder; maneira de agir, modo de proceder, de portar(-se); conduta, comportamento; modo de fazer (algo); técnica, processo, método (…); termo jurídico. forma estabelecida por lei para se tratarem as causas em juízo e para o cumprimento dos atos e trâmites do processo”

Também no âmbito dos dicionários especializados assim se reportam ao termo procedimento como ”a ação de tocar para a frente, de ir por diante, é o meio exterior, de que nos utilizamos, desde começo ao fim,  para realizar o objetivo intentado [3] ”.

De forma que, têm-se dado ênfase no aspecto dinâmico do termo identificando-o com o agir, firmando que sua essência reside no movimento, na idéia do porvir, contudo, tal primeira impressão é vaga e atécnica, sendo indispensável, uma análise histórica sobre a evolução do termo para fixar-lhe um sentido mais exato.

3. Histórico

O procedimento sofreu na evolução do direito processual eras de prestígio e esquecimento, sempre em movimentos pendulares. Assim, o procedimento gozava de enorme preocupação acadêmica e prática antes da fase científica do direito processual, mas logo após o reconhecimento da autonomia do direito processual, este caiu em desprestígio. Nesta fase, lhe foi relegado um papel secundário, frente à tríade fundamental do direito processual: ação, jurisdição e processo.

Somente no final do século XX é que seu estudo passou a ser estimulado, e agora ressurge o procedimento como ponto de convergência e de unidade de todo o direito processual.

Vejamos, então como se deu tal evolução e involução do procedimento como instituto do direito processual.

3.1 Do procedimentalismo

Ainda sob a égide de uma concepção unitária do direito processual e do direito material vigorava o entendimento reducionista que identificava o processo como sinônimo de procedimento.

Nesta ótica era comum identificar-se o procedimento como “conjunto de atos solenes pelos quais certas pessoas legitimamente autorizadas, observando certas formas pré-estabelecidas, aplicam a lei aos casos concretos [4] ”.

Assim, o procedimento era visto sob o ângulo exclusivo do seu aspecto formal e solene e por esta razão também não merecia maiores cuidados, senão àqueles necessários à prática processual.

Mas mesmo assim, em razão de sua confusão com o próprio processo, havia interesse doutrinário e prático no seu estudo, interesse que veio a decair com o surgimento da obra fundamental de Bülow.

3.2 Do procedimento como expressão externa do processo

Em 1868, a partir de obra de Oskar von Bülow “teoria das exceções e dos pressupostos processuais” diferenciando os conceitos fundamentais do processo dos conceitos de direito material, e principalmente compreendendo o processo como relação jurídica, decreta-se a prevalência do processo (enquanto entidade ideal) sobre o procedimento (mera constatação palpável do processo).

E a partir de então o procedimento segue para o limbo do direito processual, pois, passa a ser descrito como entidade secundária no entendimento do direito processual, que se sustenta sobre as noções de ação, jurisdição e processo.

Sob essa ótica, o procedimento passa a ser conceituado como: “o modo de ser da relação processual, o seu gradual desenvolvimento, a ordem e sucessão de realização dos atos processuais, o modo de mover e a forma em que são movidos os atos processuais [5] ”.

Ilustra bem tal posicionamento a definição de Enrico Redenti:

“La ley se preocupa de determinar, com fines de justicia, cuáles puedan ser aquellas actividades; y cuando sean legalmente necesarias o simplesmente consentidas, en qué forma puedan  o deban ser llevadas a cabo, y qué efectos u órdenes de efectos puedan seguirse de ellas y cómo deban coordinarse o combinarse recíprocamente. La ley preordena así esquemas formales, no tanto ni sólo de los actos singulares, cuanto también de sus diversas combinaciones posibles en series y son esquemas que varían según la naturaleza y entidad de las providencias, que se trate de formar, y de los jueces y demás sujetos que a ellos puedan o deban concurrir. Tales esquemas, predispuestos para los posibles procesos, toman o debieran tomar el nombre de procedimentos [6]”.

Desta forma, o procedimento perdeu em interesse teórico, pois, seria uma mera constatação fática, um mero reflexo da realidade complexa que se dava no plano da relação jurídica processual. O Prof. Cândido Rangel Dinamarco define a situação:

“A relação jurídica processual, como ente puramente jurídico que é, não tem existência perceptível aos sentidos. As situações jurídicas ativas e passivas que a compõem constituem abstrações, como são abstrações todas as situações instituídas pelo direito (obrigações, direitos subjetivos etc.). Elas constituem a alma do processo, cujo corpo físico é o procedimento [7]” .

Entretanto, a prestigiada teoria da relação jurídica veio perdendo suporte teórico, sobretudo porque não conseguia explicar a realidade dinâmica do processo.

Para restabelecer tal indefinição teórica vários foram os autores que apresentaram alternativas teóricas ao modelo de relação jurídica.

Assim, destaca-se o entendimento do processo como situação jurídica de James Goldschimdt, buscando atender à necessidade de conferir melhor explicação ao aspecto dinâmico do processo.

Mas nem a explicação de James Goldschimdt pôde conferir ao conjunto de situações jurídicas uma unidade ontológica.

De modo que a discussão sobre a natureza do processo prosseguiu, até este ponto sem qualquer ilação relativa ao procedimento. Assim, quase que se imaginava a possibilidade de um processo sem procedimento, ou onde este seria mero reflexo da evolução daquele instituto.

3.3. Do procedimento como expressão da unidade do processo

Rompendo tal estado de coisas, processualistas buscam lançar luzes sobre o “esquecido” procedimento para poder compreender melhor o fenômeno processual, revertendo a preocupação eminentemente formalista do processualista para o mundo tangível e pela real efetividade da técnica processual.

Neste cenário merece destaque o entendimento do Elio Fazzalari que lança a idéia reversa, de que o procedimento é o gênero ao qual pertence a espécie processo. Revelando assim novo interesse pelo estudo do procedimento, que nesse novo cenário recebe sensível ampliação de objeto para atingir não apenas o processo judicial, mas também o administrativo, o legislativo e também a chamada jurisdição voluntária.

Assim, a construção de Elio Fazzalari se estrutura sobre um conceito de procedimento: “Il procedimento si presenta, poi, come una sequenza di <<ati>>, quali previsti e valutati dalle norme [8] ”.

Até o lançamento da definição não há grandes inovações, pois, a doutrina clássica sempre viu no procedimento uma série de atos. No modelo de Fazzalari ganha destaque apenas a previsão e valoração normativa prévia. Mas o Prof. Fazzalari prossegue:”Il procedimento va, infine, riguardato come una serie di <<facoltá>>, <<poteri>>: quante e quali sono le <<posizioni soggettive>>” [9].

 Assim, vislumbra-se no procedimento um outro elemento a posição subjetiva. Podendo-se dizer, então que o procedimento envolve três aspectos fundamentais: “Ferme le tre angolazioni – norma, atto, posizione giuridica – va detto que il <<procedimento>> è di solito, cioè nell’uso corrente, contemplato proprio dal punto, di vista degli atti [10] .

Ou ainda, na suma de Scarance sobre a estrutura do procedimento por Fazzalari, no chamado aspecto abstrato:

“Examina o procedimento em abstrato e em concreto. Em abstrato, é uma seqüência de normas reguladoras dos atos do procedimento, coligadas de modo que seja conseqüência da precedente e pressuposto da seguinte. Ainda, em abstrato, o procedimento contempla posições jurídicas de faculdades, poderes, deveres, tantas quantas forem as posições subjetivas trazidas pelas normas reguladoras [11]”.

Ou seja, neste primeiro aspecto abstrato, revela-se que a validade do procedimento repousa na validade de todos os seus atos, já que a validade e eficácia de um ato procedimental depende da validade do anterior.

Mas tal ordem de atos tem uma finalidade clara, qual seja a preparação de validade jurídica para o ato final, o provimento. E sobre esta noção de procedimento é que Fazzalari construiu seu já famoso conceito de processo:

“(…) il <<processo>> è um procedimento in cui partecipano (sono abilitati a partecipare) coloro nella cui sfera giuridica l’atto finale è destinato a solgere effetti: in contradittorio, e in modo che l’autore dell’atto no possa obliterare le loro attività [12]”.

Assim, o processo e o procedimento tem como ponto de divergência somente a presença necessária do contraditório no processo, já que é da essência do processo sua natureza dialética. Ganha relevo ainda no processo o aspecto de real igualdade entre as partes destinatárias do provimento final:

“Tale struttura consiste nella partecipazione dei destinatari degli effetti dell’atto finale alla fase preparatoria del medesimo; nella simmetrica parità delle loro posizioni; nella mutua implicazione delle loro attività (volte, rispettivamente, a promuovere ed a impedire l’emanazione del provvedimento); nella rilevanza delle medesime per l’autore del provvedimento: in modo che ciascun contraddittore possa esercitare un insieme – cospicuo o modesto non importa – di scelte, di reazioni, di controlli, e debba subire i controlli e le reazioni degli altri, e che l”autore dell’atto debba tener conto dei risultati[13]“.

Portanto, Fazzalari desloca o foco na evolução do conceito de processo e de procedimento, para o contraditório, como elemento fundamental do processo.  De modo que o elemento essencial do processo passa a ser a participação em contraditório, passando ao legislador e ao julgador uma nova diretriz de democratização do exercício do poder jurisdicional.

4. Do sentido sociológico do procedimento

Ao lado destas investigações científicas no campo do direito processual, existem contribuições fantásticas à compreensão mais abrangente do fenômeno da pacificação social através da aplicação do Direito.

Para o presente trabalho buscou-se a contribuição de Niklas Luhmann na seara da sociologia jurídica, principalmente no bojo de sua obra “Legitimação pelo Procedimento”.

Assim, ao investigar as razões de legitimação de decisões estatais, e as razões de ordem sociológica referentes à aceitação e cumprimento voluntário de decisões (inclusive judiciais) Luhmann identifica no procedimento funções muito maiores do que aquelas estabelecidas pela doutrina jurídica tradicional.

Portanto, em sua construção de uma teoria da comunicação, Luhmann identifica no procedimento funções diversas tais como a simplificação dos debates viabilizando a busca de verdades comuns em discussões complexas e permeadas de interesses múltiplos. Assiste pois, razão ao sociólogo alemão, pois, a ritualística previamente estabelecida elege questões pertinentes dissipando sentimentos e condutas “impróprias” e também pela própria formalização da discussão jurídica possibilita-se a recomposição e reconciliação que seriam impossíveis pelo diálogo livre sem regramentos procedimentais.

Ganha relevo também na análise de Luhmann a importância da participação dos destinatários da decisão na sua formação através da participação em decisões do procedimento. Portanto, as partes interessadas passam a ser também autoras da decisão, já que durante o procedimento excluem possibilidades e constroem juntamente com o julgador a decisão para os seus interesses:

“à medida que o processo se desenrola, reduzem-se as possibilidades de atuação dos participantes. Cada um tem de tomar em consideração aquilo que já disse, ou se absteve de dizer. As declarações comprometem. As oportunidades desperdiçadas não voltam mais. Os protestos atrasados não são dignos de crédito (…) Os participantes cooperam na determinação da história do processo jurídico. Daí terem de se pôr de acordo quanto a um rito comum [14] “.

O impacto de tal afirmativa no direito processual é tamanha, pois implica em dizer que as partes são co-autoras da sentença judicial, conferindo ao processual uma dimensão muito mais democrática e próxima da verdade prática do processo.

Em outra passagem Niklas Luhmann faz um reparo terminológico capaz de iluminar igualmente a nova concepção de procedimento, como já visualizada por Fazzalari, ao identificar no procedimento não apenas o rito, mas algo muito mais profundo, quase um verdadeiro direito ao devido procedimento legal:

“Em resumo: seria com certeza falso interpretar o procedimento como rito nos atuais sistemas de decisão. Do ponto de vista histórico, os procedimentos de decisão resultam da combinação de procedimentos arcaicos de arbitragem, sem decisões obrigatórias, e rituais coatores para a obtenção de uma decisão sobrenatural; essa combinação que termina nos procedimentos, começa com francas possibilidades e, apesar disso, leva a decisões obrigatórias dentro do próprio procedimento – uma conquista revolucionária, que marca, simultaneamente, a transição do direito arcaico para o direito das grandes civilizações pré-contemporâneas.

Em contraste com o decurso inevitável do ritual, é característico para o processo legal que a incerteza do resultado e suas conseqüências e a sinceridade de suas alternativas de comportamento no contexto da atuação e da sua estrutura de motivações entrem em consideração e sejam aí elaboradas. Mas não são a forma concreta já definida, ou o gesto, ou a palavra exata, que impelem o procedimento para diante, mas sim as decisões seletivas dos participantes, que eliminam as alternativas, reduzem a complexidade, absorvem a incerteza ou transformam a complexidade indeterminada de todas as probabilidades numa problemática determinável e compreensível. É-lhes atribuída a seletividade duma comunicação. Ela empresta-lhes o sentido, (não como cópia fiel dum modelo existente) e os participantes reagem com uma escolha de comportamento, não por ação de alavancas pré-estabelecidas, mas antes pela informação sobre as capacidades de seleção dos outros; isto é, reagem não apenas às possibilidades escolhidas, como também às possibilidades eliminadas por esse meio, que se mantêm no horizonte da existência do procedimento como uma possibilidade negada. Assim o procedimento decorre como uma história da decisão, em que cada decisão parcial dum só participante se torna um fato, para que estabeleça premissas de decisão para os outros participantes e assim estruture a situação geral, que não aciona mecanicamente [15]”.

É chegada, portanto, a hora de ventilar a noção de procedimento com idéias mais próximas do nosso momento histórico e sociológico, onde o processo judicial figura cada vez menos como meio eficaz para a reparação de lesão ou ameaças de lesão a direitos.

5. Conclusão

Assim, vê-se que o procedimento não pode mais ser ensinado como o é nas academias de direito e programas de direito, como um mero ritual, ou ainda como simples materialização do processo.

Ao contrário, é o respeito procedimento a realidade mais fundamental para uma maior democratização do processo, um requisito mínimo indispensável para que se produza uma decisão justa.

E diga-se mais, que a observância ao procedimento, e logo, à cláusula do devido processo legal, é bem mais do que o cumprimento a um ritual predeterminado, pois envolve a previsibilidade do curso do processo, além de uma preparação do julgador de compreender as partes como co-autoras decisão.

Portanto, não há equívoco em se dizer que a revitalização do direito processual passa necessariamente pela revisitação do conceito de procedimento, e do alargamento de seus estudos e importância para a construção de um processo acessível, seguro e realmente eficaz para a pacificação de litígios em um cenário altamente complexo como o do início do século XXI.

Referências bibliográficas

1. CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário Etimológico Nova Fronteira da Língua Portuguesa. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998.

2. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume II. São Paulo: Malheiros, 2001

3. FAZZALARI, Elio. Instituzioni di Diritto Processuale. VII Edizione. Padova: CEDAM, 1994.

4. FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e O Procedimento no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

5. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo Procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980.

6. REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil. Tomo I Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1962.

7. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

Notas: