A tutela do trabalhador portador de deficiência

Resumo: Esta pesquisa visa apresentar, de maneira aprofundada, o trabalho do portador de deficiência, enquadrando-o num segmento mais abrangente de proteção que deriva da CLT, no Título II – dispõe sobre Normas Gerais de Tutela do Trabalho – e no título III – que fala sobre as Normas Especificas de Tutela do Trabalho – e da nossa atual Carta Política, que ampliou significativamente a proteção ao ser humano, dando destaque e erigindo à categoria de fundamento do nosso Estado Democrático de Direito (art. 1º, III da CF/88), a dignidade da pessoa humana, que em última instância faz referencia ao trabalhador, por ser naturalmente o elo mais fraco da relação laboral e merecedor do destaque dado pela legislação constitucional e infraconstitucional. É sabido que a CLT, nos títulos mencionados, não faz expressa menção ao trabalhador portador de deficiência. Todavia, por força constitucional e doutrinária, e por se enquadrar perfeitamente nos desdobramentos dessa proteção é abordado nesse contexto.

Palavras-chave: Portador de Deficiência; Tutela do trabalhador; Discriminação Positiva; Dignidade da Pessoa Humana.

Abstract: This research aims to present, in depth, the deficiency bearer of work, framing it in a broader segment of protection that comes from CLT, Title II – provides for General Standards of Labour protection – and Title III – talking about the Specific Standards of Labour Trusteeship – and our current policy Charter, which significantly expanded the protection to human, highlighting and erecting the category of foundation of our democratic state (article 1, III of CF /. 88), the dignity of the human person, which ultimately makes reference to the worker by nature of being the weakest link of employment and worthy of emphasis by the constitutional and constitutional legislation. It is known that the CLT, the mentioned titles, does not expressly mention of handicapped worker. However, for constitutional and doctrinal force, and fit perfectly in the developments of this protection is addressed in this context.

Keywords: Disabled People; Worker protection; Positive discrimination; Human Dignity.

Sumário: Introdução. 1. Conceito de Discriminação. Reflexos na sociedade atual. Evolução legislativa. 2. Os Princípios da Não-Discriminação e da Isonomia – Reflexos práticos no problema da Discriminação. 3. Proteção ao Trabalho do Portador de Deficiência. 3.1. Conceito de Deficiência e suas modalidades. 3.2. Importância dessa proteção para a sociedade atual. Atuação desses deficientes no ambiente laboral. 3.3 Discriminação Positiva e as Ações Afirmativas em Direito do Trabalho. 3.4. Diplomas Normativos que tratam do tema. Considerações finais. Referências bibliográficas.

Introdução

O cenário juslaboral atual tem voltado atenção especial para a defesa de segmentos minoritários da sociedade. Por esta razão, necessário se faz dar especial atenção às chamadas discriminações positivas.

Muito embora não haja tratamento expresso na Consolidação das Leis Trabalhistas acerca da tutela deferida ao Portador de Deficiência, com reduzido esforço hermenêutico é possível ampliar-lhe total proteção juslaborativa. Isso porque, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, verdadeiro corolário de todo o nosso ordenamento jurídico (não por outra razão é erigido à Fundamento Constitucional na atual Carta Política) serve de arcabouço para a completa proteção a este hipossuficiente e vulnerável.

Além disso, o Direito do Trabalho, assim como muitos ramos jurídicos, possuem regramento Constitucional, tendo em vista a nossa Carta Magna ser uma Constituição material, ou seja, que traz entre suas normas, algumas com conteúdo diverso do estritamente constitucional, como por exemplo, o art. 7º, que trata dos direitos sociais, tem características protetivas intrínsecas em seu conjunto. Partindo destas premissas, e não deixando de mencionar o vanguardismo trazido pelas normas de Direito Internacional plenamente aplicáveis ao tema, procurou-se fundamentar o presente artigo que trará, basicamente, a exposição acerca o conceito de discriminação; Os seus reflexos na nossa sociedade atual; Trazer uma evolução legislativa que comprove a atenção cada vez maior dada ao tema, abordar os princípios da não-discriminação e da isonomia; Tratar da questão do que vem a ser deficiência, a importância da inserção do deficiente no mercado de trabalho trazendo dados estatísticos que comprovem essas informações; O que vem a ser a discriminação positiva e ações afirmativas em Direito do Trabalho; Apresentar os diplomas normativos que tratam do tema, e, ao final, fazer uma análise critica do que fora exposto.

1. Conceito de discriminação. Reflexos na sociedade atual. Evolução legislativa

Segundo Mauricio Godinho Delgado “Discriminação é a conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por ela vivenciada.”[1]

 “Discriminação consiste na separação de algo ou alguém em vários itens ou segmentos de acordo com suas espécies”.[2]

Para Sérgio Pinto Martins, “discriminar tem um sentido de diferenciar, discernir, distinguir, estabelecer diferença.”[3]

No nosso simplório entendimento, é possível traçar um conceito para Discriminação partindo da sua acepção literal, assim como o fez Sérgio Pinto Martins, que é justamente diferenciar, distinguir. Contudo, a nossa idéia de discriminação vai mais além, pois o que queremos apresentar é a discriminação dentro de um contexto social, vista de acordo com os preceitos da sociedade atual, o que se assemelha ao preconceito, que nada mais é do que uma das formas de discriminação. Assim, entendemos a discriminação como desrespeito ao que se apresenta diferente aos nossos olhos, como critério de exclusão de segmentos minoritários da sociedade em decorrência de diferenças que podem ser físicas, psicológicas, de raça, cor, idade, sexo, nacionalidade e tantas outras.

Como afirmado acima, o preconceito é uma das formas de discriminação, apontado por muitos como uma das causas de seu surgimento. Sendo óbvio, que outras situações podem ensejar a discriminação, a depender do alvo em que se funda.

Em decorrência do número significativo de deficientes no Brasil, do elevado índice de mulheres e negros, entre outros caracteres ensejadores de discrímen, pode-se concluir que a atenção dada a esses determinados segmentos tem sido gradualmente ampliada, o que se comprova ao analisar a história legislativa brasileira e mundial, bem como os estudos de impacto social dessas classes.

Tomando como base o portador de deficiência física, e fazendo um retrocesso histórico, é fácil perceber que tem sido lenta a ruptura de barreiras significativas para que estes sejam vistos como profissionais tão habilitados quanto às pessoas que não possuem limitações. A família exerce circunstancial papel nessa questão, o que é facilmente comprovado pelo número de deficientes físicos que possuem o 2º grau completo, não chegando a 2%, segundo dados do Poder Executivo. Pelo excessivo zelo, receio de que essas pessoas sofram preconceito na rua, falta de condições financeiras adequadas, entre outros fatores, muitas famílias reduzem a capacidade dos filhos com deficiência, não permitindo que evoluam enquanto profissionais, que formem suas famílias e vivam uma vida normal, apesar das limitações. Mas, mesmo diante de tão reduzido número, é perceptível a mudança na mentalidade desses indivíduos, cada vez mais engajados com as mudanças, ávidos por liberdade e independência.

Outro critério bastante válido para fundamentar essa atenção dada aos deficientes é a própria evolução legislativa pela qual tem passado o nosso país. O combate à discriminação é uma das mais importantes áreas de evolução do direito, característico dos Estados Democráticos. Na nossa sistemática nacional o destaque se deu mais enfaticamente com o advento da Atual Constituição Federal, não à toa, conhecida como Constituição Cidadã. No art. 3º da mencionada Carta, há os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre eles, no seu inciso IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. O que acabou por ratificar essa atenção especial. Antes do advento da atual Constituição havia uma proteção menos ampla, mais tímida e dispersa. Após a promulgação da CF/88 surgiu um largo e consistente sistema de proteção jurídica contra a discriminação. Tratando especificamente do Direito do Trabalho, faz-se mister citar que mesmo antes da Constituição de 1988, já tratava do tema, porém, de maneira reduzida, não abarcando situações como a do portador de deficiência física. Justificando tal situação, pelo fato da nossa Consolidação das Leis de Trabalho datar de 1 de maio de 1943. Também o ramo jus trabalhista tem se mostrado atento para a questão da discriminação, o que vem materialmente comprovado com os diplomas oriundos da OIT e ratificados pelo Brasil, as leis esparsas que tratam do tema, recebendo destaque a lei de cotas para a inserção no mercado de trabalho do deficiente físico.

Assim, é possível concluir que, muito embora a atual sistemática social revele um lento caminhar para a evolução sócio-legislativa plena, não pode deixar de ser mencionada a atenção que vem recebendo os segmentos minoritários alvo de discriminação. Podendo afirmar que as mudanças já se mostram presentes, e que o longo caminho a ser trilhado já recebeu os seus primeiros passos, podendo vislumbrar promissores resultados no combate à discriminação.

2. Os princípios da não-discriminação e da isonomia – reflexos práticos no problema da discriminação

Para o desenvolvimento deste tópico, tomaremos como base a obra de Mauricio Godinho Delgado, ilustre doutrinador e membro do nosso Tribunal Superior do Trabalho – TST em contraste com outras obras, como a de Amauri Mascaro Nascimento e Sérgio Pinto Martins, que apresentam apenas o principio isonômico como basilar dessa defesa constitucional e infraconstitucional. Acreditamos ser de real significação essa contribuição doutrinária, tendo em vista não ser amplamente aceita e difundida a diferenciação entre esses princípios, quais sejam, o da não-discriminação e o da isonomia.

Godinho afirma que o fato de estar-se dando especial destaque ao combate á discriminação, este passou a ser considerado principio, o principio da não-discriminação.

“O principio da não-discriminação seria, em conseqüência, a diretriz geral vedatória de tratamento diferenciado à pessoa em virtude de fator injustamente desqualificante. O principio da não-discriminação é principio de proteção, de resistência, denegatório de conduta que se considera gravemente censurável. Portanto, labora sobre um piso de civilidade que se considera um mínimo para a convivência entre as pessoas.

Já o principio da isonomia é mais amplo, mais impreciso, mais pretensioso. Ele ultrapassa, sem dúvida, a mera não-discriminação, buscando igualizar o tratamento jurídico a pessoas ou situações que tenham relevante ponto de contato entre si. Mas não é, necessariamente (embora em certas situações concretas possa se confundir com isso), principio de resistência básica, que queira essencialmente evitar conduta diferenciadora por fator injustamente desqualificante. A isonomia vai além, podendo seu comando igualizador resultar de mera conveniência política, cultural ou de natureza (embora estas também sejam importantes, é claro), sem comparecer, no caso, fundamentalmente para assegurar um piso mínimo de civilidade para as relações entre as pessoas.”[4]

Assim, o que visa tal jurista, seguindo orientação mais moderna, é a aplicação do princípio da não discriminação em seara trabalhista, e, a aplicação do principio da isonomia apenas em certas circunstâncias mais estreitas e não como parâmetro informador universal.

Em contrapartida, outros doutrinadores, como os mencionados acima, de respaldo no cenário doutrinário trabalhista brasileiro, sequer citam o principio da não-discriminação, focando o combate à discriminação no principio constitucional da isonomia. Este vem previsto no art. 5º, caput, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes…” (grifos nossos).

O principio da isonomia ou igualdade possui duas acepções fundamentais, a formal e a material. Pela primeira, compreende-se a igualdade prevista na lei, nua e crua, que atenta apenas para ditar regras que devem ser seguidas sem a real preocupação com os reflexos sociais, sem atentar para as diferenciações que devem ser feitas em determinados casos, seriam exemplos os seguintes ditames: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…” (art. 5º, caput da CF/88);” todos são iguais em direitos e obrigações…” (art. 5º., I), ou ainda entre empregado e trabalhador avulso (art. 7º. XXXIV). A igualdade formal interessa imediatamente ao jurista, impedindo que se possam criam tratamentos diferenciadores a pessoas que se encontrem numa mesma situação. Seria a identificação entre direitos e deveres designados a determinado segmento da sociedade ou esta como um todo, concedidos através dos textos legais. A segunda, igualdade material, é explicada pela célere frase de Aristóteles, para o qual o princípio da igualdade consistiria em "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam". Nesta, há real preocupação com aspectos práticos, como por exemplo, fatores sociais. Dá especial atenção ao fato de que não há homogeneidade na sociedade, somos formados por situações heterônomas, que, por conseguinte, merecem tratamento condizente com tal realidade. A grande maioria dos doutrinadores, inclusive estudiosos influenciadores da Ciência do Direito, como Kelsen, admitem que somente com a aplicação da isonomia material será eficiente a incidência desse principio.

“A igualdade dos indivíduos sujeitos a ordem pública, garantida pela Constituição, não significa que aqueles devem ser tratados por forma igual nas normas legisladas com fundamento na Constituição, especialmente nas leis. Não pode ser uma tal igualdade aquela que se tem em vista, pois seria absurdo impor os mesmos deveres e conferir os mesmos direitos a todos os indivíduos sem fazer quaisquer distinções, por exemplo, entre crianças e adultos, sãos de espírito e doentes mentais, homens e mulheres.[5]

Porque existem desigualdades, é que se aspira à igualdade real ou material que busque realizar a igualização das condições desiguais.”[6]”

Obra de grande respaldo nacional e que enriqueceu os estudos a respeito do principio em questão é o livro Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade, de Celso Antonio Bandeira de Melo. Neste, há uma analise aprofundada e bastante interessante a respeito da igualdade material, apontando como critérios para a identificação do desrespeito a isonomia os seguintes[7]: o primeiro diz respeito ao elemento tomado como fator de desigualdade; o segundo reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fato erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; e o terceiro atenta à consonância dessa correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.

Resumindo, a obra de Celso Antonio Bandeira de Melo afirma que se deve investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório, e de outro, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador escolhido, atribuir o especifico tratamento jurídico construído em função da desigualdade programada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento abstratamente existente é, em concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. Deve guardar harmonia com eles e deve haver conjugação dos três aspectos.

Do que fora analisado com relação ao conteúdo do principio da igualdade, e reportando para o Direito do Trabalho, é viável o estudo com base no fato de que esse principio, para muitos doutrinadores, é basilar no combate à discriminação.

 Para alguns, como visto, seria a aplicação do principio da não-discriminação, para outros, a aplicação do preceito constitucional da isonomia o fundamento primordial desse combate. Ao nosso ver, ambos complementam-se, representando o primeiro, um segmento mais restrito do que vem a ser o segundo, mais abrangente e pretensioso por natureza. Todavia, em ultima analise, ambos servirão para proteger o cidadão em déficit, e desta maneira, atingirão o objetivo pretendido pela lei e defendido nos trabalhos dos juristas.

3. Proteção ao trabalho do portador de deficiência

A proteção ao trabalho do portador de deficiência consiste numa inovação da Constituição Federal de 1988, que em seu art. 7º, XXXI, estabelece a “proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.”

Cabe salientar que, muito embora seja a proteção ampliada pela Carta Magna de 1988, algumas normas de cunho trabalhista já tratavam do tema timidamente.

3.1. Conceito de deficiência e suas modalidades

A deficiência consiste em uma redução na capacidade do individuo em decorrência de fatores que podem ter origens diversas, como genética ou acidental. Existem vários tipos de deficiência, envolvendo os mais variados sentidos e órgãos do corpo humano. Em regra, não havendo deficiência multipla, que é aquela que envolve mais de um tipo de deficiência, podem ser eleitos quatro grupos básicos de deficiência, a visual, motora, mental e auditiva.

Segundo a Organização Mundial de Saúde, deficiência é o substantivo atribuído a toda a perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica. Refere-se, portanto, à biologia do ser humano.

São consideradas deficientes, todas as pessoas que possuem alguma dessas disfunções, enquadrando-se, portanto, num grupo menor referente aos deficientes. No nosso ordenamento jurídico há o conceito legal de deficiente para fins de garantir benefícios relevantes, que, em ultima instancia, nada mais representam do que efetivar o principio da igualdade. O mais relevante de todos os exemplos é a lei de cotas para inserção no mercado de trabalho do deficiente.

No Brasil há duas normas internacionais devidamente ratificadas, o que lhes confere status de leis nacionais, que são a Convenção nº 159/83 da OIT e a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, também conhecida como Convenção da Guatemala, que foi promulgada pelo Decreto nº 3.956, de 8 de outubro de 2001. Ambas conceituam deficiência, para fins de proteção legal, como uma limitação física, mental, sensorial ou múltipla, que incapacite a pessoa para o exercício de atividades normais da vida e que, em razão dessa incapacitação, a pessoa tenha dificuldades de inserção social.

Nesse diapasão está o Decreto nº 3.298/99, cuja redação foi atualizada após longas discussões no Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência (CONADE), pelo Decreto nº 5.926/04.

Logo, há que ser atendida a norma regulamentar, sob pena de o trabalhador não ser computado para fim de cota. Assim, pessoas com visão monocular, surdez em um ouvido, com deficiência mental leve, ou deficiência física que não implique impossibilidade de execução normal das atividades do corpo, não são consideradas hábeis ao fim de que se trata.

Pessoas reabilitadas, por sua vez, são aquelas que se submeteram a programas oficiais de recuperação da atividade laboral, perdida em decorrência de infortúnio. A que se atestar tal condição por documentos públicos oficiais, expedidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) ou órgãos que exerçam função por ele delegada.

Veja-se, assim, o conteúdo da norma em comento:

“Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I – deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

II – deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e

III – incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bemestar e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.”

A condição de pessoa com deficiência pode ser comprovada por meio de:

a) Laudo médico, que pode ser emitido por médico do trabalho da empresa ou outro médico, atestando enquadramento legal do(a) empregado(a) para integrar a cota, de acordo com as definições estabelecidas na Convenção nº 159 da OIT, Parte I, art. 1; Decreto nº 3.298/99, arts. 3º e 4º, com as alterações dadas pelo art. 70 do Decreto nº 5.296/04. O laudo deverá especificar o tipo de deficiência e ter autorização expressa do(a) empregado(a) para utilização do mesmo pela empresa, tornando pública a sua condição;

b) Certificado de Reabilitação Profissional emitido pelo INSS.[8]

3.2. Importância dessa proteção para a sociedade atual. Atuação desses deficientes no ambiente laboral

 Tem se mostrado bastante pertinente a proteção dada ao trabalhador portador de deficiência, tendo em visa as barreiras que os mesmos necessitam romper frente aos preconceitos que sofrem. Como já mencionado, a família exerce significativo papel nesse aspecto, contudo, não é a única, existem barreiras de cunho social, representadas pelo preconceito de uma forma geral, de capacitação técnica e do preconceito intrínseco aos portadores de deficiência.

Os dados do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) nos mostram que o Brasil possui cerca de 27 milhões de pessoas com algum tipo de deficiência, sendo que desse número, aproximadamente 15 milhões estão em idade ativa. Mas, como mencionado, as barreiras do preconceito, da super-proteção familiar ou a falta de recursos financeiros tem levado os deficientes a buscarem pouco o mercado de trabalho. Muitos não enxergam as benesses que tal inserção traria, tendo em vista ser importante para elevar a auto-estima, para aprendizagem e capacitação, alem de render remuneração, o que faz aquecer o comércio, uma vez que tais deficientes consomem bens como qualquer outra pessoa.

A atuação dos deficientes no trabalho é feita da mesma forma que uma pessoa dita normal. É obvio que despedem maiores esforços, como por exemplo, com locomoção. Mas esses obstáculos superados somente afirmam que a inserção dos deficientes é, antes de qualquer coisa, necessária.

No que tange ao preconceito no ambiente de trabalho, pertinente afirmar que se trata de uma realidade, realidade esta que deve ser superada a cada dia através da comprovação de que esses deficientes são capazes de exercer o mister eficientemente. Muitos deficientes afirmam que esse preconceito, em muitos casos, é fruto da própria depreciação que eles dão a si mesmo, e neste aspecto, a postura de profissional deve imperar, de modo que a superação desse aspecto depende deles mesmos.

A proteção dada ao deficiente no meio laboral tem sido alvo de preocupação legislativa, principalmente após a promulgação da Constituição Cidadã. A afirmação se justifica quando verificamos a existência de vários diplomas legislativos Federais, Estaduais e Municipais. Daremos destaque à lei 8.213/91 que dispõem sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências, dando enfoque ao art. 93, todavia, o seu estudo aprofundado se fará no tópico abaixo.

3.3. Discriminação positiva e as ações afirmativas em Direito do Trabalho

Para inicio de explanação compete conceituar o que vem a ser discriminação positiva. Ao longo de todo o trabalho nos preocupamos em focar o combate à discriminação, em apresentar a amplitude que vem sendo dada nos meios legais a este combate. Parece antagônica a expressão, tendo em vista a preocupação mencionada. Contudo, sabemos que a Ciência do Direito é dinâmica por excelência, e encontra-se atenta às mudanças sociais pelas quais passa a sociedade. Dedicamos um tópico especifico (tópico nº. 2) ao principio da igualdade. Para que este encontre efetividade e aplicação material de seus preceitos é autorizado ao legislador criar ditames legais pautados numa discriminação positiva, que em ultima instância, nada mais faria, do que aplicar efetivamente o principio constitucional da isonomia.

Se repararmos as condições sociais em que se encontram grupos menores alvos de discriminação é facilmente perceptível à necessidade de tais medidas. O sistema de cotas para deficientes físicos como meio de inserção do deficiente no mercado de trabalho mostra-se como pertinente exemplo.

Assim é possível conceituar a discriminação positiva como medidas voltadas á aplicação do principio da igualdade material. Medidas legais que, em tese, autorizam a discriminação com o intuito protetivo de classes minoritárias e a fim de verem satisfeitos direitos assegurados em lei.

A fim de sedimentar o conceito de Discriminação positiva ou ação afirmativa, transcrevemos o conceito encontrado no artigo de Alexandre Mendes Cruz Ferreira e Luiz Alexandre Cruz Ferreira: [9]

“Para nós, o instituto da discriminação positiva deve ser considerado como o conjunto de medidas públicas ou privadas de atendimento a demandas específicas de pessoas individualmente consideradas, mas inseridas em um contexto social desfavorável, potencialmente capazes de promover alguma mudança social. 

Esta assertiva já apresenta a totalidade das armas que serão utilizadas na batalha. O primeiro aspecto do conceito sugerido é a reconstrução substancial da individualidade. O destinatário de qualquer medida antidiscriminatória deve ser o indivíduo inserido dentro de um grupo social e não o próprio grupo em si. A vinculação do problema da discriminação positiva a um determinado grupo social, para nós, pode esvaziar o instituto de sua compleição fundamental, na medida em que acentua apenas um lado da moeda, que é o da ontologia do processo de formação de normas jurídicas ou, no dizer de Heidegger (2004), do estabelecimento do direito inautêntico (este problema será retomado adiante com maior vagar). Entendemos que mais importante do que o processo de eclosão de uma regra geral e abstrata emanada do Estado relacionada à discriminação positiva, são os momentos ontológicos de concreção do fenômeno jurídico na situação específica. É por isto que se tenta por em relevo a individualidade do ator social, já que é exatamente nela que se vai delinear os contornos definitivos do instituto.

Uma outra característica do conceito proposto é a exclusão deliberada do propósito “igualador” da discriminação positiva. Com isto, não se quer negar que, em alguns momentos (talvez na maioria deles), a discriminação positiva objetive a redução das desigualdades sociais. Contudo, para nós, o instituto pode se prestar a outras possibilidades de defesa de indivíduos inseridos dentro de contextos sociais desfavoráveis. É por isto que a igualdade, embora muitas vezes buscada, não pode ser considerada como essência das medidas.

A consideração da condição existencial do homem que vive em sociedade e do papel que o Estado e a própria sociedade representam no cenário da vida cotidiana são premissas fundamentais do conceito sugerido. Com efeito, entendemos que todos os mecanismos de controle social devem objetivar o estabelecimento de possibilidades de melhoria das condições existenciais das pessoas. Num contexto democrático politicamente avançado, o respeito às condições individuais é corolário supremo do princípio da pluralidade social.

O conceito abre-se, lado outro, para a hermenêutica como ontologia fundamental, consoante adiante se verá, e não se distancia da absoluta necessidade de consideração dos horizontes de afirmação do Direito (o da produção da norma e o da efetiva concreção do fenômeno jurídico). Através desta ampliação dos horizontes do instituto pode-se superar a idéia de que ele se encerre no estabelecimento de cotas para determinados grupos minoritários. Esta nova perspectiva promove uma abertura para infinitas possibilidades, através da realização de uma ontologia. Referida abertura permite uma nova leitura dos enunciados jurídicos à luz de uma crítica ideológica dos valores fundados pelo neoliberalismo.

Ao considerar a possibilidade de contextos sociais desfavoráveis, do conceito proposto irradia- se uma veemente crítica do sistema capitalista de produção, fenômeno propulsor do aumento das desigualdades sociais e da determinação de exclusão e marginalização de pessoas inseridas em uma situação concreta opressora. Sem a consideração das causas do fenômeno justificador das medidas antidiscriminatórias, todas as soluções apontadas não passariam de paliativos.

Toda medida de discriminação positiva, além disto, deve resultar na possibilidade de acarretar uma mudança social, ainda que não relevante, mas mensurável objetivamente. Vale dizer, para evitar o abstracionismo e a banalização do instituto, é necessário que as medidas, ainda que concretamente atinjam um único indivíduo, possam representar alguma possibilidade de transformação social, o que equivale à problematização elevada à consciência pública. Toda hermenêutica das discriminações positivas deve ser libertadora e, nesta medida, constituir-se em uma denúncia dos perversos efeitos do sistema social.” (GRIFOS ACRESCIDOS)

Por fim, cabe citar que alguns doutrinadores preferem utilizar a expressão discriminação positiva em detrimento de ação afirmativa, pois, esta, traz um caráter instrumental, processual intrínseco, o que acaba por prejudicar o sentido que se pretende dar ao termo.

A lei de cotas, como ficou conhecida a lei 8.213, promulgada em 24 de julho de 1991 e atualizada em 2008, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providencias pode ser apontada, diante do nosso tema em especifico, como maior exemplo de discriminação positiva.

O artigo 93 traz os limites legais de contratação de pessoal com deficiência:

“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: 

I – até 200 empregados – 2%;

II – de 201 a 500 – 3%;

III – de 501 a 1.000 – 4%;

IV – de 1.001 em diante – 5%. 

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados”.

Tal diploma normativo representa um avanço no que diz respeito ao tratamento ofertado ao deficiente no seio laboral. Contudo, as mudanças ainda necessitam de maior amplitude, pois, na grande maioria dos casos o que se encontra é contratação de pessoal deficiente para que as empresas não incidam na multa de R$1.101,75 por pessoa não contratada.

Mas, as empresas também tem esbarrado numa questão complexa para o cumprimento da lei, pois, o índice de mão-de-obra qualificada com deficiência é baixíssimo, e a Delegacia Regional do Trabalho tem exercido fiscalização constante. Para a solução de tal problemática, algumas empresas, embora ainda tímida essa empreitada, estão capacitando tecnicamente deficientes para uma posterior contratação. Medida esta que encontra vantagens para ambos os lados, e que necessita de incentivo para que possa acontecer mais corriqueiramente.

Outra situação interessante mencionada nesta lei e que merece destaque é a prevista no § 1º do artigo destacado. Com o intuito de evitar que a lei seja cumprida de maneira arbitrária, apenas contratando a pessoa deficiente para fins de fiscalização. O § 1º proíbe a dispensa se não houver contratação por pessoal portadora de deficiência. Frisa-se que não se trata de estabilidade para o portador de deficiência, apenas mais uma segurança contra arbitrariedades e abusos de poder, como mostra as jurisprudências abaixo:

“RECURSO ORDINÁRIO. DEFICIENTE FÍSICO. ART. 93 DA LEI Nº8.213/91. REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O art. 93 e seu parágrafo 1º da Lei nº 8.213/91 não garante estabilidade ao deficiente físico e, sim, reserva de vagas legalmente instituída, visando a inserção do deficiente no mercado de trabalho. Não há amparo legal para a reintegração do recorrente”. (Acordão Nº 01582/2005-009-07-00-3 – RECURSO ORDINÁRIO de Tribunal Regional do Trabalho – 7ª Região (Fortaleza), de 15 Janeiro 2008).

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO E CONSECTÁRIOS. DEFICIENTE FÍSICO. GARANTIA SOCIAL. § 1º DO ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/91. REINTEGRAÇÃO. CONVERSÃO. INDENIZAÇÃO. COMPENSAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO – Não se há falar em aplicação de Orientação Jurisprudencial relativa ao mérito, porque não ultrapassada a fase de conhecimento da Revista. Inexistência de omissão.” (Acórdão Inteiro Teor de 3ª Turma nº ED-RR-646255/2000, de 18 Junho 2003).

“DEFICIENTE FÍSICO – GARANTIA DO EMPREGO – LEI 8213/91 – Tento a empregadora demitido empregado deficiente físico e não admitido outro, de imediato, na vaga decorrente da lei 8213/91, e havendo pedido que engloba o período em a lei foi inadimplida, é devido ao obreiro indenização pertinente ao lapso de tempo em que a lei não foi obedecida. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (Acordão Nº 01081/2004-008-07-00-0 – RECURSO ORDINÁRIO de Tribunal Regional do Trabalho – 7ª Região (Fortaleza), de 14 Junho 2005).

Ressalta-se que ainda nos encontramos timidamente no curso para a erradicação dessa desigualdade, mas, pelo menos, não nos encontramos parados. Mais ações afirmativas devem ser desenvolvidas, e tranquilamente estão sendo, para que um dia possamos afirmar que o principio da igualdade encontrou sua aplicação plena. Reconhecemos, no entanto, que é árduo o caminho a ser trilhado.

3.5. Diplomas normativos que tratam do tema

– A Constituição de 1988, além dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, trata diretamente das pessoas portadoras de deficiência, nos seguintes artigos:

“Art. 5º, XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

Art. 37 – VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de admissão;

Art. 203 – A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

IV – a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção, ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei;

Art. 227, § 1º – O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não-governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:

II – criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.”

– Conferência Internacional do Trabalho – Convenção nº 159

– Recomendação nº 168/83, que trata da reabilitação profissional e do emprego de pessoas portadoras de deficiência.

– Repertório de Recomendações Práticas: Gestão de Questões Relativas à Deficiência no Local de Trabalho da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

– Declaração dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência.

– Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência.

– Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989 – Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência – Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.

– Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 – Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.

– Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999 – Regulamenta a Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências.

– Decreto n° 5.296, de 2 de dezembro de 2004 – Regulamenta as Leis nos 10.048, de 8 de novembro de 2000, que dá prioridade de atendimento às pessoas que especifica, e 10.098, de 19 de dezembro de 2000, que estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, e dá outras providências.

Existem outros diplomas que tratam do tema, contudo, apontou-se os mais importantes previstos no site do Ministério do Trabalho e Emprego.[10]

Destaca-se também algumas jurisprudências a respeito de portadores de deficiência:

“TRANSPORTE COLETIVO GRATUITO – deficiente físico – ausência congênita do antebraço esquerdo (focomelia) – lei estadual n. 666/91 – referência a pessoas portadoras de deficiência cuja gravidade comprometa sua capacidade de trabalho – alegação que o autor não tem como plenamente comprometida sua capacidade de trabalho – equívoco – o texto legal não exige comprometimento total da capacidade”. (Acuerdo Nº 7880135500 de 1ª Câmara de Direito Público, de 12 Agosto 2008. magistrado responsável: Franklin Nogueira).

“APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE CERRO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. litisconsórcio passivo necessário dos candidatos melhor classificados que o impetrante. direito líquido e certo não comprovado. documentos acostados ao feito que não comprovam a inscrição para vaga destinada a deficiente físico. deficiência congênita: amaurose. laudo médico que informa que o certamista não se enquadra na definição de deficiente físico prevista no decreto nº 1.744/95. negaram provimento ao agravo retido e à apelação.” (Apelação Cível Nº 70024386351, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 28/08/2008).

“RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUCESSÃO – Deferido o pedido de exclusão da lide do Banco do Estado do Rio de Janeiro, fica prejudicada a análise da preliminar. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO E CONSECTÁRIOS. DEFICIENTE FÍSICO. GARANTIA SOCIAL. PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/91 A Lei nº 8.213/91 regulamenta os Planos de benefícios da Previdência Social, enquanto o artigo 93 está inserido na Subseção II, relativa à habilitação e reabilitação profissional. O caput do artigo 93 prevê a fixação da proporção do número de vagas, nas empresas, para empregados reabilitados e portadores de deficiência, estando, portanto, o parágrafo 1º vinculado ao caput. A norma está inserida em um contexto jurídico, como um conjunto de atos que visa a manter o percentual de vagas para portador de deficiência e reabilitados, ao condicionar a dispensa de um empregado nessas condições à contratação de outro em condições semelhantes. Constata-se que o dispositivo procura manter o número de vagas ao condicionar a contratação de substituto em condição semelhante, criando, assim, uma garantia não individual, mas social. O empregador tem limitado seu direito potestativo de dispensar o deficiente físico ou reabilitado profissionalmente, pois condicionado o exercício desse direito à contratação de outro empregado em condições semelhantes. Conforme registrado pelo Regional, o Reclamado, apesar de ter alegado, não comprovou o adimplemento da condição limitadora do exercício do direito potestativo de dispensar o empregado deficiente físico. Recurso não conhecido, por não configurada violação dos artigos 5º, incisos II e XXXVI e 7º da Constituição da República, bem como do § 1º do artigo 93 da Lei nº 8.213/91.” (Acórdão Inteiro Teor de 3ª Turma nº RR-646255/2000, de 12 Março 2003 – PROC. Nº TST-RR-646.255/2000.4).

Considerações finais

Do que foi exposto, conclui-se, tomando como base o fato de que buscamos solidificar a nossa explanação trazendo conceitos fundamentais, como de discriminação, deficiência, discriminação positiva, dos princípios da igualdade e da não-discriminação, que a realidade do portador de deficiência física no nosso país, bem como no mundo, não é fácil, encontra barreiras das mais variadas, que juntamente com as limitações intrínsecas ao deficiente o fazem inserir-se menos no mercado de trabalho.

Medidas de discriminação positiva tem se mostrado paliativos bastante promissores nessa inserção, além, de representarem a dinamicidade do próprio Direito enquanto ciência. Tais ações acabam por dar eficácia ao principio norteador de toda a atividade antidiscriminatória, que é o principio da igualdade material, previsto no art. 5º, caput, da nossa Constituição Federal em voga. Tal artigo, como do conhecimento do estudante e operador do direito, trás os direitos e garantias fundamentais reservados a todos os cidadãos, sendo cláusulas pétreas não podem ser alterados por emenda constitucional. Assim, a criação de leis que estabeleçam algum tipo de discriminação positiva, onde se fundamentam no principio da igualdade, nada mais fazem do que assegurar ao pertencente desse segmento minoritário da sociedade, o efetivo cumprimento de um direito fundamental previsto na própria Carta Política e insuscetível de emenda tendente a aboli-lo.

Importante frisar a contribuição substancial que foi dada aos grupos minoritários da sociedade após a promulgação da Constituição Federal de 1988, pois, ressalta-se, os deficientes físicos, apesar de receberem tratamento especifico em leis trabalhistas esparsas, não possuíam destaque na CLT – Consolidação das Leis de Trabalho de 1943. e com o advento da mencionada Carta Magna, foram mais amplamente protegidos e assegurados direitos essenciais.

Talvez pela mocidade de nossa legislação Constitucional, as mudanças não se verificam tão vorazmente no campo prático. Contudo, os passos se iniciam lentamente. Percebemos, no desenrolar da pesquisa, que a ruptura de barreira do preconceito é o maior problema a ser superado pelos deficientes, e isso justifica o tão baixo índice de deficientes ativamente no mercado de trabalho.

Finalizamos com um pensamento positivo, tendo em vista percebermos que todo o contexto que envolve o desenvolvimento de leis encontra-se atento para as questões de cunho social minoritário, e que, cada vez mais, as pessoas estão buscando entender o significado de sermos “todos diferentes e todos iguais”.