A tendência de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade e sua manifestação processual

Ao jurisdicionado que busca do Poder Judiciário a solução de um conflito abre-se a possibilidade de impedir, no caso concreto, determinada lei sobre a qual recaia a pecha de inconstitucional seja aplicada. Deste modo, considerando-se a finalidade do controle de constitucionalidade, este pode ser classificado como concreto ou abstrato, ou seja, quando objeto principal da lide é a declaração de constitucionalidade ou não da lei.

Sendo assim, ocorre o controle concreto quando no processo judicial o órgão julgador analisa a constitucionalidade da lei ou ato normativo e garante a sua aplicação caso seja constitucional, ou nega essa aplicação caso seja inconstitucional.

Os efeitos da decisão judicial que declara no decurso do processo qualquer a constitucionalidade de lei garantem validade desta decisão apenas entre as partes envolvidas no processo específico, produzindo efeitos a partir da decisão em diante.

     Quanto ao aspecto subjetivo, o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei no controle concreto, em regra, produz efeitos somente entre as partes envolvidas no conflito jurídico em face do Poder Judiciário (inter partes); os efeitos da sentença emitida neste tipo de ação não têm o condão de atingir terceiros estranhos à relação processual.

Em relação ao aspecto objetivo, no controle concreto a inconstitucionalidade da lei é discutida de forma incidental (incidenter tantum), como questão prejudicial de mérito, ou seja, o objeto principal da lide não é a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei em si, mas sim o conflito entre partes, onde a decisão sobre a conformidade da lei ante a Constituição é meio indispensável. Enquanto no controle abstrato o objeto principal do litígio é a questão da constitucionalidade (principaliter tantum), razão pela qual a eficácia erga omnes torna o dispositivo da decisão inatacável (coisa julgada material).

Quanto ao aspecto temporal, tradicionalmente, o entendimento adotado pela doutrina e pela jurisprudência brasileiras, em ambos os tipos de controle de constitucionalidade é o de que a decisão que reconhece ou declara a inconstitucionalidade tem, em regra, efeitos retroativos (ex tunc). Todavia, existe a possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão. Excepcionalmente, por razões de segurança jurídica ou interesse social, a decisão poderá produzir efeitos apenas a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc), podendo ainda ser fixado em momento futuro (pro futuro).

Entretanto, de maneira vanguardista e mais coadunada com os preceitos de garantia de eficácia das decisões judiciais e como forma de garantir em sua plenitude a efetivação da dignidade da pessoa, surge no âmbito legislativo e no Supremo Tribunal Federal uma nova forma de aplicar tais efeitos nos processos onde ocorre o controle concreto de constitucionalidade, conhecido como “abstrativização” do controle concreto.

As decisões em recurso extraordinário, quando submetidas à apreciação do plenário do STF, passariam a ter efeito erga omnes e vinculante, tal qual no controle abstrato, dispensando a participação do Senado Federal na suspensão da execução da norma alegada inconstitucional.

Exemplo disso ocorreu quando o STF, no julgamento do Habeas Corpus nº 82.959 reconheceu a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei 8.072 de 1990, no que diz respeito à lei dos crimes hediondos o qual teve a mesma eficácia ex nunc, procurando, dessa forma, evitar que casos anteriores pudessem abrir margem em face de indenizações pelo Estado segundo preleciona Gilmar Mendes, em determinado caso concreto. Mencionada decisão não teria efeito erga omnes, mas somente inter partes, mas convém sublinhar que esse assunto está ganhando nova dimensão dentro do STF, e que em alguns casos, é possível a “abstrativização” do controle de constitucionalidade.

Conforme entendimento delineado acima, outro fato discutido em sede de controle concreto de constitucionalidade ocorreu em decisão do Supremo sobre o número de vereadores dos municípios. Como reporta Novelino (2008, p. 112):

“Na Resolução n. 21.702/2004, o Tribunal Superior Eleitoral adotou para todos os Municípios da federação, entendimento fixado pelo STF, para o Município de Mira Estrela/SP, em sede de controle difuso. Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes salientou a necessidade de se observar o efeito transcendente que estava sendo conferido à decisão.”

Desta feita, resta acrescentar que mesmo ante a dissensão dos doutrinadores tradicionais, a tendência legislativa também é no sentido de que o efeito das decisões mesmo em sede de controle concreto deve transcender para além das partes envolvidas. É o que ocorre a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004 que introduziu o instituto da súmula vinculante (art. 103-A) e passou a exigir, para a admissão do recurso extraordinário, a demonstração da “repercussão geral das questões constitucionalmente discutidas” (art. 102, § 3°). A Lei n. 11.417/2006 e a Lei n. 11.418/2006, ao regulamentarem os respectivos dispositivos, seguiram a mesma orientação (NOVELINO. 2008, p. 113)

Informações Sobre o Autor

Jailton Macena de Araújo

Mestre em Ciências Jurídicas área de concentração Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraíba 2011 aprovado “com distinção”. Especialista em Direito Processual pela Universidade Anhanguera – UNIDERP 2010. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande 2007. Professor da Universidade Federal de Campina Grande. Advogado – Ordem dos Advogados do Brasil. Associado ao CONPEDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito e à SBPC – Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência. Tem experiência na área de Direito Público com ênfase em Direito Administrativo atuando principalmente nos seguintes temas: políticas públicas Constituição dignidade da pessoa humana direitos sociais e desenvolvimento socioeconmico.