A situação jurídica dos servidores públicos não abrangidos pela estabilidade anômala ou excepcional

Resumo: O assunto aqui discutido é de abordagem rara no âmbito da literatura jurídica nacional. Até porque a Constituição Federal é omissa em relação ao contexto funcional dos servidores não abarcados pela estabilidade anômala ou excepcional. Nossa Constituição praticamente deixou essa classe de agentes públicos à deriva, sem uma situação jurídica definida. Não está claro, por exemplo, se esse grupo de servidores deveria ser demitido após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Obviamente, este não é o espaço apropriado para o esgotamento do assunto em debate, mas se trata de um problema que vem se arrastando até os tempos hodiernos, sem uma solução equânime por parte das autoridades públicas, especialmente em relação aos responsáveis pela elaboração das normas jurídicas.

Palavras-chave: servidor público. estabilidade anômala. efetividade. regime previdenciário.

Abstract: The issue discussed here is rare approach in the national legal literature. Also because the Constitution is silent on the functional context of the servers not covered by anomalous or exceptional stability. Our Constitution practically left this class of public agents to drift without a defined legal status. It is not clear, for example, if the agents group should be fired after the promulgation of the Federal Constitution 1988. Obviously, this is not the appropriate place for the issue of exhaustion in debate, but it is a problem that has been dragging until our times, without an equitable solution for the public authorities, especially those responsible for the preparation of legal rules.

Keywords: public server. anomalous stability. effectiveness. pension system.

Sumário: 1. Servidores públicos estatutários, celetistas (ou trabalhistas) e temporários. 2. A estabilidade anômala, extraordinária ou excepcional. 3. Estabilidade e efetividade no serviço público. 4. Regime previdenciário dos servidores não abrangidos pela estabilidade anômala. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Na esfera pública há um grande número de servidores que ingressaram no serviço público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, sem concurso público e não foram abrangidos pela estabilidade denominada anômala ou excepcional, os quais vivenciam uma série de incertezas no âmbito de cada ente federativo, pois podem enfrentar um processo administrativo ou judicial que culmine na extinção do vínculo para com o serviço público e, ainda que não seja o vínculo funcional extinto, poderão ter problemas no momento de requerer a tão sonhada aposentadoria junto às autarquias previdenciárias.

No presente artigo se busca apontar uma diretriz para os problemas comumente enfrentados por essa categoria de servidores, especialmente no que concerne à possibilidade de permanência no serviço público e à questão previdenciária.

1. SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS, CELETISTAS (OU TRABALHISTAS) E TEMPORÁRIOS

No serviço público, quanto ao regime jurídico, os servidores podem ser concebidos como estatutários, celetistas (ou trabalhistas) e temporários. Estatutários são aqueles servidores que mantêm com as entidades de direito público uma relação de trabalho de natureza institucional, por meio de lei específica, que fixa as atribuições, responsabilidades, direitos e deveres do cargo. Celetistas ou trabalhistas são aqueles servidores que ocupam empregos públicos, que mantêm com as entidades de direito público uma relação de trabalho de natureza contratual, os quais se sujeitam às disposições da Consolidação das Leis do Trabalho. Temporários são aqueles servidores contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (CARVALHO FILHO, 2014, p. 619-620).

Interessa ao presente trabalho a categoria de servidores estatutários e celetistas que ingressaram no serviço público em data anterior à da promulgação da Constituição Federal de 1988.

2. A ESTABILIDADE ANÔMALA, EXTRAORDINÁRIA OU EXCEPCIONAL

Superada a classificação dos servidores quanto ao regime jurídico, é necessário pontuar que hodiernamente há um incontável número de servidores (federais, estaduais e municipais) que ingressaram no serviço público no período que antecede a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Considerando que a Constituição Federal foi promulgada em 05/10/1988, aqueles servidores que ingressaram no serviço público até 05/10/1983, sem concurso público, mas que continuaram no exercício de suas funções até 05/10/1988, são considerados estáveis no serviço público. Esses servidores foram contemplados com a denominada estabilidade anômala, extraordinária ou excepcional, que encontra previsão no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que assim dispõe:

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.”

A grande celeuma relacionada ao trabalho ora apresentado envolve os servidores que ingressaram no serviço público, sem concurso, no período compreendido entre 06/10/1983 e 05/10/1988. A norma constitucional silenciou a respeito do cenário funcional envolvendo o grande número de pessoas que foram admitidos no serviço público no período supracitado, sem ter prestado concurso público.

Ocorre que muitos servidores admitidos no aludido período, que não foram abarcados pela estabilidade excepcional, ocuparam e ainda ocupam cargos previstos nas estruturas dos órgãos públicos, exerceram ou continuam exercendo suas atribuições como servidores de carreira, recebendo o tratamento correspondente, dando suporte técnico e permanente aos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta.

Pode-se cogitar que houve um desrespeito do legislador constituinte em relação àqueles servidores que ingressaram no serviço público no período compreendido entre 06/10/1983 e 05/10/1988, pois o estabelecimento de um lapso quinquenal para se aferir uma forma de estabilidade sui generis acabou por ferir um importantíssimo princípio constitucional: o da isonomia.

Segundo a doutrina, o art. 5.º, caput, consagra serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, devendo-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (na lei), mas, principalmente, a igualdade material (perante a lei). Isso se justifica porque no Estado social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada por meio do texto legal. (LENZA, 2015, p. 1.302)

3. ESTABILIDADE E EFETIVIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO

Sob outro prisma, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou a respeito da diferença entre efetividade e estabilidade no serviço público. A efetividade é entendida como atributo do cargo, designando o servidor desde o instante da nomeação. Já a estabilidade excepcional é a aderência, a integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei e adquirida pelo decurso de tempo, prevista no art. 19 do ADCT. Trata-se de um favor constitucional conferido àquele servidor admitido sem concurso público há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição.

Para a doutrina, a estabilidade é um atributo pessoal do servidor, enquanto a efetividade é uma característica do provimento de certos cargos (MEIRELLES, 2007, p. 449)

De acordo com a Corte Suprema, preenchidas as condições insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito a progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes (RE 167635, Relator(a): Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, julgado em 17/09/1996, DJ 07-02-1997).

Em caso interessante e umbilicalmente relacionado ao tema aqui discutido, o Supremo Tribunal Federal apreciou a (in)constitucionalidade de dispositivos da Constituição do Estado do Paraná, julgando parcialmente procedente a ação para dar interpretação conforme ao caput do art. 233 e declarar a inconstitucionalidade do seu parágrafo único. Confira-se a redação dos dispositivos impugnados:

“Art. 233. Os servidores públicos civis estáveis, da administração direta, autárquica e das fundações públicas estaduais, serão regidos pelo Estatuto dos Funcionários Civis do Estado, a partir da promulgação desta Constituição.

Parágrafo único. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, para o cumprimento do disposto neste artigo, farão a devida adequação em seus quadros funcionais.”

A Eminente Relatora julgou parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade, consignando que a adequação prevista no art. 233 da Constituição Paranaense depende da prévia existência de concurso público criado por lei, na forma estabelecida pela Lei Magna. Sob o mesmo prisma, foi decidido que a efetivação em cargo somente se pode dar pela aprovação em concurso público. Vale a pena transcrever a seguinte ementa de julgado:

“Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Constitucional e administrativo. Art. 233, caput, e parágrafo único da Constituição do Estado do Paraná. Alegação de que as normas impugnadas teriam criado cargos públicos e permitido o provimento efetivo por servidores estáveis sem a prévia aprovação em concurso público. Interpretação das normas dos arts. 37, inc. II e 41 da Constituição da República e do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Distinção entre efetividade e estabilidade. Não configuração de descumprimento de princípios de organização do estado-membro no texto normativo. Necessidade de se fixar interpretação conforme à Constituição. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme ao caput do art. 233 da Constituição do Estado do Paraná e declarar a inconstitucionalidade do seu parágrafo único.” (ADI 114, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2009, DJe-189, Divulgação: 30-09-2011, Publicação: 03-10-2011)

Para a Corte Suprema é válida a exoneração de quem passou a ocupar cargo público, em primeira investidura, sem a prévia submissão a concurso público e que não foi contemplado com a estabilidade do art. 19 do ADCT. Nesse diapasão:

“Ementa: Reintegração em cargo público. Ausência de concurso público. Inaplicabilidade do art. 19 do ADCT/88. À luz do art. 97, § 1º, da Emenda Constitucional 1/69, é válida a exoneração de quem passou a ocupar cargo público, em primeira investidura, sem a prévia submissão a concurso público. No caso, evidentemente, não se pode falar de cargo de natureza especial – condição que autorizaria, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a nomeação sem o prévio concurso. A estabilidade do art. 19 do ADCT é manifestamente inaplicável. Não é possível elastecer o requisito temporal ali fixado em aplicação "teleológica", entendendo-se que, caso não tivessem sido exonerados, teria havido continuidade na prestação de serviços. Agravo regimental a que se dá parcial provimento, apenas para reajustar, em apreciação equitativa, a verba devida a título de honorários de advogado pelos ora agravantes.” (RE 199649 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 14/09/2010, DJe-190, Divulgação 07-10-2010, Publicação: 08-10-2010)

Não obstante, denota-se que a aquisição da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT tem como um dos requisitos essenciais a comprovada prestação do serviço pelo prazo continuado de cinco anos, quando da promulgação da Carta Magna. Se tal condição não restar atendida, a jurisprudência vem se firmando no sentido de que o servidor deva ser exonerado. Nesse sentido, confira-se a ementa de julgado exarado no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Ementa: Reintegração no serviço público. Em verdade, pretensão do reconhecimento de estabilidade anômala para efeitos de anulação de exoneração ou extinção de contrato de trabalho. Inadmissibilidade. Ausência de vínculo funcional por cinco anos ininterruptos na data da promulgação da Constituição Federal de 1988. Artigo 19 do ADCT. Sentença de improcedência. Recurso improvido.” (Apelação nº 0195144-34.2008.8.26.0000. Relator(a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Comarca: Boituva; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 24/03/2014; Data de registro: 29/03/2014; Outros números: 7668315700)

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal já entendeu que breves intervalos, decorrentes da própria atividade exercida pelo servidor, não descaracterizam a continuidade prevista no art. 19 do ADCT. Nesse sentido:

“Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: ESTABILIDADE. C.F./88, ADCT, art. 19. I.- Prestação de serviço por mais de cinco anos, até 05.10.1988, data da promulgação da Constituição. Breves interrupções ocorreram no exercício das atividades de professor. Esses breves intervalos nas contratações, decorrentes mesmo da natureza do serviço (magistério), não descaracterizam o direito do servidor. Precedentes: RREE 158.448/MG, 257.580/MG e 218.323/SP, Min. Marco Aurélio; RREE 235.742/MG e 378.036-AgR/MG, Min. Carlos Velloso, "D.J." de 02.02.1999 e 24.10.2003. II.- RE conhecido e desprovido.” (RE 361020, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 28/09/2004, DJ 04-02-2005)

4. REGIME PREVIDENCIÁRIO DOS SERVIDORES NÃO ABRANGIDOS PELA ESTABILIDADE ANÔMALA

Além da problemática envolvendo a possibilidade de manutenção dos servidores que ingressaram no serviço público no período compreendido entre 06/10/1983 e 05/10/1988 nos quadros da Administração Pública, outra questão interessante refere-se ao regime previdenciário. Há servidores que desde o início do exercício de suas respectivas funções contribuíram para o plano de custeio das autarquias gestoras do Regime Próprio de Previdência Social. Pode-se perquirir se os ocupantes dos cargos em comissão deveriam submeter-se às regras do Regime Geral de Previdência Social e não ao Regime Próprio de Previdência do Servidor.

A questão previdenciária dos servidores que ingressaram no serviço público antes da Constituição Federal de 1988, sem concurso público e não abrangidos pela estabilidade denominada anômala ou excepcional, possui uma roupagem singular. Não é por outro motivo que a Advocacia Geral da União exarou o Parecer nº – GM – 030, publicado no Diário Oficial da União em 03 de abril de 2003, a fim de permitir que a contribuição seja realizada via Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). Na mesma linha de entendimento, o Ministério da Previdência Social editou a Orientação Normativa MPS/SPPS nº 02, de 31 de março de 2009, publicada no Diário Oficial da União de 02 de abril de 2009. De acordo com estes atos jurídicos, é possível que servidores não estáveis ou não efetivados, por não terem preenchido os requisitos do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, permaneçam integrados ao Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos. De acordo com o artigo 12 da referida Orientação Normativa:

“Art. 12. São filiados ao RPPS, desde que expressamente regidos pelo estatuto dos servidores do ente federativo, o servidor estável, abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e o admitido até 05 de outubro de 1988, que não tenha cumprido, naquela data, o tempo previsto para aquisição da estabilidade no serviço público.”

Ou seja, havendo empenho dos agentes políticos envolvidos no processo legislativo, é possível que os servidores que não possuam a estabilidade denominada anômala ou excepcional obtenham vinculação ao regime de previdência estabelecido no âmbito de cada ente federativo, que assegure, por lei, pelo menos os benefícios de aposentadoria e pensão por morte previstos no art. 40 da Constituição Federal.

 Registre-se que a Universidade de São Paulo já enfrentou controvérsia semelhante, no que tange à possibilidade de inclusão de servidores no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), consideradas as diversas formas de investidura nos cargos públicos. A Consultoria Jurídica da Universidade de São Paulo, em parecer subscrito pela Procuradora Ana Maria da Cruz, assim se posicionou, transcrevendo os ensinamentos do Professor Doutor Wagner Balera, in verbis:

“Em síntese, portanto, não obstante as ressalvas feitas pelo Professor sobre a inconstitucionalidade da lei, ao modular ele uma interpretação excludente de vício de inconstitucionalidade (tal qual, como regra de hermenêutica, deve fazer, em sendo possível), julgou possível, em resposta às consultas feitas, incluir os servidores da Universidade no regime próprio de previdência social (RPPS), visualizadas as suas diversas formas de investidura (servidores concursados, ocupantes de funções autárquicas; servidores admitidos pela Resolução nº 540/74, docentes contratados, Procuradores e detentores de função em comissão próprias de chefia e direção.” (Disponível em: <http://www.pgusp.usp.br/arquivos/p1969_07.pdf>. Acesso em: 05 ago. 2015)

Não se pode olvidar de mencionar que deve ser aplicado ao caso aqui analisado o princípio da segurança jurídica, pelo qual devem ser protegidas as situações jurídicas já consolidadas, tornando o futuro previsível, de modo a não infligir surpresas desagradáveis aos administrados. Na sua essência, o princípio visa garantir a certeza e estabilidade das relações ou situações jurídicas, levando sempre em consideração a boa-fé do administrado (CUNHA JÚNIOR, 2013, p. 62-63).

Ainda que esteja em discussão se o servidor é estável ou não, bem como se é ou não efetivo, cumpre registrar que se houve contribuição durante longo período para o Regime Próprio de Previdência Social, preenchendo-se os requisitos constitucionais de idade e tempo de contribuição para a aposentadoria, a jurisprudência vem admitindo a fruição de tal de direito. A esse respeito, confira-se a ementa de julgado proferido pelo do Tribunal Bandeirante:

“Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GUARULHOS. Impetração contra ato que negou pedido de aposentadoria por idade e tempo de contribuição. Inadmissibilidade. Servidora que durante todo o período em que permaneceu vinculada ao serviço público contribuiu com o Instituto de Previdência dos Funcionários Públicos Municipais de Guarulhos. Restrição do direito da autora de se aposentar pelo regime estatutário após mais de 30 anos de contribuição que viola direito adquirido. Ademais, a aposentadoria da impetrante pelo regime próprio não conflita com a decisão proferida na ação civil pública, que apenas teve como objeto a invalidação da portaria que transformava os cargos ocupados por servidores beneficiados pelo art. 19, da ADCT, em cargos efetivos. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido.” (Apelação nº 0007026-71.2014.8.26.0224. Relator(a): Vera Angrisani. Comarca: Guarulhos. Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 14/04/2015. Data de registro: 17/04/2015)

CONCLUSÃO

Verifica-se que os servidores que ingressaram no serviço público antes da Constituição Federal de 1988, sem concurso público e não foram abrangidos pela estabilidade denominada anômala ou excepcional, possuem um futuro incerto em relação à permanência no serviço público e à aposentadoria. O legislador constituinte não previu expressamente se esses servidores deveriam ser exonerados quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, o que acarretou na continuidade da prestação de serviços e do vínculo com a Administração Pública.

Considerando que existem inúmeros servidores que se enquadram na situação supradita e em atenção aos princípios constitucionais da igualdade e da razoabilidade, tudo indica que a melhor solução seria que o legislador permitisse que todos os servidores que ingressaram no período anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988 fossem contemplados com a estabilidade excepcional. Afinal, o estabelecimento de determinado transcurso de tempo para se aferir se determinado servidor faz jus ou não a determinada vantagem na esfera pública acabou gerando uma inaceitável e injustificável discriminação.

É evidente que há uma lacuna legal em relação à condição funcional desses servidores, havendo um esforço no sentido de pelo menos assegurar a filiação ao regime próprio de previdência, desde que haja previsão no estatuto dos servidores do ente federativo correspondente, conforme a Orientação Normativa expedida pelo Ministério da Previdência Social.

Por fim, caso o servidor não abrangido pela estabilidade denominada anômala tenha contribuído para o Regime Próprio de Previdência Social e preencha os requisitos constitucionais de idade e tempo de contribuição para a aposentadoria, a concessão de tal de direito é medida imperiosa, sob pena de indesejado locupletamento por parte das autarquias previdenciárias.