A sucessão do cônjuge casado no regime da comunhão parcial de bens

Resumo:As alterações legislativas contidas no Código Civil em vigorà partir de janeiro de 2003, trouxeram importantes mudanças no que diz respeito a posição do cônjuge por ocasião da sucessão “post mortem”. Tais modificações impunham-se, seja pela evolução natural do direito face as transformações da vida moderna, seja pelo apelo da maioria dos operadores do direito frente a situações desfavoráveis e conflitantes, em especial no que diz respeito ao cônjuge sobrevivo.Buscamos analisar especificamente a sucessão do cônjuge casado no regime da comunhão parcial de bens.Para tanto iniciamos com a definição dos temas abordados fazendo uma análise da legislação revogada em comparativo com a legislação vigente abordando ainda a jurisprudência sobre o tema.A legislação relativa ao tema, mesmo após 12 anos de vigência, ainda suscita dúvidas e calorosos debates, não havendo ainda unanimidade sobre quais bens se dá a participação do cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens, e por certo não pretendemos aqui por fim a divergência doutrinária e jurisprudencial.

Palavras-chaves: Cônjuge – Comunhão Parcial de Bens – Sucessão – Herança – Partilha de bens.

Sommario:I modifichilegislativecontenutenelcodicecivile in vigore dalgennaio 2003, ha introdotocambiamentiimportanti per quanto riguardalaposizionedelconiuge al momento dellasuccessione “post mortem”. Questealterazionici sono importanti, siaper laevoluzionenaturaledellalegge in facciadelletrasformazionidellavita moderna, sia per l’appellodellamaggioranza dei profissionistideldirito fronte lasituazionisfavorevoli e contrastanti, sopratutto per quanto riguardailconiugesuperstite.Cerchiamo in particolarelasuccessionedelconiugesposatonel regime dellacomunicazioneparziale dei beni.Dunquecominceremoconladefinizione dei temi analizzandolalegislazione vigente, rivolgendosi ancora giurisprudenza in materia. La legislazionesulla questione, stesso 12 annidifunzionamento, rimanedubbiedaccesidibatti, non c’èunanimitàsuqualebenidovràdarsilapartecipazionedelconiugesposatonel regime dellacomunicazioneparzialedei beni, non intendo quifinireladivergenzadottrinale e giurisprudenziale.

Parole chiavi:Coniuge – ComunicazioneParziale dei Beni – Successione – Eredità – Condivisione dei beni

Sumário: 1 – Conceito de sucessão. 2 – Conceito de regime de bens.
3 – Comunhão parcial de bens. 4 Sucessão do Cônjuge. 5 – Posiçãodoutrinária/Considerações. 6 Conclusão.

1 – Da Sucessão:

Sucessão, do latim succedere (vir ao lugar de alguém), ato de suceder o que equivale, no presente trabalho, a substituição de pessoas, a transmissão de bens, obrigações e direitos. No dizer de Sebastião Amorin[1]“é quando uma pessoa herda bens de alguém que faleceu: entende-se que o herdeiro sucede ao “de cujus” nos direitos e obrigações relacionadas ao seu patrimônio”.

O direito sucessório remonta à mais alta antiguidade, sempre ligado a ideia de continuidade da religião e da família. Na antiquíssima família patriarcal, em que o patrimônio comum permanecia sobre o poder do pater famílias e para o qual confluíam os recursos obtidos pelo grupo doméstico, a sucessão se registrava na pessoa do pater e, por via de consequência, a administração dos bens. A chefia familiar se fazia na pessoa do filho mais velho e, na falta deste, partia-se para a adoção, incorporando-se novo filho à religião doméstica[2].

No dizer de Arnoldo Wald[3] o Direito sucessório restringe seu campo de ação a transmissão de direitos ou deveres oriunda do falecimento de seu titular que se transferem a terceiros, em virtude de declaração de vontade do de cujos ou de disposição legal.

O Direito das Sucessões está disciplinado nos artigos 1.784 a 2.027, inseridos no Livro V do Código Civil Brasileiro.

Interessa para o presente trabalho a sucessão hereditária do cônjuge supérstite, denominada sucessão legítima.

2 – Do Regime de Bens:

O casamento gera efeitos pessoais e patrimoniais, sendo os efeitos patrimoniais determinados pelo regime de bens adotado. Portanto, os regimes de bens são os princípios jurídicos que regulam as relações econômicas entre os cônjuges, na constância do casamento.

Washington de Barros Monteiro[4] define Regime de bens como o complexo das normas que disciplinam as relações econômicas entre marido e mulher durante o casamento.Venosa no mesmo sentido define como regulamento dos interesses patrimoniais durante o casamento[5].

Nas palavras deCarlos Roberto Gonçalves[6]“regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal”

Os consortes livremente estipulam o regime de bens que julgarem mais adequado, salvo em situações em que a lei determina, na ocorrência de algumas situações que um determinado regime seja adotado, como por exemplo, o regime da separação de bens aos maiores de sessenta anos e demais situações previstas no artigo 1.641 do Código Civil.

Na vigência do Código Civil de 1916 o regime de bens uma vez escolhido não era passível de modificação e, no silêncio das partes, o regime adotado era o da comunhão universal de bens.

Já no atual Código o regime, conforme dispõe o artigo 1.639, é escolhido livremente pelos nubentes, pode posteriormente ser modicado mediante autorização judicial, conforme dispões o § 2º do artigo supracitado.

Não havendo disposição pelos nubentes ou sendo ela nula o regime que vigorará será o da comunhão parcial de bens.

3 – Da Comunhão Parcial de Bens:

Disciplinado como sendo o “regime legal”, ou seja, não havendo manifestação das partes em relação ao regime de bens a ser adotado o casamento será regido pelo regime da comunhão parcial.

Conforme determina o artigo 1.658 do Código Civil, no regime da comunhão parcial de bens, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções contidas nos artigos 1.659 e 1661 do Código Civil.

Na comunhão parcial, basicamente se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar e os que venham a adquirir por causa anterior ou alheia ao casamento, tais como doações a um só dos cônjuges ou por sucessão.

Serão comuns os bens adquiridos na constância do casamento, em regra adquiridos onerosamente.

Conforme dispõe o artigo 1.659 do Código Civil excluem-se da comunhão:

“I – os bens que cada cônjuge possuir antes de casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos da profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.”

4 – Da Sucessão do Cônjuge:

A existência da pessoa natural, nos termos do artigo 6º do Código Civil, termina com a morte sendo este o momento exato da abertura da sucessão. Com o falecimento opera-se a transmissão da herança, visto que não podem as relações jurídicas ficar privadas de um titular.

A substituição do falecido pelos seus herdeiros é automática e prescinde de qualquer formalidade pelo princípio chamado droit de saisine, regra tradicional do direito galeslemortsaisitlevif, significando instantaneamente, independente de qualquer formalidade.

Aberta a sucessão, o herdeiro adquire o domínio e posse dos bens integrantes do acervo hereditário.

Na vigência do Código Civil de 1916 o cônjuge, terceiro na ordem sucessória, somente herdava na ausência de descendentes e ascendentes.

Sendo o terceiro na ordem de vocação hereditária, após os descendentes e ascendentes somente herdava na ausência destes e não sendo herdeiro necessário podia ser afastado da sucessão pela via testamentária.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 houve significativa modificação em relação ao cônjuge, que passou a condição de herdeiro necessário, concorrendo ainda com demais herdeiros necessários, ascendentes e descendentes.

Conforme disposto no artigo 1829 do Código Civil, a sucessão do cônjuge vem disciplinada no inciso I

“Art. 1.829 – A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I –Aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este, com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art.1640, parágrafo único) ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;”

O presente caso visa tão somente a análise da sucessão do cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial de bens e,conforme dispõe o artigo acima citado, este é chamado à sucessão quando houver bens particulares ou seja pertencentes ao autor da herança.

A redação do inciso I do artigo 1.829 do CC deixa margem a interpretações acarretando posições antagônicas e criando insegurança ao destinatário da norma uma vez que não se sabe qual posição irá prevalecer.

5 – Posição Doutrinária/Considerações.

Parte da doutrina entende que chamado à sucessão o cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial concorrerá sobre todo o acervo hereditário e, em posição contrária, há o entendimento de que tal participação se dá somente sobre os bens particulares e sobre os bens comuns receberá o cônjuge sobrevivente a sua meação.

Neste sentido leciona Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:

“aqueles bens que compõe o patrimônio comum do casal são divididos não em decorrência da sucessão, mas tão somente em virtude da dissolução da sociedade conjugal, operando-se via de consequência, a divisão dos bens, separando-se as meações que tocavam a cada um dos membros do casal; já os bens exclusivos do autor da herança, relativamente aos quais o cônjuge sobrevivente não tem direito a meação, serão partilhados entre ele, sobrevivo, e os descendentes do autor da herança, por motivo da sucessão causa mortis” [7]

No magistério de Maria Helena Diniz “Pelo novo Código Civil, convém repetir, haverá concorrência do cônjuge supérstite com descendentes do autor da herança, desde que, pelo regime matrimonial de bens, o falecido possuía patrimônio particular. Para tanto, o consorte sobrevivo por força do Art. 1.829, I, só poderá ser casado sob o regime de separação convencional de bens ou de comunhão parcial, embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares do de cujus (…). Havendo patrimônio particular, o cônjuge sobrevivo receberá sua meação, se casado sob o regime da comunhão parcial e uma parcela sobre todo o acervo hereditário”.[8]

Em julgamentos ocorridos no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, os julgados inclinam-se pela participação do cônjuge tão somente no tocante aos bens particulares, a exemplo os julgados abaixo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÃO DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE CASADO PELO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. O cônjuge supérstite casado pelo regime da comunhão parcial de bens participa da herança em relação aos bens particulares e possui direito real de habitação em relação ao imóvel destinado à residência da família, quando for o único daquela natureza a inventariar. Agravo de instrumento desprovido.” (Agravo de Instrumento Nº 70059170324, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 02/07/2014).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÃO DO CÔNJUGE. ART. 1829, I DO CÓDIGO CIVIL. CASAMENTO SOB O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. MEAÇÃO SOBRE OS AQUESTOS E DIREITOS HEREDITÁRIOS APENAS SOBRE OS BENS PARTICULARES. QUANDO CASADOS SOB O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS, A SUCESSÃO DO CÔNJUGE DEFERE-SE AO SOBREVIVENTE EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES APENAS EM RELAÇÃO AO BENS PARTICULARES, UMA VEZ QUE SOBRE OS BENS COMUNS, JÁ LHE TOCARÁ A MEAÇÃO. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME”. (Agravo de Instrumento Nº 70045853652, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: LiselenaSchifino Robles Ribeiro, Julgado em 28/03/2012).

O posicionamento adotado pelo Tribunal do Rio Grande do Sul vai ao encontro do Enunciado nº 270 das Jornadas de Direito Civil que estabelece que a sucessão do cônjuge, casado pelo regime da comunhão parcial de bens, “somente se dá na hipótese em que o falecido tenha deixado bens particulares, incidindo apenas sobre estes bens”.

Conforme já referido, por ocasião do casamento aos nubentes é dado escolher livremente o regime de bens a ser adotado, salvo as exceções previstas em lei e que determinam o regime de bens a ser adotado.

Não há como deixar de considerar o direito de livre manifestação, o exercício da autonomia da vontade manifestado pelo casal que opta por determinado regime de bens.

Não pode o legislador e nem mesmo o intérprete da lei pretender a alteração da vontade manifestada em vida após a morte de um dos cônjuges.

Ao adotar o regime da comunhão parcial de bens os cônjuges fazem para si a reserva dos bens particulares, ou seja, os bens havidos anteriores ao casamento não se comunicarão com os adquiridos na constância deste e, consequentemente, não integrarão o acervo hereditário do cônjuge sobrevivo.

Aquilo que determinaram, escolheram e “contrataram” antes do casamento deve prevalecer, pois emana da livre vontade dos nubentes.

 A manifestação por ocasião da escolha do regime de bens e a própria escolha nada mais é do que um contrato firmado em vida que permanecerá válido e produzirá os efeitos desejado por ambos no que diz respeito a divisão patrimonial na falta de um dos “contratantes”.

No regime da comunhão parcial de bens, conforme a redação do artigo 1.659, os futuros cônjuges optam pela não comunicação de parte de seus bens a exemplo do contido nos incisos I a VII.

Ora sendo a opção, a vontade dos futuros cônjuges a não comunhão de determinados bens optando por um regime que faz claramente a reserva de tais bens, não pode a escolha ser ignorada por ocasião da morte de um dos cônjuges.

A manifestação da vontade deve ser mantida por ocasião da dissolução ocasionada pela morte de um dos cônjuges.

Assim, de acordo com o regime escolhido e no presente caso trata-se do regime da comunhão parcial de bens, somente os bens adquiridos na constância do casamento é que integrarão o acervo a ser dividido e partilhado.

Desta forma, falecendo um dos cônjuges e não havendo bens particulares, o cônjuge sobrevivo terá sua meação equivalente a cinquenta por cento do patrimônio adquirido na constância do casamento, os cinquenta por cento restantes é o acervo hereditário a ser partilhado entre os filhos do casal.

Havendo bens particulares pertencentes ao falecido, o cônjuge sobrevivo por força do inciso I, do artigo 1.829, será chamado a concorrer na herança, mas tão somente concorrerá, em nosso entendimento, nos bens adquiridos na constância do casamento, visto ser esta a comunhão pretendida na escolha do regime de bens.

Separa-se a meação, que pertence ao cônjuge sobrevivo, e o restante do patrimônio adquirido na constância do casamento (os outros 50%) é o acervo hereditário a ser partilhado entre os herdeiros e cônjuge sobrevivo.

O patrimônio particular compõe a herança a ser partilhada entre os filhos do casal, sendo que nestes bens (particulares) não haverá participação do cônjuge sobrevivo por força do regime escolhido.

Parte da doutrina entende não haver participação do cônjuge sobrevivo no acervo comum do qual já possui meação e participará na herança dos bens particulares, pois do contrário, teriam os descendentes uma enorme desvantagem, restando aos descendentes uma proporção muito pequena.

Entendemos que tal argumentação não se sustenta, e não estamos aqui negando o direito à herança, mas há que ser considerado que se trata de patrimônio adquirido pelo casal e nada mais justo do que aquele que adquiriu e ajudou a formar o patrimônio continue a possuir o patrimônio formado na constância do casamento.

A dar amparo a nossa argumentação, a redação do artigo 1.790 do Código Civil ao disciplinar a sucessão do companheiro ou companheira determina claramente que haverá participação na sucessão “quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável” não havendo outra conclusão de que o companheiro (a) será meeiro e herdeiro, pois não havendo pacto antenupcial regerá a união estável o regime da comunhão parcial de bens por força do artigo 1.725 do Código Civil.

Considerando que ao término do casamento pelo divórcio e tendo o casal adotado o regime da comunhão parcial de bens, os bens exclusivos de casa cônjuge não são partilhados. De igual forma não deverão ser partilhados por ocasião da morte de um deles, pois a vontade manifestada na escolha do regime de bens deverá permanecer.

Neste sentido foi a manifestação da Ministra Nancy Andrighi, por ocasião do julgamento do REsp 137784/MG em 08/10/2013:

“(…) Mais justo e consentâneo com a preocupação do legislador é permitir que o sobrevivente herde, em concorrência com os descendentes, a parte do patrimônio que ele próprio construiu com o falecido, não lhe tocando qualquer fração daqueloutros bens que, no exercício da autonomia da vontade, optou – seja por não ter elegido regime diverso do legal, seja pela celebração do pacto antenupcial – por manter incomunicáveis, excluindo-os expressamente da comunhão.

Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. (…)” (Destaque nosso)

6 – Conclusão                  

Havendo modificação no tocante ao regime escolhido, por ocasião da morte do cônjuge, cria-se uma total incompatibilidade com o disposto no artigo 1.639 do Código Civil e a interpretação do artigo 1.829. Há que indagar o porquêde determinar a separação de patrimônios através da escolha de determinado regime de bens se estes, por ocasião da morte irão se comunicar.

Não é demais repetir que herança e meação são institutos diferentes.Na comunhão parcial de bens, sobre o patrimônio adquirido na constância do casamento cada cônjuge possui cinquenta por cento, assim, por ocasião do falecimento de um o outro separa o sempre lhe pertenceu e o restante, que pertencia ao cônjuge morto forma o acervo hereditário a ser partilhado.

A meação, conforme dito é patrimônio que sempre pertenceu ao cônjuge. A parte relativa ao cônjuge falecido é a herança a ser partilhada entre o cônjuge sobrevivo e os descendentes.  Havendo bens particulares do falecido o cônjuge será chamado a concorrer e ai na qualidade de herdeiro sobre o patrimônio adquirido na constância do casamento, reservando o patrimônio particular somente aos filhos.

Solução diversa cria uma situação de impossível solução e com consequências no mínimo completamente diferentes da pretendida pelos cônjuges, como bem destacou Maria Berenice Dias.

“(….)Basta figurar um exemplo para flagrar a incongruência do que vemsendo sustentado: alguém, tendo filhos e bens, vem a casar e recebe a herança de seu genitor. Quando de sua morte, o viúvo(que não é o genitor dos filhos do de cujus) recebe fração igual a cada um dos herdeiros. Ou seja, o cônjuge sobrevivente torna-se proprietário de parte da meação do finado e de parte da herança do sogro. Vindo o cônjuge a morrer, seu patrimônio – integrado dos bens do ex-marido – passará aos seus sucessores (seus filhos, seus pais, seu novo cônjuge ou seus irmãos ou sobrinhos), pois não reverterá aos órfãos o patrimônio que o pai havia amealhado sozinho, nem a herança do avô, que cairão em mãos de estranhos. E, como não há qualquer regime de bens que impeça tal resultado, talvez a solução seja não casar, viver só ou em união estável, onde inexiste esse risco que, certamente, ninguém há de querer correr.

Tomara o legislador empreste uma redação mais clara ao novo instituto, única forma para se colocar na controvérsia um ponto final”.

Na sucessão há que se buscar o ideal para os descendentes do autor da herança, também há que se buscar o ideal para o cônjuge meeiro que contribuiu para a formação do patrimônio comum.

A posição aqui defendida não tem a pretensão de por fim a tormentosa interpretação do artigo 1.829, solução melhor é a reformulação do inciso I do referido artigo ou, no caso em discussão, a aplicação da mesma regra relativa à sucessão do companheiro conforme disposta no artigo 1.790 do Código Civil.

A preservação do patrimônio exclusivo do autor da herança com destinação preferencialmente a seus descendentes diretos melhor atende a finalidade do direito sucessório.