A revolução do divórcio com a PEC. 66/2010

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo discutir as mudanças trazidas ao divórcio após a promulgação da Lei nº 66/2010, que alterou o § 6º do artigo 226 da Constituição Federal de 88, dando mais liberdade aos cônjuges para dissolver um casamento em crise. Ao longo de muitas décadas, a sociedade reclamava por uma solução eficiente, e que de fato rompesse todos os vínculos de uma união fracassada. Não obstante as várias tentativas, a cautela do legislador e a influência religiosa arraigada por séculos nos costumes e tradições, sempre trouxeram inovações muito humildes, conservando a tutela do Estado, com muitos requisitos e prazos a serem cumpridos, que até então ainda criavam muitas dificuldades para o rompimento completo dos cônjuges. A intenção atual do legislador é facilitar esses processos, inclusive permitindo o divórcio extrajudicial nas vias notariais. Com a vigência da nova Lei surgiram várias polêmicas, principalmente em relação à separação judicial, onde larga escala dos juristas e doutrinadores defende a tese de que a mesma foi extinta por ter perdido totalmente sua utilidade. É certo que muitas adequações ainda serão adotadas, mas já são dignas de elogios as inovações trazidas por estar reduzindo prazos e despesas, desafogando as varas de família, retirado a interferência do Estado de assunto tão particular, e, sobretudo, acelerar a desconstituição de um matrimônio onde não há mais amor.[1]

Palavras Chave: A Revolução do Divórcio com a PEC. 66/2010; Emenda Constitucional nº 66/2010; A PEC. do Divórcio.

Abstract: This paper aims to discuss the changes brought about to divorce after the enactment of Law nº 66/2010, which amended § 6 of Article 226 of the Constitution of 88, giving more freedom to the spouses to dissolve a marriage in crisis. Over many decades, the company claimed in an efficient solution, and in fact broke all ties to a failed marriage. Despite several attempts, the caution of the legislature and the influence rooted for centuries in religious customs and traditions, brought innovations always very humble, keeping the state's care, with many requirements and deadlines to be met, which so far has created many difficulties for Complete disruption of the couple. The current intent of the legislature is to facilitate these processes, including allowing the divorce-court routes notarized. With the enactment of new law came several controversies, particularly in relation to judicial separation, where large scale of lawyers and legal scholars argues the thesis that it was fully extinguished by losing their usefulness. It is true that many adjustments are still to be adopted, but they are worthy of praise for the innovations are reducing time and costs, relieving the family courts, removed the interference of the state of matter as private and, especially, speed of a deconstitution marriage where there is not love anymore.

Keywords: The Divorce Revolution with the PEC. 66/2010; Constitutional Amendment No. 66/2010; PEC. Divorce.

Sumário: 1.  Introdução. 2.  Relato histórico. 3. A visão religiosa do divórcio. 4.  As mudanças com a EC 66/2010. 5.  Extinção da separação judicial. 5.1.  Soluções para separações em tramitação. Considerações finais. Referências.

1  INTRODUÇÃO

O presente projeto trata do avanço trazido pela Emenda Constitucional nº 66 de 13 de julho de 2010 afetando diretamente as normas anteriores que regiam o divórcio no Brasil, desaparecendo os questionamentos da culpa e das causas no fim de um casamento, excluindo ainda, os prazos anteriormente necessários para se ingressar com o pedido de divórcio.

A corrente majoritária entende também que as mudanças enterraram o instituto da separação judicial, por não serem mais compatíveis com as novas regras, bem como pela derrogação dos dispositivos a ele referidos na legislação infraconstitucional. Falhou o legislador perdendo a oportunidade de expressamente se pronunciar quanto à permanência ou não da separação, ficando a cargo dos intérpretes do direito analisarem da forma mais coerente e efetiva aplicando a solução.

A Emenda Constitucional passa a ter sua aplicação imediata, mostrando sua eficiência e efetividade no que diz respeito à retirada dos prazos, a ausência do culpado no fim da relação, a redução das despesas processuais, a diminuição de ações de divórcio nas varas de família por longos anos e a ausência de interferência Estatal. A maior vantagem é a possibilidade dos cônjuges rapidamente porem fim a uma relação em crise e geradora de conflitos, traumas e muitas vezes até violência física e moral.

É imperioso lembrar ainda que um processo demorado na área de família afeta a todos os envolvidos sejam eles diretos ou indiretos. Os que têm relação imediata são de fato os maiores interessados, quais sejam, os cônjuges que desejam o divórcio.

Desta forma, nada mais salutar, que os mesmos decidam por si sós, sem interferência do ente Público e sem prazos. Normalmente quando um casal ingressa com pleito de divórcio já constatou há muito tempo que não há mais possibilidade de entendimento ou mesmo interesse em permanecerem unidos, possivelmente já analisaram os motivos que levaram a crise, se a mesma está afetando os filhos e tantas outras razões.

  Com interesse indireto ou em segundo plano, fica o Estado que sempre tutelou as relações de família, sobretudo para proteção dos filhos menores ou incapazes. Entretanto, a idéia é que a Lei do presente estudo sirva pra desvincular o interesse privado do público no que tange o matrimônio, permitindo aos cônjuges um divórcio mais rápido e eficaz, evitando convivências tantas vezes forçadas, onde há muito já desapareceu o respeito e o afeto.

Até pouco tempo, existia uma burocracia proposital, com intuito de dificultar a dissolução do casamento acreditando-se que a inexistência de entraves legais geraria divórcios por impulso, sem haver a possibilidade de retorno da união matrimonial. Não se pode esquecer a pressão religiosa que sempre fez campanha contra o divórcio com sua célebre frase: “até que a morte os separe.”

Ainda que os doutrinadores estejam trilhando pelo caminho que afastará de uma vez por todas a separação judicial do ordenamento jurídico, este instituto será sempre referência no estudo histórico da evolução do divórcio.

Não obstante já no ano de 2007 a Lei 11.441 ter permitido, preenchendo alguns requisitos, o divórcio extrajudicial homologado pelas vias Notariais, o Estado esteve sempre tutelando as questões que se referiam as dissoluções dos casamentos. Apenas com a nova PEC 66/2010 é possível sentir um recuo do Ente Público dando mais liberdade a vontade das partes no que diz respeito ao Direito Privado, sendo esta atitude de suma importância no Direito de Família.

A intenção parece acertada, dando cada vez mais autonomia aos envolvidos e interessados a disporem de sua vida particular e afetiva, tendo a liberdade de romperem um contrato matrimonial quando já não exista o elo principal a manutenção de um casamento, qual seja: o amor!

Assim, o objetivo deste trabalho é discutir as adequações que sempre ocorrerão diante de inovações trazidas. A sociedade está em constante mudança, sendo as reparações necessárias instituídas todas as vezes que os atos passem a gerar conflitos, com o intuito de não perderem sua eficácia e trazendo a melhor solução a fim de alcançar o objetivo em questão que no fundo é a regra do bem viver.

2  RELATO HISTÓRICO

Ao longo de vários anos, quebrando tabus sociais e muitas vezes gerando dúvidas quanto à sua eficácia, o fim do matrimônio foi se adequando aos poucos, muitas mudanças pareciam retrocessos, até se chegar a Lei 66/2010, objeto do presente estudo, popularmente conhecida como Emenda do Divórcio, que alterou o art. 226, § 6º da Constituição Federal.

Sempre houve uma forte resistência para aceitar o fim do vínculo matrimonial, onde antes do Código Civil de 1916 só ocorria a dissolução por morte de um dos cônjuges ou pela nulidade do casamento.

O Código Civil de 1916 deu início às tentativas de solucionar os problemas de um casamento arruinado e criou o instituto do desquite, que embora dissolvessem a sociedade conjugal e suspendessem os deveres entre os cônjuges, ainda persistia o vínculo matrimonial, impedindo assim que os desquitados voltassem a casar outra vez, gerando diversas vezes famílias clandestinas.

Infelizmente era ainda uma fase embrionária que tentava desvincular o casamento da influência religiosa, cheia de tabus e hipocrisias, que preferia esconder a realidade a aceitar as mudanças numa relação desastrosa. Com isso os “desquitados” eram vítimas de preconceitos, desconfianças e excluídos pelos demais, que muitas vezes preferiam a infelicidade de um matrimônio a admitir o fracasso da relação. O termo desquite era bastante pejorativo.

Como brilhantemente discorreram sobre o assunto os mestres Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2010, pg. 39):

“Nessa fase, há apenas o desquite, instituto de influência religiosa que gerava somente a dissolução da sociedade conjugal, com a manutenção do vínculo conjugal e a impossibilidade jurídica de contrair formalmente novas núpcias, o que gerava tão só “famílias clandestinas”, destinatárias do preconceito e da rejeição social.”

De fato, a rejeição e preconceito atingia não só ao desquitado e sua companheira, mas até mesmo a prole oriunda desta união, a exclusão social era gigantesca, sendo àquela época ainda muito latente a influência do Direito Canônico que por tantos anos havia ditado as regras da vida do casal.

Merece citação a crítica realista quanto à indissolubilidade do vínculo matrimonial perfeitamente resumida por Pontes de Miranda (1973, p. 403):

“A palavra “desquite” designa a dissolução da sociedade conjugal, conservando-se o vínculo (foedus matrimonii), corresponde ao divórcio canônico, que se superpusera, no tempo, ao divórcio romano. A indissolubilidade do vínculo, onde se mantém nas formas jurídicas, perdeu quase toda a significação, sob a complacente atitude de tolerância com que os crentes aceitam a hipocrisia das anulações de casamentos. A sua conservação é um dos índices de que a personalidade humana está em decadência nesses países; o favorecimento das anulações, a recepção desses casamentos nos meios ditos católicos, é índice de quanto a hipocrisia constitui a base da sociedade política.”

A Constituição Federal de 1934 atribuiu efeitos civis ao casamento religioso e elevou a dissolução da sociedade conjugal à matéria de interesse constitucional, ressaltando no art. 144 a indissolubilidade do casamento civil e prevendo o desquite no parágrafo único, ao dispor que:

“Art. 144. A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.

Parágrafo único. A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento.”

Foi de enorme importância na época transpor a indissolubilidade do casamento para a Constituição, considerando, que as questões de família, e notadamente o casamento, são matérias constitucionais; outro ponto relevante, foi quando após tratar no texto constitucional o desquite, remeteu para a legislação infraconstitucional a regulamentação dos casos e requisitos.

Mais uma vez, resta claro que a intenção do legislador da Constituinte de 1934, ao inserir a indissolubilidade do casamento e o desquite no texto da Constituição, pretendia dificultar ao máximo o acolhimento do divórcio.

Com a reivindicação da sociedade e necessidade de adequação, foi aprovada a Emenda Constitucional 9/77 que deu nova redação ao artigo 175, § 1º da Constituição Federal da época: “o casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”.

Contudo, a aprovação da referida emenda exigiu muitas negociações e concessões. Várias dificuldades foram impostas para decretação do divórcio, incluindo prazos excessivos e o desnecessário sistema dualista, onde era exigido a prévia separação judicial, para só posteriormente ser possível requerer o divórcio.

Segundo o art. 2º da EC 09/1977, o divórcio direto apenas era possível aos casais separados de fato por cinco anos, antes de ser promulgada a emenda, ou seja, apenas aos casais já separados de fato até 27 de junho de 1977, mais uma vez pouco eficaz e alcançando pequena parte da população.

Em contrapartida, o art. 1º deu nova redação ao § 1º do art. 175 da Constituição Federal de 1967:

“Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à prestação dos Poderes Públicos. § 1º. O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.”

Ocorre um retrocesso, se for realizada uma comparação daquela época à atual, onde ainda em 1977, a nova norma Constitucional restou autoaplicável, e os pleitos de divórcio direto e conversões de desquites em divórcio tinham como fundamento apenas a emenda referida. A Emenda Constitucional era bastante para dar solução, sem que houvesse necessidade de se valer da lei ordinária para regulá-la.

 Somente no dia 26 de dezembro de 1977 foi aprovada a Lei 6.515/1977, impondo requisitos, definindo espécies e regulando processualmente os pedidos de divórcio e a separação judicial,.

Em seguida, ainda no ano de 1977, foi regulamentado o divórcio no Brasil com a promulgação da conhecida Lei do Divórcio, Lei nº 6.515/77. Vale salientar que a referida lei não cuidou apenas do divórcio com sua dissolução do vínculo matrimonial, mas também fez referências quanto a guarda de filhos, uso do nome de casado, isonomia na filiação e a separação judicial, incluindo a maléfica separação litigiosa sanção em seu art. 5º, caput, para possibilitar discussão de culpa.

Conforme nos lembram os ilustres mestres Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2010): Durante mais de duas décadas, portanto, até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a Lei de 1977 conviveu com o Código Civil de 1916. Sua atuação foi de grande relevância como diploma normativo básico sobre o assunto, onde o Código Civil Brasileiro serviu de norma supletiva (p.40).

 Com isso a separação judicial teve início. Todos os termos anteriormente denominados de “desquite” foram substituídos por “separação judicial”, que por sua vez, funcionando como uma fase anterior ao divórcio, tendo como objetivo apenas o cumprimento de mais uma etapa legal, prolongando a espera e oferecendo uma última oportunidade aos cônjuges de repensarem sobre o rompimento do vínculo, podendo arrepender-se antes da decretação do divórcio.

Diante desta explanação, fica ainda mais cristalina a idéia de que desde aquele momento, uma vez que não trazia nenhuma contribuição significativa, a separação já poderia ter sido abolida, evitando-se despesas adicionais e sofrimento mútuo. A persistência talvez tenha ocorrido por medo do legislador de mudanças tão bruscas, preferindo experimentar aos poucos a reação que teria na sociedade familiar, ou ainda também, pela pressão exercida pela igreja ao longo de tantos anos proclamando a indissolubilidade do matrimônio.

Contudo, ao longo da análise da EC em estudo, chega-se a conclusão que o legislador foi omisso em seu propósito, tudo indica que a intenção era de fato a extinção da separação judicial, mas uma vez que não o fez de forma expressa, ficou a cargo do intérprete chegar de forma lógica e eficaz a melhor solução.

A separação apenas deixou de ser requisito para o divórcio com a promulgação da Constituição Federal no ano de 1988, permitindo aos cônjuges escolher por ingressar com a separação judicial, deixar correr o prazo de um ano do trânsito em julgado da decisão, para só depois converter em divórcio, ou, ingressar com o divórcio direto após dois anos da separação de fato.

Ainda no ano de 2007 houve um novo avanço, podendo até mesmo ser considerado como precursor da PEC do Divórcio, que foi a promulgação da Lei 11.441 instituindo o divórcio extrajudicial. Uma vez atendidos os requisitos de acordo entre os cônjuges sobre partilha de bens, ausência de menores ou incapazes ficou muito mais rápido lavrar a escritura no cartório, havendo ainda a possibilidade de pedir desistência de um divórcio em andamento judicial para ingressar na via extrajudicial.

A recente Lei 11.441/2007 trouxe grande inovação no direito de família, afastando a intervenção do Poder Judiciário em assuntos tradicionalmente judiciais, como a separação e o divórcio. Ao permitir a separação e o divórcio de casal sem filhos incapazes, a legislação sinalizou de forma contundente o propósito de não interferir na família para manutenção do casamento.

Dados recentes divulgados pelo Colégio Notarial do Brasil, seção São Paulo afirmaram que, no ano de 2010, houve um aumento de 109% nos divórcios realizados extrajudicialmente, dando andamento mais célere e desafogando as Varas de Família por todo o país. Em média, nos tempos de hoje, um casamento dura dez anos, sendo que em 70% dos casos quem pede o divórcio é a mulher. Em dados de 2008, o divórcio no Brasil cresceu 200% em 23 anos, ou um divórcio a cada quatro casamentos.

O divórcio (do latim divortium, derivado de divertĕre, "separar-se") é o rompimento legal e definitivo do vínculo de casamento civil. Trouxe ainda a possibilidade da busca de felicidade no casamento, livrando os cônjuges dos preconceitos de serem apontados como desquitados, como se fosse mesmo uma doença contagiosa, sujeitando, na maioria das vezes as mulheres, a viver um casamento infeliz. Com o divórcio a mulher poderia casar-se novamente e reconstruir sua família.

O acolhimento do divórcio pela população brasileira diminuiu a resistência dos não divorcistas e permitiu abrandar o rigor para concessão do divórcio na Constituição Federal de 1988.

Os diversos princípios inseridos no Título VIII – DA ORDEM SOCIAL, o Capítulo VIII – DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO, como igualdade de direitos e deveres dos cônjuges no casamento, igualdade dos filhos e pluralidade das famílias, tiveram aplicabilidade imediata. O reconhecimento de filhos de pais casados, havidos fora do casamento, foi amplamente permitido, mesmo antes do artigo 358 do Código Civil, que vedava o reconhecimento, ser revogado pela Lei 7.841/1989.

Ainda em seu artigo 226, § 6º, a Constituição de 1988 continuou a regulamentar o divórcio:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 6º.. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

3  A Visão Religiosa do Divórcio

A religião sempre ditou as regras acerca da vida privada, sobretudo na constituição das famílias, por muito tempo exerceu hegemonia, principalmente a igreja católica, que afirmava que o casamento era preceito divino, onde o próprio Jesus Cristo afirmou:

“Então chegaram ao pé dele os fariseus, tentando-o, e dizendo-lhe: É lícito ao homem repudiar sua mulher por qualquer motivo?

 Ele, porém, respondendo disse-lhes: Não tendes lido que aquele que os fez no princípio macho e fêmea os fez.

E disse: Portanto, deixará o homem pai e mãe, e se unirá a sua mulher, e serão dois numa só carne?

Assim não são mais dois, mas uma só carne. Portanto, o que Deus ajuntou não o separe o homem (Mateus, 19,3-6).”

Segundo fontes da internet como Wikipédia, o Casamento, casório ou matrimônio/matrimónio é o vínculo estabelecido entre duas pessoas, mediante o reconhecimento governamental, religioso ou social e que pressupõe uma relação interpessoal de intimidade, cuja representação arquetípica são as relações sexuais, embora possa ser visto por muitos como um contrato.

A palavra casamento é derivada de "casa", enquanto que matrimonio tem origem no radical mater ("mãe") seguindo o mesmo modelo lexical de "patrimônio". Também pode ser do latim medieval casamentu: Ato solene de união entre duas pessoas de sexo diferente, capazes e habilitadas, com legitimação religiosa e/ou civil.

No Brasil Império o casamento era disciplinado pela Igreja Católica, religião oficial do Estado, denominado casamento católico, regulado pelas normas do Concílio de Trento e as Constituições do Arcebispado da Bahia. Somente com a Lei de 11 de setembro de 1861, regulamentada pelo Dec. de 17 de abril de 1863, foi permitido oficialmente o casamento dos não católicos, obedecendo as regras de suas religiões.

Como ensina a mestre Suzana Viegas (2010): A partir do advento da República o Estado Brasileiro tornou-se laico, em razão do Decreto 119-A, de 17 de janeiro de 1980, que determinou a separação entre a Igreja e o Estado, sendo instituído o casamento civil no Brasil, como único ato válido para a celebração de casamentos, pelo Decreto 181, promulgado em 24 de janeiro de 1890, de autoria de Ruy Barbosa.

O Decreto 181 de 24.01.1890 promulgou a Lei Sobre Casamento Civil, possuindo 125 artigos, dispondo sobre as formalidades preliminares, impedimentos e oposições, celebração, casamento de brasileiros no estrangeiro, provas, efeitos, nulidade e anulação, divórcio, posse de filhos e disposições penais. No capítulo IX tratava do Divórcio Consensual e Litigioso, entretanto, o divórcio naquela época não dissolvia o vínculo, mas, como preceituava o art. 88, apenas ocorria a dissolução do regime de bens e autorizava a separação de corpos, tratando-se do chamado divórcio de cama e mesa.

A Constituição Federal de 1891 foi silente quanto ao divórcio, mas manteve a separação entre a Igreja e o Estado ao dispor no art. 72, § 4º, que a república só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita.

Ainda em tempos mais atuais, o próprio papa Bento XVI disse que a Igreja não poderia reconhecer "uniões irregulares" de católicos que se divorciam e se casam de novo fora da instituição. "As iniciativas com o objetivo de abençoar uniões irregulares não podem ser admitidas", disse o pontífice em um discurso para bispos franceses no santuário da cidade de Lourdes.

A Igreja Católica não reconhece o divórcio, considera apenas o primeiro casamento válido e ensina que aqueles que se divorciam e se casam de novo não podem receber a comunhão, a não ser que se abstenham de manter relações sexuais com seu novo cônjuge.

Apesar de bispos de diversos países pressionarem por alguma abertura nesta questão difícil, o papa disse que a Igreja não poderia modificar seus ensinamentos sobre a indissolubilidade do matrimônio porque ele foi instituído por Cristo.

Dessa afirmação percebe-se que a influência sempre foi presente contra o divórcio por parte da igreja e ainda vai permanecer por muito tempo. Cada religião tem a sua própria maneira de encarar o divórcio.

Para o catolicismo este não é possível, uma vez que na Bíblia encontra-se a frase Quod ergo Deus coniunxit, homo ne separet (O QUE DEUS UNIU O HOMEM NÃO SEPARE. Mc 10,2-16).

No judaísmo, por sua vez, é apenas possível o divórcio por parte do homem, apoiando-se na Torah: "Se um homem tomar uma mulher e se casar com ela, e se ela não for agradável a seus olhos, por ter ele achado coisa indecente nela, e se ele lhe lavrar um termo de divórcio, e lho der na mão, e a despedir de casa; e se ela, saindo da sua casa, for e se casar com outro homem…" (Dt. 24.1-2).

O Islamismo reconhece, tecnicamente, o direito de ambos os parceiros de pedirem o divórcio, embora para a mulher o processo seja consideravelmente mais complicado: enquanto para o homem basta repetir três vezes "eu te repudio", para as mulheres é exigido alguma falta grave do marido (em teoria, ela poderia pedir o divórcio pelo simples fato de não querer se manter mais casa, através da Khula, todavia isto é na pratica impossível nas sociedades conservadoras).

Segundo Waterloo Marchesini Junior (Instituição do Divórcio no Brasil, 1978), a única arma do senador Accioly Filho, autor da Lei do Divórcio, para enfrentar os parlamentares arraigados à ética judaico-cristã liberal burguesa do início do século XX e que ainda associavam o relacionamento afetivo entre homem e mulher à culpa pelo pecado original, que deve ser resgatada a cada dia no sacramento do matrimônio que se torna indissolúvel, mesmo que represente um fardo ou uma farsa para quem o vive.

Os que eram contrários a instituição do divórcio, apoiados especialmente pela Igreja Católica, fundamentavam que o divórcio enfraqueceria a família e causaria uma enxurrada de ações no judiciário. Existia ainda, como ainda existe, a consciência religiosa de que o casamento é um sacramento indissolúvel.

A corrente minoritária que defende a manutenção da separação jurídica, apresenta três justificativas para sua existência: a crença religiosa de que o casamento é indissolúvel; a possibilidade de reconciliação; e a necessidade de um prazo de reflexão para o casal decidir se quer mesmo dissolver o casamento.

A religião não pode ser confundida com o casamento civil, pois este é dissolúvel no Brasil desde 1977. O que se extingue é o vínculo do casamento civil e não o religioso.

O Brasil desde a proclamação da República é um Estado laico, não podendo a legislação ser regida por regras religiosas, sendo mesmo um absurdo manter um casamento que já se findou de fato por ausência de afeto. Não há sentido para os que por convicção religiosa não querem divorciar, aceitar a separação, já que a separação jurídica dissolve a sociedade conjugal e põe fim ao casamento, apenas não extingue o vínculo.

4  As Mudanças com a Emenda Constitucional 66/2010

A nova lei que regulamenta o divórcio, também chamada de PEC do Divórcio ou PEC do amor por alguns doutrinadores, foi assessorada pela Diretoria Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, elaborada por um grupo de juristas com o apoio legislativo dos Deputados Antônio Carlos Biscaia (PEC 413/2005), e em 2007 pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro (PEC 33/2007).

Dentre as alterações trazidas ao texto constitucional, também foi retirado a discussão de mérito sobre quem era o culpado do fim do relacionamento, o fim dos prazos para ingressar com ação de divórcio, e, talvez a discussão mais polêmica: a aplicação imediata da norma e o fim da separação judicial.

A Emenda Constitucional nº 66/2010 trouxe mudanças para um dos institutos mais tradicionais da história da humanidade. Considerando que o casamento geralmente é gerador de uma família, o Estado sempre teve interesse em dar proteção, bem como a igreja sempre viu como a “menina dos olhos”, mexer com o matrimônio trazendo mudanças era sempre muito difícil, vez que envolvia a sociedade como um todo.

Embora a referida emenda tenha uma visão moderna e salutar; a sociedade, mesmo liberal, com valores éticos, sociais e morais transformados, sempre fincou o pé com um certo receio no que tange a dissolução do enlace sagrado. Para se chegar ao ponto atual foi preciso antes reformas menores, que não atingiam tanto a vida das pessoas, para que aos poucos fosse implantada a idéia mais moderna de que o casamento não passa, na visão jurídica, de um contrato que rege a vida e patrimônio em comum dos cônjuges.

A reforma constitucional é bem vinda, e já podia ter acontecido a mais tempo, facilitando a dissolução do casamento civil, quando já não há mais solução para se viver em harmonia sob um mesmo teto, quando também não se vê mais os elementos indispensáveis á boa convivência, como o diálogo, respeito mútuo, reconhecimento de valores e compromisso bilateral.

Esse facilitador para se chegar a solução mais rápida de conflitos entre o casal é sinal não de liberalismo no sentido pejorativo da palavra, mas de modernidade, civilidade e maturidade, evitando sofrimento não só aos cônjuges, mas sobretudo aos filhos, que são o fruto da relação que um dia houve amor, respeito, carinho e afeto.

A intenção não é levantar bandeiras a favor da dissolução dos matrimônios, mas sobretudo de evitar a continuidade de sofrimento e desavenças, como era amplamente utilizado antigamente, onde tantas vezes o casal vivia numa aparência inútil de felicidade em público e por outro lado se agrediam física e/ou moralmente quando estavam a sós.

 A Emenda Constitucional nº 66/2010 tem a finalidade de por fim ao prazo exigido para desconstituição do vínculo matrimonial que é de dois anos para o divórcio direto ou de um ano para a conversão da separação judicial em divórcio. Segue o texto da nova emenda:

“EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66, DE 13 DE JULHO DE 2010

Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.”

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 226. (…)

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR)

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, em 13 de julho de 2010”.

O direito de forma genérica é construído pelos costumes sociais, transformado em normas, a serem interpretadas pelos aplicadores imediatos. Acontece que, as interpretações são sempre passíveis de entendimentos divergentes e complexos, onde o caminho a trilhar deve ser sempre o que traz a melhor e mais eficaz aplicação.

Em se tratando de lei que regula a intimidade privada de um casal, nada melhor do que trilhar o caminho da menor interferência possível do ente Estatal no seio familiar, fornecendo mais liberdade aos cônjuges para decidir o momento em que a relação não tem mais condições de continuidade.

Defendendo esta tese, assim como a maioria dos juristas e doutrinadores mais modernos, o professor Paulo Lobo, em Artigo no jornal "Folha de São Paulo", ed. de 24 de julho de 2010; e publicação no site www.ibdfam.org.br, afirma que:

“Há grande consenso, no Brasil, sobre a força normativa própria da Constituição, que não depende do legislador ordinário para produzir seus efeitos. As normas constitucionais não são meramente programáticas, como antes se dizia. Aduz o eminente autor que "a nova norma constitucional revoga a legislação ordinária anterior que seja com ela incompatível. A norma constitucional apenas precisa de lei para ser aplicável quando ela própria se limita na forma da lei.”

     Debates bastante acirrado entre os aplicadores do direito discutem a respeito da aplicação imediata ou da sua impossibilidade em face das disparidades e controvérsias que foram criadas com a emenda, onde, vários artigos do Código Civil ainda tratam da separação judicial, arts. 1.571 a 1.578, bem como o art. 1.580 que fala do divórcio indireto por conversão.

“Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio.

§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.”

Tendo-se tornado desnecessário distinções entre dissolução do matrimônio e fim da sociedade conjugal, o melhor entendimento, na tentativa de tornar o artigo 1.571 do Código Civil mais claro, é afirmar tão somente que a melhor solução para por fim a sociedade conjugal é a separação de corpos ou a separação de fato. Ainda no § 2º, quando caiu por terra a questão da culpabilidade, passou a ter direito de manutenção do sobrenome aquele que fez a alteração quando se casou, não tendo o que cedeu seu sobrenome o condão de interferir solicitando sua exclusão.  

Segundo a redação do artigo 1.575 do Código Civil:

“Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens.

Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante propostas dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.”

O art. 1.575 gera enorme controvérsia com a redação do art. 1.581 do Código Civil, pois o primeiro diz que, a separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens, já o segundo, afirma que o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Assim, deveria ocorrer a revogação do art. 1.575, especialmente no que tange à partilha de bens, em razão da inexistência do regime de separação judicial, não podendo ser aplicado ao pedido de divórcio em face da disposição expressa contida no art. 1.581.

Ainda analisando os artigos mais polêmicos temos:

“Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.”

O artigo supracitado é exemplo claro das controvérsias criadas ante a falta de revogação expressa. Trata da ruptura do casamento mediante imposição da culpa ao outro cônjuge por grave violação dos deveres do casamento. Uma vez que a nova Emenda trouxe a praticidade e inovação do divórcio direto e sem prazos, em menor tempo e economia, não justifica a manutenção de dispositivos legais tratando da separação.

A EC. 66/2010 trouxe enorme modernidade no que tange a questão da extinção da separação judicial. Instituto já obsoleto, mas ainda previsto no Código Civil em seu art. 1.576:

“Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens”.

Neste diapasão, a separação judicial não dissolvia o vínculo matrimonial, os separados não podiam casar-se de novo, o que levou importantes mestres como Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Panplona Filho defenderem o divórcio como solução mais eficaz e vantajosa:

“Sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas a sociedade conjugal é desfeita, mas também o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se novo casamento; sob o viés psicológico, evita-se a duplicidade de processos – e o strepitus fori – porquanto pode o casal partir direta e imediatamente para o divórcio; e, finalmente, até sob a ótica econômica, o fim da separação é salutar, já que, com isso, evitam-se gastos judiciais desnecessários por conta da duplicidade de procedimentos.” (Gagliano, Pablo Stolze; Filho, Rodolfo Pamplona, 2010, p.56).

O art. 1.577 do Código Civil trata do fim do matrimônio. Não há mais possibilidade de reconciliação, o divórcio encerra em definitivo a união, apenas os que já estavam judicialmente separados quando da vigência da nova emenda podem utilizar tal requisito na via extrajudicial.

“Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.

Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.”

Grande polêmica fica a respeito do artigo 1.580 do mesmo código de ritos, onde estipula o prazo de um ano após o trânsito em julgado da separação judicial para requerer a conversão em divórcio. Diante da nova realidade que retirou qualquer prazo para proposição do divórcio, não há o que se falar em espera de prazo e nem mesmo de conversão. Impossível a conversão da separação judicial em divórcio, ficando sem efeito o artigo em comento.

“Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

Aqueles que defendem a revogação dos artigos em comento, afirmam que a norma deve ter sua aplicação imediata, por se tratar de emenda constitucional, onde os artigos da legislação infraconstitucional que entram em confronto com a emenda ao art. 226, § 6º são tacitamente revogados.

Os já citados autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Panplona, em defesa dessa linha de raciocínio, ensinando que ocorreu um equívoco do STF por não admitir uma fiscalização abstrata de constitucionalidade do direito pré-constitucional, em seu livro o Novo Divórcio (2010, p. 58) trazem a seguinte contribuição:

“O equívoco do STF residia no fato de que as questões de inconstitucionalidade não se resolvem no plano do direito intertemporal ou do critério cronológico da lex posterior derogat Lex priori, e sim no plano do critério hierárquico ou da validade. O juízo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade é um juízo acerca da validade de uma lei ou de um ato do poder público em face da Constituição que lhe serve de fundamento. Assim, se uma lei anterior, em face da nova Constituição, perde seu fundamento de validade, por não se compatibilizar materialmente com a nova ordem jurídico-constitucional, ela é inválida, ou seja, inconstitucional.”

Em contrapartida, a corrente oposta afirma que o receio de que a evolução do desquite banalizasse o instituto, facilitando os pleitos de divórcio, fizeram com que a matéria fosse constitucionalizada ainda na Constituição de 1934, no intuito de frear as dissoluções dos casamentos e ainda permaneceu nas Constituições de 1937, 1946 e na de 1967.

Esta corrente doutrinária defende que, embora em constituições anteriores a matéria reguladora do casamento era constitucionalizada, não impede que com a emenda, essa matéria seja desconstitucionalizada, ou seja, retirada a hierarquia constitucional para ser tratada no plano ordinário, sem importar em revogação. Valendo salientar que nesse caso a aplicação seria mediata, sendo necessário ainda uma regulamentação do Código Civil.

Pontes de Miranda analisa justamente este caso de desconstitucionalização para afastar efeito revogatório:

“A Constituição de 1937 entendeu que seria impróprio do texto constitucional conter regra jurídica processual de tal pormenor; e riscou dos seus artigos o parágrafo único do art. 144 da Constituição anterior. Isso não quer dizer que, desde 10 de novembro de 1937, revogado ficasse o direito correspondente. A regra jurídica continuou, como de direito ordinário, suscetível, portanto, de derrogação e ab-rogação pelos legisladores ordinários. O que lhe cessou foi a força de princípio jurídico constitucional”.

A idéia explica também que o Código Civil funciona como referência por conter regras de direito material e especiais próprias e seguindo esse entendimento temos o pronunciamento de Humberto Ávila:

“A previsão de conceitos constitucionais pode ser feita de duas formas. De um lado, de modo direto, nos casos em que a Constituição já enuncia expressamente as propriedades conotadas pelos conceitos que utiliza. De outro, de modo indireto, nas situações em que o Poder Constituinte, ao escolher expressões cujas propriedades já eram conotadas em conceitos elaborados pelo legislador infraconstitucional à época da promulgação da Constituição opta por incorporá-los ao ordenamento constitucional. Em qualquer hipótese a Constituição fixa balizas que não podem ser ultrapassadas pelo legislador ordinário sob a sua vigência.”

Embora balizada em bons argumentos, não parece ser a corrente da desconstitucionalização a melhor solução.  O Prof. Paulo Lobo, foi coerente ao afirmar que a norma posta pela EC 66/10 foi estruturada sob a forma de regra jurídica e está dotada de um suporte fático suficientemente preciso.

Ainda segundo este entendimento mais conservador, defende-se a preservação da família, onde para isto se faz necessário que existam regras reguladoras a serem seguidas pelo casal, estabelecendo efeitos jurídicos baseados nos direitos e deveres dos cônjuges, quais sejam, o dever de fidelidade (art. 1.566, I, Código Civil); a mútua assistência (art. 1.566, III, Código Civil); dever de respeito e consideração ao consorte (art. 1.566, V, Código Civil) e o dever de administração do patrimônio conjugal em benefício da família (art. 1.567, Código Civil).

De acordo com o entendimento de Regina Beatriz Tavares da Silva, em sua Obra, A Emenda Constitucional do Divórcio, (2011, p. 16):

“O sistema dissolutório da legislação ordinária está adaptada àquela mesma anterior natureza conversiva. Daí surgem as dificuldades interpretativas, que, se não forem devidamente superadas, acarretarão a inconstitucionalidade da EC n. 66/2010, porque colocam em risco os direitos fundamentais, baseados na proteção da dignidade da pessoa humana.”

A citada autora, assim como os que seguem esta corrente doutrinária, afirma que “essas dificuldades poderiam ter sido evitadas se a emenda constitucional do divórcio sem prazo tivesse recebido outra redação, embora com o mesmo objetivo, levando em consideração a legislação vigente ou o direito posto.”

Segundo comentários de Marcos Wilson Ferreira Martins – Advogado Tributarista – Penalista (2010, em http://www.webartigos.com):

“A inovação da reforma feita pelo legislador, com inserção imediata no ordenamento jurídico, após a publicação da EC, facilitará a vida daqueles que pretenderem a dissolução do casamento, bem como tornará o processo mais célere, econômico processual falando, e contribuirá para que as varas de família desafoguem o grande número de processos existentes e para os que hão de vir.
Diante da estatística comprobatória de que os casais atualmente se separam mais cedo, contrário á tradição de que o casamento somente se dissolveria com a morte de um dos cônjuges, e pelos casos previstos em lei, estes ainda eram relutantes na tentativa de conciliação, o que tornava mais difícil o processo de separação judicial que a “posteriori”, sofreria a conversão em divórcio após 1 (um) ano do trânsito em julgado, ($ 6º do art. 226, da CF/88), agora é divórcio direto. Outro ponto importante, mesmo com o divórcio como ação direta e imediata, a conciliação entre o casal separando ou separados, poderá ocorrer a qualquer momento, bastando a provocação deles. Conclusão: a dissolução do casamento civil, agora com o advento da EC 66/2010, tornou-se mais prática, ágil, (célere), processualmente mais econômica e, aprimora-se aos fatos e costumes inegáveis presente na sociedade, no que tange à questão do casamento civil e a separação judicial.”

Embora louvável as considerações trazidas pelos que defendem que a separação judicial ou extrajudicial ainda encontra respaldo em nosso Sistema Jurídico, como Luiz Felipe Brasil Santos, Romualdo Baptista dos Santos, Alexandre Magno Mendes do Valle (artigo  na Folha de São Paulo, 24 de julho de 2010), Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer e Mário Luiz Delgado Régis (referências em sites da internet e correspondência, com artigos inéditos), é difícil encontrar aceitação, sobretudo na discussão da culpabilidade, pois, se a intenção é receber daí a pensão alimentícia por ter sido descumprido deveres matrimoniais, ainda é possível alcançá-la através da responsabilidade civil, apenas migrando do ramo do direito de família para o das obrigações.

Por estas considerações, o presente estudo se aprofunda na direção prática e efetiva da EC. 66/2010, entendendo que a mesma, até então, tem conseguido resultados mais positivos do que desastrosos no que diz respeito a dissolução de um casamento em crise.

5  Extinção da Separação Judicial

Não obstante a corrente da desconstitucionalização defenda a aplicação mediata da emenda em estudo, a corrente majoritária parece mesmo mais efetiva, onde a Constituição não depende do legislador ordinário para fazer valer seus preceitos, sendo assim auto-executória e de pronto atendimento.

Assim, sendo possível o divórcio potestativo, dependente apenas da vontade das partes envolvidas, não sendo necessário apontar culpados pelo fracasso do casamento, apenas cabendo discussão sobre alimentos, regime de guarda da filiação, nome de casado, podendo inclusive, segundo o art. 1.581 do Código Civil, deixar a partilha de bens para fase posterior a decretação do divórcio, não parece ter sentido defender a permanência da separação.

Se o objetivo é dar celeridade, economia processual, desafogar as varas de família em todo o país, causar menos traumas entre o casal divorciando, não há motivos ou vantagem que estimulem os cônjuges a seguir o caminho mais longo da separação quando podem de uma só vez resolverem com o divórcio.

Cabe salientar, que mesmo antes da “queda” da separação judicial, o instituto já não agradava, deixando margem a muitos casais mais esclarecidos faltarem com a verdade aos seus patronos, informando que estavam separados de fato há mais de dois anos e instruindo duas ou três testemunhas para confirmarem o relato, pulando a etapa da separação.

É sabido que alguns patronos também davam o caminho irregular, porém facilitador, permitindo que os cônjuges escolhessem se ingressariam com a separação ou com o divórcio, mesmo quando ainda moravam sob o mesmo teto. Nos comentários forenses em reuniões de advogados, podia-se ouvir ainda que o faz-de-conta também envolvesse alguns magistrados que fechavam os olhos sem aprofundar muito o interrogatório das testemunhas, apenas com perguntas simples e padrão, no intuito de não criar contradições e atender a vontade dos envolvidos.

Segundo ensinamento de Zeno Veloso (2010), a PEC nº 28/2009, a que substituiu a PEC 33/2007, teve como objetivo claro explícito, extinguir com a separação judicial e facilitar o divórcio, como pode ser constatado na justificativa da PEC, nos pareceres dos relatores, discussões, debates e até nas votações. Já nesta emenda, a intenção do legislador foi a adoção do divórcio como único meio jurídico para dissolver sociedade conjugal e a extinção do vínculo matrimonial, excluindo a separação judicial, vez que esta servia apenas como veículo condutor ao objetivo final, qual seja, o divórcio.

O supracitado autor afirma ainda que existem interpretações históricas, sociológicas e teleológicas do novo texto constitucional, que defendem que a separação judicial ou administrativa foi abolida em nosso direito.

A imensa maioria dos juristas em direito de família também concluíram que a separação jurídica não foi recepcionada pela EC nº 66/2010.

Maria Berenice Dias (2010. p. 13 e 27), com sua modernidade, lembra que como toda novidade a EC nº 66/2010 assusta e sempre haverá opiniões contrárias às mudanças, mas leciona que eliminou o instituto da separação e produziu a mais importante alteração no Direito de Famílias.

Paulo Lôbo ressalta que somente uma interpretação literal da EC nº 66/2010 poderia levar à conclusão de que a separação de direito permaneceria, enquanto não revogados os dispositivos que tratam da matéria no Código Civil, mas a conclusão não sobreviveria a uma interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma.

O renomado autor orienta ainda que o Código Civil de 2002 regulamentava os requisitos da separação e divórcio estabelecidos pela redação anterior do art. 226, § 6º da Constituição Federal. Desaparecendo os requisitos determinados pelo comando constitucional, os dispositivos do Código Civil foram automaticamente revogados. Entendimento contrário importa tornar inócua a decisão do constituinte derivado e negar aplicabilidade à norma constitucional.

Rodrigo da Cunha Pereira (2010, p. 17), leciona que a Constituição Federal excluiu totalmente de seu texto a única referência que se fazia à separação judicial, como ocorria na redação anterior do art. 226, § 6º, não existindo motivos para mantê-la. A interpretação das normas secundárias deve ser compatível com o comando maior da Constituição, não podendo estender o que o comando constitucional restringiu.

Maria Luiza Póvoa Cruz, juíza da 2ª Vara de Família de Goiânia/GO e jurista renomada, sob o fundamento de que o ordenamento jurídico não contempla mais a possibilidade de separação, determinou a intimação de todas as partes que estavam em processo de separação a transformarem suas ações em pedido de divórcio. O fim da separação também já foi acolhido nas varas de família nas comarcas de Salvador, Maceió e Belo Horizonte.

Era mais que imprescindível que a teia de aranha que se formava fosse retirada, já era sem tempo a necessidade de regularizar uma prática ilegal que vinha sendo cometida aos poucos, acompanhando o tempo curto do homem moderno, melhorando aos poucos o andamento dos processos judiciais.

Chegou o momento de simplificar, desta forma, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), não demorou a expor o entendimento dos seus dirigentes acerca do desaparecimento da separação judicial e revogação dos artigos do Código Civil de 2002 que entram em choque com a emenda Constitucional.

O professor Newton Teixeira de Carvalho, juiz da 1ª Vara de família de Belo Horizonte e uma das maiores autoridades em Direito de Família no Brasil, ensina que não há mais separação no direito brasileiro, deixando de ser um estágio necessário ao divórcio.

Uma interpretação literal e apressada da EC nº 66/2010, no sentido da manutenção da separação, é revogar a própria Constituição, que elegeu como princípio maior das entidades familiares o afeto. O desamor antecede ao divórcio. Existindo afeto, nenhum dos cônjuges pensará em se divorciar. Não existindo afeto o caminho único e natural é o divórcio e quanto mais rápido, menos traumatizante será.

O magistrado orienta ainda que nas ações de separação em andamento, deve o juiz facultar às partes, no prazo de dez dias, requererem a conversão do pedido de separação em divórcio. Caso não modificado o pedido, de separação para divórcio, os autos deverão ser extintos, por impossibilidade jurídica do pedido. Nos novos pedidos de separação, ajuizados após a EC nº 66/2010, os autos também deverão, de plano, ser extintos, por impossibilidade jurídica do pedido, eis que não há mais separação no direito brasileiro.

Muitos desses dirigentes, notáveis mestres e doutrinadores, formadores de opinião na área do direito de família, servem de base orientadora para o presente estudo.

5.1 Soluções para Separações em Tramitação

Importante direcionar o rumo que vão seguir as ações de separação ainda em andamento após a promulgação da nova Lei. Uma vez que a corrente majoritária defende e adota a extinção da separação judicial, por entender que não há sentido em alimentar um instituto sem praticidade quando já existe uma forma mais eficiente de chegar a mesma solução, as soluções adotadas também estão seguindo a mesma linha de pensamento.

Segundo o art. 267, VI do Código de Processo Civil, o processo é extinto sem julgamento do mérito quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual. Neste diapasão, segundo Maria Berenice Dias (2010), os processos de separação perderam o objeto por impossibilidade jurídica do pedido e não podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta não mais contemplada no ordenamento jurídico.

Para a mestre supracitada, uma vez impossíveis a continuação da tramitação das separações judiciais, deve o magistrado transformá-lo em divórcio, não havendo necessidade da alteração ser requerida pelas partes, cabendo ao julgador dar  ciência aos requerentes para que se manifestem em caso de discordância da decretação do divórcio, sendo o silêncio encarado como concordância.

Na situação em que os requerentes discordam da decretação automática do divórcio, o processo será extinto, de acordo com o citado art. 267, VI do CPC, por impedir o juiz de proferir decisão onde não existe mais previsão legal no ordenamento jurídico.

A prática da Justiça Estadual em Pernambuco se mostra mais burocrática. Os magistrados determinam a intimação dos cônjuges, se a separação for amigável, ou a intimação da parte requerente no caso de separação litigiosa, para peticionarem requerendo a transformação em divórcio. O silêncio das partes ensejará a extinção do processo sem resolução do mérito e não a decretação automática do divórcio.

O entendimento é que não é possível a conversão “ex officio” nas separações judiciais em curso, tido como fato superveniente com previsão do art. 462 do Código de Processo Civil.

“Art. 462. Se depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.”

Segundo entendimento de Ferrari Neto e Luiz Antonio em Apontamentos sobre a EC 66/2010 que autoriza o divórcio independentemente de separação judicial anterior. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2571, 16 jul. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/16998>:

“Em razão da própria inércia do judiciário, cabe ao Juiz intimar a parte autora para emendar a inicial, alterando seu pedido, passando de separação judicial para divórcio. Caso a parte não atenda a determinação deve ocorrer a extinção do processo por carência de ação superveniente, haja vista não haver mais no ordenamento jurídico o pedido de separação judicial. Em que pese o pedido tenha sido realizado antes da publicação da citada emenda, a parte não tem direito adquirido ao pedido de separação judicial.

Esse posicionamento trará, de início, uma grande carga de trabalho para as Varas de Família, requerendo a intimação de todos os autores de ações de separação judicial. Todavia, não haverá mais futuras ações de separação, apenas de divórcio, mas o julgador não pode “ex officio” alterar o pedido sem manifestação da parte autora. Se essa fosse a vontade do legislador, haveria disposição expressa nesse sentido.”

Ainda neste Tribunal, tem-se julgado o divórcio e enviado os demais pedidos, como alimentos, guarda e partilha, às vias ordinárias. Este fato tem retardado os processos e gerado mais custas e tempo, pois as partes têm que ingressar com nova ação para resolver as demais questões. Uma saída que vem sendo bastante utilizada pelos patronos das partes, como forma de dar mais celeridade, tem sido ingressar com o pedido de divórcio com base no art. 273, § 6º do CPC, assim, uma vez concedida a antecipação da tutela em relação à decretação do divórcio, os demais pedidos seguem o trâmite normal sendo resolvidos na sentença.

Parece mesmo que a decisão mais acertada seja encontrar a solução para as questões oriundas do matrimônio na própria ação de divórcio, caso contrário ocorrerá a sobrecarga de outras ações não trazendo pacificação para as partes por ainda manter um conflito não resolvido. Muitas vezes as questões que envolvem guarda de menores e alimentos são até mais importantes para os cônjuges do que a dissolução do casamento em si. A única exceção que devia ser admitida seria aquela decorrente do art. 1.581 do Código Civil que autoriza o divórcio independentemente da partilha de bens.

De uma forma mais rápida ou não, o que ocorre é que as separações judiciais não são mais passíveis de decisão, e, nos casos onde já houve sentença antes da promulgação da EC. 66/2010, não mais se faz necessário aguardar o decurso de prazos, sendo possível aos separados ingressarem a qualquer tempo com o pedido de divórcio. Este caminho vale ainda para os separados de fato, de corpos, ou extrajudicialmente.         

Com a queda da separação judicial, a separação de fato tomou lugar de maior importância, visto que, muitos casais que antes de requererem a dissolução completa com o divórcio requeriam antes a separação judicial, no intuito de repensar, dar tempo para não agir por impulsividade dando um passo talvez indesejável, seguindo exatamente o desejo do legislador. Uma vez impossível de ser requerida a separação judicial, ainda levando em conta a cultura acomodada em nosso país de tentar o “jeitinho brasileiro”, cada vez um número maior de casais estão no estado civil de separados de fato.

Imprescindível salientar que embora muitos estejam separados de fato por não haverem tomado providências em regularizar a dissolução com o divórcio, a situação da separação apenas rompe com a sociedade conjugal. Com isso ocorre um reflexo direto na seara do direito sucessório, permitindo a permanência na condição de herdeiro até o prazo máximo de dois anos de separação de fato, também não dando direito ao cônjuge separado de ser beneficiário de seguro ou de ser curador do ausente.

Antes da promulgação da EC 66/2010 era possível requerer o direito à condição de herdeiro do cônjuge separado de fato, alegando a culpa pela dissolução do matrimônio ao falecido. Com o impedimento de encontrar um culpado para o fim da relação, permanecem apenas eventuais indenizações por danos morais provocadas que pertencem ao direito das obrigações.

Assim, os que já estavam separados judicialmente antes da Emenda Constitucional assim permanecem, podendo restabelecer o casamento ou requerer o divórcio, mas impedidos de casar novamente antes da sua decretação. Já em relação aqueles que tiveram a decretação da separação de corpos, são ainda considerados casados, valendo todos os efeitos do matrimônio.

CONCLUSÕES

Num primeiro olhar sobre o que seria o estudo da PEC. 66/2010, veio a impressão que a inovação podia ser instrumento facilitador não só dos que desejavam o divórcio por incompatibilidade de convivência mútua, mas também surgiu à preocupação do incentivo aos devedores na tentativa de fraudar execuções que porventura estivessem em curso ou pudessem ocorrer.

Na mente de um devedor corrupto, pode vir a idéia de, no intuito de não ter seus bens penhorados, contrair divórcio fantasioso com sua ainda “amada esposa comparsa”, fazendo a partilha de bens, abrindo mão num acordo de quase todo o patrimônio, passando a viver posteriormente numa união estável, com o objetivo de lesar ilegitimamente, o direito do credor.

Muito já se foi comentado sobre as fraudes ocorridas por alienação de quotas e ações de sociedade antes da partilha, onde o interesse do sócio cotista é vender suas ações, uma vez que não se faz necessário outorga do outro cônjuge, e desta forma impedir que este patrimônio seja rateado com o cônjuge meeiro.

Conforme ensina Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede, em sua Obra, Separação, Divórcio e Fraude na Partilha de Bens (2010, p. 144), “só se presume fraude quando a venda de bens é posterior ao ajuizamento de qualquer ação.” Assim, se a alienação é anterior ao ajuizamento da ação, é necessário que exista prova da intenção de prejudicar outrem.

Neste diapasão, fazendo uma relação com o tópico em questão, sabendo um devedor que será judicialmente cobrado por dívida de alto valor, poderá intencionalmente, antes mesmo de ser citado da cobrança, utilizar do divórcio como meio de frustrar o pagamento, transferindo os bens a ex-cônjuge, que esteja de acordo com o plano.

Talvez ainda surjam muitos outros questionamentos, dúvidas da eficácia, e mesmo necessidade de aprimoramento da Emenda 66/2010. É muito cedo para rotular como sucesso ou fracasso a tentativa de modernizar o rompimento dos matrimônios no Brasil. Imperioso se faz a união dos doutrinadores, juristas, legisladores e aplicadores do direito como um todo, para, de preferência numa só direção, encontrar as soluções para os entraves que irão aparecer.

Nunca é fácil, em se tratando de normas sociais que visam regular a vida da população, ora permitindo ora restringindo, agradar a todos e encontrar a perfeição logo em sua estréia; sempre vai haver a exigência de adequação, e, a PEC. 66/2010 não deverá ser exceção. Contudo, o trabalho tem tomado rumos que visam diminuir a burocracia, a perda de tempo e o custo tão comuns aos processos cíveis, sendo assim, o novo divórcio vêm com uma proposta arrebatadora, disposta a conquistar a aceitação dos que precisam dele dispor, bem como dos que militam dentro do Poder Judiciário.