A tutela jurisdicional do Estado e as medidas de urgência

Resumo: O presente estudo tem por objetivo analisar criticamente as medidas de urgência no direito processual civil e a tutela jurisdicional do estado. Para tanto, o método foi de cunho analítico, exegético e histórico sistemático, revelador dos lastimáveis resultados na compreensão e aplicação dos institutos da tutela antecipatória e da medida cautelar. Destarte, o Estado dispõe da prestação da tutela jurisdicional, cuja finalidade concerne na garantia da aplicação coercitiva da norma como substância, tornando o conflito resoluto por meio de decisão judicial. Em determinadas situações, entretanto, a necessidade da prestação da tutela jurisdicional requer urgência e mesmo aplicação imediata. Dai porque, a previsão dos institutos da tutela cautelar, que garante a futura eficácia da tutela definitiva (satisfativa), e da tutela antecipada que, por sua vez, confere eficácia imediata à tutela definitiva, seja satisfativa ou cautelar. Contudo, a aplicação de tais institutos para a eficácia de seu desiderato ainda são obstaculizadas pela morosidade judiciária e pela rigidez dos requisitos a serem satisfeitos.

Palavras-chave: Tutelas de Urgência. Tutela Antecipatória. Medida Cautelar.

Abstract: This study aims to critically analyze the measures in the civil procedural law and judicial protection of the state. Thus, the method was analytical, exegetical and systematic historical nature, revealing the pitiful results in understanding and applying the institutes of anticipatory relief and injunctive relief. Thus, the State has the provision of judicial review, the purpose concerns the guarantee of coercive application of the rule as a substance, making the resolute conflict through judicial decision. In certain situations, however, the need for the provision of judicial review requires the same urgency and immediate application. Hence because of the forecasting institutes of injunctive relief, which guarantees the future effectiveness of definitive care, and of interlocutory relief which, in turn, gives immediate relief to the ultimate effectiveness is satisfactory or protective . However, implementation of such institutes for efficacy Hopes are still hampered by judicial delays and the rigidity of the requirements to be satisfied.

Keywords: Emergency Guardianships. Anticipatory protection. Injunction.

Sumário: 1. Introdução. 2. Tutelas de Urgência. 3. Histórico das Medidas de Urgência e o Poder Geral de Cautela e Antecipação. 4. Generalidades. 5. Princípios Norteadores. 5.1 Princípio do Devido Processo Legal. 5.2 Princípio do Juiz Natural. 5.3 Princípio da Isonomia. 5.4 Princípio do Acesso ao Judiciário. 5.5 Princípio da Celeridade Processual. 5.6 Princípio da Instrumentalidade das Formas. 5.7 Princípio da Eficiência. 5.8 Princípio da Economia Processual. 5.9 Princípio da Segurança Jurídica. 5.10 Princípio da Cognição do Julgador. Conclusão.

1. Introdução:

O Estado, por conduto do Poder Legislativo, desenha o arcabouço abstrato de parte das relações sociais, estendendo o conteúdo legal, o qual se denomina ordenamento jurídico. Tal ordenamento origina uma tutela, a qual permite que os indivíduos, titulares dos direitos tutelados, em determinada situação fática, invoquem o cumprimento da norma em favor de si.

De per si, a dinâmica normativa nem sempre apresenta égide suficiente para açambarcar e solucionar a questão de ordem prática, quer por ausência de interpretação legal, quer por resistência da outra parte para aplicação do direito, neste ínterim, o Estado dispõe da prestação da tutela jurisdicional, cuja finalidade concerne na garantia da aplicação coercitiva da norma como substância, tornando o conflito resoluto por meio de decisão judicial.

Na análise de teoria geral do processo de SCHLICHTING, sintetiza:

“A tutela jurisdicional pretendida caracteriza-se pelo amparo concedido pelo Estado, por intermédio do Poder Judiciário e através da Ação Judicial correspondente aos fatos, às situação jurídicas relativas a Direitos Subjetivos ameaçados, violados ou permitidos pelo Direito Material no sentido de garanti-los ou restabelecê-los, nas tutelas de jurisdição contenciosa e de concedê-los nos casos de jurisdição voluntária.”[1]

2. Tutelas de Urgência

Tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente a partir de um profundo debate acerca do objeto da demanda, análise do acervo probatório, dilação probatória, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, sendo capaz de produzir resultados imutáveis, consolidados pela coisa julgada material e estribados na segurança jurídica.

A tutela definitiva pode ser satisfativa ou não satisfativa, sendo que no primeiro caso visa certificar o direito material em debate, dando à parte o seu bem da vida (direito material), é também conhecida como tutela padrão.

Ocorre que as atividades processuais hábeis a consolidar a tutela satisfativa são morosas, delongadas, pondo em risco o resultado útil do processo, sendo este o conhecido perigo da demora (periculum in mora).

Conquanto, o surgimento da tutela não satisfativa, de cunho assecuratório veio com vistas a conservar o direito afirmado em juízo, neutralizando os efeitos danosos do tempo. Criou-se, assim, a tutela cautelar que visa, não a satisfação de um direito, mas a garantia de sua futura fruição.

Os efeitos práticos da tutela cautelar são temporários, perdendo sua eficácia quando reconhecido e satisfeito o direito acautelado, ou mesmo quando denegado, a decisão que o concedeu, todavia, permanece imutável em seu dispositivo, de sorte que a decisão é definitiva mas seus efeitos são temporários.

Em suma, a tutela definitiva é exauriente e apta à imutabilidade, podendo ser satisfativa, quando busca a certificação ou efetivação do direito material ou não satisfativa quando se pretende apenas assecuratória do direito material.

Por outro viés, a tutela provisória é aquela que dá eficácia imediata à tutela definitiva, seja satisfativa ou cautelar, permitindo sua imediata fruição. Já por ser provisória, necessariamente será substituída por uma tutela definitiva que a confirme, revogue ou modifique.

A tutela provisória possui dois traços marcantes, quais sejam a precariedade e a sumariedade da cognição, que se traduz em uma análise perfunctória do objeto da causa, conduzindo o julgador a um juízo de probabilidade. Quanto à sua precariedade, é salutar que possa ser revogada ou modificada a qualquer tempo.

Em síntese, a tutela provisória é sumária e precária, redundando na Tutela Antecipatória, podendo ser antecipada satisfativa ou antecipada cautelar.

“Parece simples a sistematização dos diferentes tipos de tutela existentes (definitivas e provisórias). Mas a doutrina do processo tem uma dificuldade muito grande de distinguir, com precisão, a tutela antecipada (provisória) e a tutela cautelar (definitiva). É o que ora se enfrenta.”[2]

Contudo, a entrega da tutela satisfativa (padrão), raramente se dá com a rapidez esperada, vagando entre o ajuizamento da demanda e o momento em que é obtida, podendo o transcorrer do tempo trazer prejuízos que comprometam o próprio direito material, de sorte que ao lado desta tutela padrão criaram-se tutelas jurisdicionais diferenciadas, urgentes e acautelatórias dos direitos. Uma delas é a tutela cautelar que preserva os efeitos úteis da tutela definitiva satisfativa. A outra é a tutela antecipada, que antecipa os efeitos próprios da tutela definitiva (satisfativa ou não-satisfativa).

Destarte, a tutela cautelar garante a futura eficácia da tutela definitiva (satisfativa), a tutela antecipada, por sua vez, confere eficácia imediata à tutela definitiva, seja satisfativa ou cautelar.

“Muitos confundem a tutela antecipada (provisória) com a tutela cautelar (definitiva). Possuem pontos em comum, é verdade, mas não deixam de ser substancialmente distintas. Rigorosamente, possuem naturezas jurídicas distintas: uma, a tutela antecipada, é uma técnica processual; a outra, a tutela cautelar, é uma espécie de tutela jurisdicional, resultado prático que se pode alcançar pelo processo.”[3]

Em todo caso, o tempo é, por vezes, o carrasco do direito material, e deve ter seus males abrandados da efetividade da jurisdição buscada por meio de tutelas de urgência, pois mesmo sendo muitas vezes o vilão do processo há que se reconhecer que o tempo é inerente a tramitação processual e mesmo ao devido processo legar, constituindo no dizer de Luiz Guilherme Marinoni, um mal necessário:

“A rigor, o tempo é um mal necessário para a boa tutela dos direitos. É imprescindível um lapso temporal considerável (e razoável) para que se realize o devido processo legal e todos os seus consectários em sua plenitude, produzindo-se resultados justos e predispostos à imutabilidade. É garantia de segurança jurídica. Bem pensadas as coisas, o processo “demorado” é uma conquista da sociedade: os “poderosos “de antanho poderiam decidir imediatamente.”[4]

Há que se trazer a luma alguns traços distintivos entre a Tutela Antecipada e a Tutela Cautelar.

Quanto à função, a tutela antecipada dá eficácia imediata à tutela definitiva, sendo esta satisfativa ou não, ao passo que a tutela cautelar assegura futura eficácia de tutela definitiva satisfativa. É assim, uma tutela definitiva não satisfativa com efeitos antecipáveis.

No que diz respeito à natureza, a tutela antecipada é atributiva quando satisfativa ou conservativa quando cautelar, já a tutela cautelar é sempre conservativa.

Tocante aos pressupostos a tutela antecipada tem requisitos geralmente mais rigorosos (se atributiva) pois exige prova inequívoca da verossimilhança do direito, enquanto que a tutela cautelar exige requisitos mais singelos (se conservativa) que seria a simples verossimilhança do direito acautelado.

Quanto à urgência, a tutela antecipada pode ou não pressupor urgência, tal o caso de abuso de direito, enquanto a tutela cautelar sempre pressupõe urgência.

A estabilidade da tutela antecipada é provisória, já que pende de confirmação, sendo, por isso precária, quando a tutela cautelar é definitiva uma vez que predisposta à imutabilidade.

A cognição da tutela antecipada é sumária, ao revés da tutela cautelar que é exauriente, sendo sumária apenas a cognição do direito acautelado.

Quanto à eficácia a tutela antecipada pode ser temporária, se conservativa, ou se sendo atributiva houver sido revogada, podendo ser também perpétua, quando sendo atributiva, for confirmada, ao passo que a tutela cautelar é sempre temporária.

3. Histórico das Medidas de Urgência e o Poder Geral de Cautela e Antecipação

O magistrado, com a possibilidade de exercer o poder geral de cautela pode determinar medidas provisórias e urgentes de natureza cautelar, mesmo não estando previstas em lei, observando contudo, a fumaça do bom direito e o perigo da demora.

De outra banda, o poder geral de antecipação é conferido ao órgão jurisdicional para possibilitar a concessão de medidas provisórias e sumárias que antecipem a satisfação do direito afirmado, observados os requisitos do Artigo 273 e parágrafo 3º do artigo 461 do Código de Processo Civil.

Até bem pouco tempo, porém, a tutela antecipada somente era prevista, excepcionalmente, para procedimentos especiais, tal ações possessórias, de alimentos e Mandado e Segurança, contudo, nos ritos comuns, ordinário e sumário, não havia a possibilidade de adiantamento da tutela, o que provocava o uso desenfreado e, por vezes, desvirtuados, das cautelares para garantir determinado direito, criando-se, dessarte, as chamadas cautelares satisfativas.

Tal problemática somente foi solucionada em 1994 quando a Lei nº 8.952 alterou os artigos 273 e 461 para possibilitar o poder geral de antecipação, o que, inegavelmente, é um marco histórico da evolução do Direito Processual Civil Brasileiro, o que acabou por se consolidar com a edição da lei nº. 11.232/2005.

Não se olvide, ademais, que a Lei 10.44/2002 consagrou a fungibilidade das medidas urgentes, acrescentando o parágrafo 7º ao artigo 273 do Estatuto Processual Civil.

Assim, paulatinamente a distinção entre as tutelas de urgência foi perdendo importância.

Uma vez admitida a fungibilidade se reconheceu que um pedido pode ser admitido por outro, vale dizer, a tutela cautelar pode ser concebida fora do âmbito do processo cautelar.

O poder geral de cautela é aquele atribuído a um juiz para que conceda medidas provisórias e urgentes de natureza cautelar, mesmo que não estejam previstas em lei, uma vez presente o fumus boni juris e o periculum in mora. O poder geral de antecipação, por sua vez, é conferido ao órgão jurisdicional com vistas a concessão de medidas provisórias e sumárias que possam antecipar a satisfação do direito afirmado, uma vez preenchidos os pressupostos legais.

Mister salientar que o poder geral de antecipação satisfativa foi consagrado após algum tempo de atuação do poder geral de cautela que já era previsto legalmente, destarte, o Magistrado somente poderia medidas antecipatórias satisfativas que estivessem expressamente tipificadas em lei como no exemplo das ações possessórias ou do mandado de segurança e ação de alimentos.

Assim, a tutela antecipatória somente era prevista excepcionalmente, para satisfação imediata de alguns direitos, tutelados por procedimentos especiais, não sendo passível de aplicação para a generalidade dos direitos, o que denotava o quão inadequado e suficiente era o rito comum para a tutela dos direitos, passando a tutela cautelar a ser utilizada indiscriminadamente, fazendo parte da praxe forense a antecipação, equivocada diga-se de passagem, do poder geral de cautela para obtenção de medidas antecipatórias atípicas.

Assim, o desvirtuado surgimento, na prática forense, de “cautelares satisfativas” serviu como demonstração da força normativa do princípio da adequação, posto que se servia a preencher as lacunas legislativas.

O poder geral de antecipação somente foi introduzido no ano de 1994, pela Lei nº. 8.952/94, generalizando a autorização legislativa para a concessão da tutela antecipada satisfativa, agora possível de tutelar qualquer direito e não apenas alguns procedimentos especiais.

A Lei nº. 10.444/2002 trouxe uma nova técnica de concessão das tutelas de urgência ao consagrar a denominada fungibilidade das medidas urgentes, permitindo-se ao magistrado acatar medida cautelar por antecipatória, podendo a cautelar ser concedida em processo não cautelar.

“Isso porque, de acordo com o $ 7° do art. 273 do CPC, a tutela antecipada, satisfativa ou cautelar, pode ser concedida no bojo do procedimento comum de conhecimento. Todas aquelas situações-limite, nas quais o magistrado hesitava no momento a concessão da medida, por não saber ao certo se exigia a prova inequívoca ou a “simples fumaça do bom direito”, estão resolvidas. Aquelas lacônicas decisões que negavam a antecipação da tutela satisfativa, por tratar-se de provimento cautelar, não mais se justificam.”[5]

Porquanto, o legislador admitiu a fungibilidade de pedidos quando nominalmente postulada uma tutela cautelar ou antecipatória ao juiz é dado conceder a tutela a outro título, sendo possível a concessão de uma tutela cautelar em um processo de natureza não cautelar, desde que observados os pressupostos da medida a ser concedida.

Nesse interim, é forçoso concluir que a reforma legal acolheu, quase que literalmente a proposta de Humberto Theodoro Jr, consoante abaixo se expõe:

“Não se deve, portanto, indeferir tutela antecipada simplesmente porque a providência preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou rigorosamente, não se incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito da causa. Havendo evidente risco de dano grave e de difícil reparação, que possa realmente, comprometer a efetividade da futura prestação jurisdicional, não cometerá pecado algum o decisório que admitir, na liminar do art. 273 do CPC, providências preventivas que, com mais rigor, deveriam ser tratadas como cautelares. Mesmo porque as exigências para o deferimento da tutela antecipada são maiores do que as da tutela cautelar.”[6]

Consoante predito, o texto legal parece ter se socorrido dos ensinamentos do ilustre professor Humberto Theodoro Jr., que sintetizou:

“O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar medidas antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva, sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio.”[7]

Por fim, há que se esclarecer os contornos da medida liminar, vez que tanto se aproxima da tutela antecipada, sendo a liminar uma medida concedida no início da lide (in limine litis) sem a oitiva da parte contrária (inaudita autera pars), ganhando a liminar traços conceituais tipicamente cronológicos, marcados pela ocorrência em fase determinada do processo, qual seja no seu início, não se tratando, em verdade, de um instituto, mas de um adjetivo, sendo qualificado como aquilo que é feito no início.

“Como no sentido comum dos dicionários leigos, liminar é aquilo que se situa no início, na porta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emitido in limine litis, no momento mesmo em que o processo se instaura. A identificação da categoria não se faz pelo conteúdo, função ou natureza, mas somente pelo momento de provação. Nada importa se a manifestação judicial expressa juízo de conhecimento, executório ou cautelar; também não revela indagar se diz ou não com o meritum causae nem se contém alguma forma de antecipação de tutela. O critério é exclusivamente topológico. Rigorosamente, liminar é só o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer manifestação do demandado e até mesmo antes de sua citação.”[8]

4. Generalidades

Dada sua abrangência, do conceito de tutela jurisdicional podem defluir espécies, que tornam-se variáveis de acordo com a pretensão submetida à apreciação do Poder Judiciário por parte do titular do direito, dentre as quais se destacam as de cunho Cognitivo, Executivo e Cautelar.

Doutrinariamente, tem-se como Cognitiva a tutela que soluciona a lide, através de decisão judicial, pela afirmação ou negação da existência do direito postulado. Do mesmo modo, diz-se da Tutela Jurisdicional Executiva a que se funda na perquirição da satisfação de direito já definido como certo.

A Tutela Jurisdicional Cautelar caracteriza-se pela finalidade de assegurar a efetividade de outro tipo de tutela, de forma a não satisfazer o direito material, entretanto no intento de proteger a cognição ou a execução de possíveis ameaças à prestação das mesmas.

Outro instituto comum na vida prática dos aplicadores do direito revela-se preconizado pelo Art. 273 do Código de Processo Civil Brasileiro, o qual traça as linhas gerais da Antecipação da Tutela. Amiúde confundido com a Cautelar, dada a convergência entre características de ambas, a Antecipação de Tutela, na verdade, distingue-se daquela no tocante à pretensão contida no pleito, haja vista que esta visa exatamente o provimento antecipado dos efeitos que seriam decorrentes de decisão judicial.

Em paralelo, a Tutela Jurisdicional Cautelar limita-se pelo acautelamento da efetividade de outro tipo de tutela, a Antecipação da Tutela demonstra-se como pleito de caráter cognitivo ou executivo, com a finalidade de afastar a possibilidade de dano ao próprio direito subjetivo do postulante.

Detendo-se em específico ao conteúdo proposto pelo presente trabalho, urge que se tracem linhas gerais acerca das especificidades das espécies derradeiras, acima mencionadas, bem como de outras formas das chamadas tutelas jurisdicionais de urgência, o que passa a fazer.

Conforme sobredito, funda-se a Tutela Cautelar em assegurar a efetividade de tutela diversa e a Antecipação da Tutela visa ao provimento adiantado da tutela perquirida, outro instituto relacionado, a Medida Liminar, evidencia-se pelo esforço no intento de garantir a existência da matéria posta em tela, até a fase de prolação de decisão final.

Lançando mão de termos mais precisos, Medida Liminar consiste objetivamente no acautelamento da matéria meritória, inaudita autera pars, para que esta, em sede de sentença, permaneça indelével, não obstante ser o mérito julgado favorável ou desfavorável, haja vista que a medida, possui, como grande diferencial das demais formas emergenciais de tutela de direitos, hiato indissociável entre o mérito próprio da medida e o objeto da questio iuris, inexistindo fundamentalmente relação entre os dois.

O instituto possui aplicação peculiar em se tratando do remédio constitucional do Mandado de Segurança, posto que anomalamente envolve-se de características cautelares que visam à proteção do direito, bem como possui um liame satisfativo que se confunde com o objeto do mérito, o que ocasiona certa celeuma doutrinaria ainda não apaziguada.

De todo foco, as tutelas jurisdicionais de urgência sobrevêm à doutrina moderna acaloradamente, com vistas a sua relevância no ponto de vista jurídico, bem como se fundam na prática como anseio social dos tutelados pela égide da prestação jurídica do Estado, analisados nas linhas do presente trabalho acadêmico.

Se assemelham, contudo, no fato de que procedimentos possuem em comum o elemento da provisoriedade, ou seja, tem como objetivo satisfazer a parte requerente de forma provisional.

A tutela cautelar apresenta como características essenciais a: temporariedade, não satisvidade, instrumentalidade, referibilidade e não-preventividade, podendo ser utilizada antes (no momento da formação) ou no decurso do processo, o que denota seu caráter provisório e instrumental, pois durante o processo judicial é mister o cumprimento de prazos, o que pode deitar uma das partes em torturo.

A tutela cautelar visa garantir à parte que se sentir ameaçada em seu direito que possa lançar mão de um instrumento que previna o iminente perigo mediante a utilização da tutela cautelar. Tal procedimento é considerado como meio de efetividade para o acesso ao direito material pleiteado.

A tutela antecipatória satisfaz o autor, dando-lhe o direito material pretendido ao propor a ação, não pretendendo este, outra tutela que não aquela obtida antecipadamente. A contrário senso, quando propõe tutela cautelar, busca assegurar um direito material não esgotado ali, predestinada que é a tutela cautelar a dar efetividade a uma tutela jurisdicional do direito material.

A tutela antecipatória não aponta para uma situação substancial diversa daquela tutelada, ao contrario da tutela cautelar, que necessariamente faz referencia a uma situação tutelável ou a uma outra tutela do direito material.

Pode-se reconhecer que a tutela antecipatória tem como intento a satisfação do autor da ação sem que seja necessária a utilização de outra modalidade processual a consubstanciar seu desiderato.

As tutelas cautelares vislumbram o resultado útil da ação proposta enquanto que a tutela antecipada visa à antecipação da satisfação do direito do autor.

São, assim, requisitos da tutela antecipada, Prova inequívoca da verossimilhança da alegação; Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; Caracterização do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu.

Enquanto que os requisitos específicos da ação cautelar, a qual subsidia a tutela cautelar, apresentam-se mediante: fumus boni jures e periculum in mora.

Há que se ressaltar que, consoante a já reconhecida fungibilidade das tutelas, uma tutela pode ser substituída por outra e vice-versa.

Ocorre que parte da doutrina admite a fungibilidade tomando como pressuposto a fungibilidade de mão-dupla; outros, contudo, consideram tal perspectiva inviabilizadora, posto que haveria de se transmutar uma providencia cautelar em antecipatória desde que haja uma fungibilidade de procedimentos e não de pedidos.

Não se confundem tutela cautelar e tutela antecipada. Na primeira bastam fumaça de bom direito e perigo de dano. Na segunda, exige-se que a tutela corresponda ao dispositivo da sentença, devendo haver prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações, bem assim o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou manifesto propósito protelatório do réu. Tudo isso mediante cognição provisória.

Ressalvadas as especificidades, conteúdo e objetivos das tutelas antecipatórias e cautelares, ambas constituem em remédios jurídicos que analisados em suas particularidades, são aplicáveis em momentos distintos no decurso da lide, e em que pese a latente fungibilidade, é essencial aos operadores do direito o conhecimento de forma aprofunda da amplitude e aplicabilidade de tais institutos.

Dada sua abrangência, do conceito de tutela jurisdicional podem defluir espécies, que tornam-se variáveis de acordo com a pretensão submetida à apreciação do Poder Judiciário por parte do titular do direito, dentre as quais se destacam as de cunho Cognitivo, Executivo e Cautelar.

“Muitos confundem a tutela antecipada (provisória) com a tutela cautelar (definitiva). Possuem pontos em comum, é verdade, mas não deixam de ser substancialmente distintas. Rigorosamente, possuem naturezas jurídicas distintas: uma, a tutela antecipada, é uma técnica processual; a outra, a tutela cautelar, é uma espécie de tutela jurisdicional, resultado prático que se pode alcançar pelo processo.”[9]

Doutrinariamente, tem-se como Cognitiva a tutela que soluciona a lide, através de decisão judicial, pela afirmação ou negação da existência do direito postulado. Do mesmo modo, diz-se da Tutela Jurisdicional Executiva a que se funda na perquirição da satisfação de direito já definido como certo.

Por fim, a Tutela Jurisdicional Cautelar caracteriza-se pela finalidade de assegurar a efetividade de outro tipo de tutela, de forma a não satisfazer o direito material, entretanto no intento de proteger a cognição ou a execução de possíveis ameaças à prestação das mesmas.

Outro instituto comum na vida prática dos aplicadores do direito revela-se preconizado pelo Art. 273 do Código de Processo Civil Brasileiro, o qual traça as linhas gerais da Antecipação da Tutela. Amiúde confundido com a Cautelar, dada a convergência entre características de ambas, a Antecipação de Tutela, na verdade, distingue-se daquela no tocante à pretensão contida no pleito, haja vista que esta visa exatamente o provimento antecipado dos efeitos que seriam decorrentes de decisão judicial.

Em paralelo, a Tutela Jurisdicional Cautelar limita-se pelo acautelamento da efetividade de outro tipo de tutela, a Antecipação da Tutela demonstra-se como pleito de caráter cognitivo ou executivo, com a finalidade de afastar a possibilidade de dano ao próprio direito subjetivo do postulante.

Vide a previsão legal que subsidia a aplicação do instituto, segundo o qual O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (artigo 273 do CPC).

Detendo-se em específico ao conteúdo proposto pelo presente trabalho, urge que se tracem linhas gerais acerca das especificidades das espécies derradeiras, acima mencionadas, bem como de outras formas das chamadas tutelas jurisdicionais de urgência, o que passa a fazer.

Conforme sobredito funda-se a Tutela Cautelar em assegurar a efetividade de tutela diversa e a Antecipação da Tutela visa ao provimento adiantado da tutela perquirida, outro instituto relacionado, a Medida Liminar, evidencia-se pelo esforço no intento de garantir a existência da matéria posta em tela, até a fase de prolação de decisão final.

Lançando mão de termos mais precisos, Medida Liminar consiste objetivamente no acautelamento da matéria meritória, inaudita autera pars, para que esta, em sede de sentença, permaneça indelével, não obstante ser o mérito julgado favorável ou desfavorável, haja vista que a medida, possui, como grande diferencial das demais formas emergenciais de tutela de direitos, hiato indissociável entre o mérito próprio da medida e o objeto da questio iuris, inexistindo fundamentalmente relação entre os dois.

O instituto possui aplicação peculiar em se tratando do remédio constitucional do Mandado de Segurança, posto que anomalamente envolve-se de características cautelares que visam à proteção do direito, bem como possui um liame satisfativo que se confunde com o objeto do mérito, o que ocasiona certa celeuma doutrinaria ainda não apaziguada.

“Parece simples a sistematização dos diferentes tipos de tutela existentes (definitivas e provisórias). Mas a doutrina do processo tem uma dificuldade muito grande de distinguir, com precisão, a tutela antecipada (provisória) e a tutela cautelar (definitiva). É o que ora se enfrenta.”[10]

E mais,

“Muitos confundem a tutela antecipada (provisória) com a tutela cautelar (definitiva). Possuem pontos em comum, é verdade, mas não deixam de ser substancialmente distintas. Rigorosamente, possuem naturezas jurídicas distintas: uma, a tutela antecipada, é uma técnica processual; a outra, a tutela cautelar, é uma espécie de tutela jurisdicional, resultado prático que se pode alcançar pelo processo.”[11]

De todo foco, as tutelas jurisdicionais de urgência sobrevêm à doutrina moderna acaloradamente, com vistas a sua relevância no ponto de vista jurídico, bem como se fundam na prática como anseio social dos tutelados pela égide da prestação jurídica do Estado, analisados nas linhas do presente trabalho.

É salutar reconhecer que a distinção entre as tutelas de urgência perdeu sua utilidade prática, uma vez consagrada a fungibilidade numa perspectiva de via de mão dupla, senão vejamos o entendimento do festejado mestre Didier:

“Atualmente, essa distinção perdeu um pouco de sua utilidade prática, embora permaneça incólume no plano doutrinário. Isso porque, de acordo com o $ 7° do art. 273 do CPC, a tutela antecipada, satisfativa ou cautelar, pode ser concedida no bojo do procedimento comum de conhecimento. Todas aquelas situações-limite, nas quais o magistrado hesitava no momento a concessão da medida, por não saber ao certo se exigia a prova inequívoca ou a “simples fumaça do bom direito”, estão resolvidas. Aquelas lacônicas decisões que negavam a antecipação da tutela satisfativa, por tratar-se de provimento cautelar, não mais se justificam.”[12]

Sendo portanto pacífico que a confusão conceitual ou de nomenclatura entre as tutelas de urgência não tem mais o condão de afastar sua apreciação do Poder Judiciário. Eis o entendimento do Professor baiano Humberto Theodoro Jr.:

“Não se deve, portanto, indeferir tutela antecipada simplesmente porque a providência preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou rigorosamente, não se incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito da causa. Havendo evidente risco de dano grave e de difícil reparação, que possa realmente, comprometer a efetividade da futura prestação jurisdicional, não cometerá pecado algum o decisório que admitir, na liminar do art. 273 do CPC, providências preventivas que, com mais rigor, deveriam ser tratadas como cautelares. Mesmo porque as exigências para o deferimento da tutela antecipada são maiores do que as da tutela cautelar.”[13]

5. Princípios Norteadores

A aplicação dos direitos garantidos pela Constituição Federal possui relação direta com as tutelas emergenciais, que visam a proteger as tais garantias quando estas imprescindem de aplicação urgente. Entenda-se a acepção do termo urgente, no direito pátrio, encontra afinidade não com o ponto de vista temporal, porém com fundamentalidade do bem jurídico.

Neste ínterim, o legislador colacionou meios através dos quais o processo sofre uma flexibilização procedimental, tendendo à celeridade da aplicação da tutela perquirida, fazendo com que alguns princípios norteadores, a exemplo do contraditório e isonomia, sejam postergados, sem que haja, entretanto, a mitigação dos mesmos.

5.1 Princípio do Devido Processo Legal

O due processo of law (devido processo legal) fundamenta-se como princípio do qual decorrem todos os demais, consubstanciando, de per si, a garantia da eficácia e justeza adstrita ao processo.

Na lição de Alexandre Marioti:

“O devido processo legal parece realmente se identificar como princípio, especialmente pelo caráter finalístico e parcial: finalístico, porque prescreve uma proteção para os direitos de liberdade e patrimoniais em sentido amplo, cuja restrição legítima por ato do poder público passa a depender da observância de um processo previsto em lei com determinadas características; parcial, porque essa proteção é enunciada de forma genérica e o que seja um processo devido fica em grande parte dependendo da avaliação da eficácia protetiva de determinados procedimentos em um caso concreto. Além disso, é evidente o seu caráter jurídico de norma de otimização, bem como as possibilidades de conflito e de ponderação com outros princípios de mesma hierarquia.”[14]

Neste seguimento, perceba-se que as tutelas emergenciais se impõem como medidas que tecnicamente impulsionam a aplicabilidade do princípio em comento, de forma a instrumentalizá-lo e permitir o bom emprego dos princípios que dele decorrem, do ponto de vista da finalidade, análise do caso em concreto e otimização do processo e proteção perquirida do bem jurídico, visando a oferecer efetividade à jurisdição no que concerne às situações de dano irreparável ou de difícil reparação.

5.2 Princípio do Juiz Natural

Consiste na presença de magistrado competente para o processamento e julgamento de determinado feito, impedindo os resquícios monarcas e ditatoriais dos tribunais de exceção, efetivando-se como um dos nortes do processo.

Em nada contrapõem as tutelas emergenciais ao princípio do Juiz Natural, prelecionado pelo Artigo 5º, incisos XXXVII em sua inteligência: “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e LIII: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, haja vista que o julgamento do pedido dar-se-á eminentemente pelo magistrado competente para a instrução do feito.

5.3 Princípio da Isonomia

O princípio da Isonomia, como conceito constitucional, estabelece através da leitura do Artigo 5º, caput, da Constituição Federal, que todos são iguais perante a lei. Pertinente ao Processo Civil, como campo corolário, tem-se a dizer que os litigantes devem receber tratamento igualitário por parte do magistrado.

Destarte, os pleitos atinentes às tutelas de urgência devem obter do juízo a atenção equitativa, desprovida da parcialidade, perfazendo-se com base nas provas e fundamentos legais como supedâneo condicional.

5.4 Princípio do Acesso ao Judiciário

O Princípio do Acesso ao Judiciário, que também encontra amparo na Carta Magna, prevê: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Também conhecido como Inafastabilidade da Jurisdição consiste no intento normativo de estabelecer amplitude no atendimento e irrestrição no acesso do Poder Judiciário.

5.5 Princípio da Celeridade Processual

Resta provado que o poder Judiciário não encerra sua missão no dever-poder de dizer o direito, mas sim de fazê-lo de forma célere e eficaz. Valendo-se do Princípio da Celeridade, cabe ao Estado a justa e decisiva resposta ao direito tutelado e, em sendo este dependente de uma tutela de urgência, não há outra via justa a anão ser acatar o pedido sob pena de tornar-se inócuo o processo, abrindo mão das vias ordinárias de conhecimento e adstrito ao caso concreto.

Daí a imprescindibilidade das tutelas de urgência na efetivação de direitos que, por circunstâncias peculiares ao feito, correm o risco de sucumbir à perda irreversível pela morosidade na decisão da lide.

5.6 Princípio da Instrumentalidade das Formas

O formalismo na prestação jurisdicional vem sendo rebatido hodiernamente, apontado como que em vez de atender à demanda faz óbice a seu processamento. A forma, em sentido a dar segurança jurídica aos atos erigidos de um magistrado, não se faz condenável tampouco retrógrada, entretanto o empecilho anteposto a determinado ato processual que vislumbra objeto justo e possível, com base apenas na formalidade, impõe retrocesso ao bom andamento do feito e ao devido processamento, em razão, inclusive, da razoável duração do processo, da celeridade e da economia processual.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery acrescentam a este entendimento:

“O juiz deve desapegar-se do formalismo, procurando agir de modo a propiciar às partes o atingimento da finalidade do processo. Mas deve obedecer às formalidades do processo, garantia do estado de direito. […] O Código adotou o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual que importa é a finalidade do ato e não ele em si mesmo considerado. Se puder atingir sua finalidade, ainda que irregular na forma, não se deve anulá-lo.”[15]

De modo a fazer prudente juízo, se demonstra necessário que o magistrado, perante necessidade de tutela emergencial, conceda o pedido, ainda que a forma adotada tenha sido equivocada, para isso, deve lançar mão da interpretação teleológica ou finalística do pleito.

Não como deixar de se reconhecer que o princípio da instrumentalidade das formas garante que sendo o processo concebido como instrumento não se pode aceitar um grande sacrifício dos bens em discussão, devendo ser observada proporção entre fins e meios para equalizar o binômio custo-benefício, inclusive com o aproveitamento dos autos como corolário da economia processual.

5.7 Princípio da Eficiência

Não há como analisar o princípio da celeridade processual sem atentar para outro principio inerente ao processo, qual seja, o princípio da eficiência, ou efetividade, já que ambos estão intimamente ligados.

É que a tramitação processual deve ser o mais possível distante da burocracia excessiva e, portanto, eficiente e apto a cumprir com o mister jurisdicional, tornando-se, o princípio da eficiência, o cerne de todo o desenrolar do processo sob pena de comprometimento do objeto da justiça.

Em sua invejável obra, Código de Processo Civil Interpretado, Antônio Cláudio da Costa Machado, cita de forma bastante oportuna as palavras de José Carlos Barbosa Moreira, que elenca cinco metas que alcançadas realmente tornaria o processo civil em um processo indubitavelmente efetivo. Na ideia de Barbosa Moreira, as cinco metas que devem orientar a construção de um processo ideal são:

“primeiro, o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequada a todos os direitos; segundo, tais instrumentos devem se revelar praticamente utilizáveis por quem quer que se apresente como suposto titular desses direitos, mesmo quando seja indeterminado ou indeterminável o círculo dos sujeitos; terceiro, é necessário que se assegurem condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes a fim de que o convencimento do juiz corresponda, tanto quanto possível à realidade; quarto, o resultado do processo deve ser tal que permita ao vencedor o pleno gozo da utilidade específica assegurada pelo ordenamento; quinto, tais resultados devem ser atingidos com um mínimo dispêndio de tempo e de energia processual’. Tenho, pois, que a celeridade está intimamente ligada à efetividade processual, e que na maioria das vezes a raridade que encontramos aquela, impossibilita fielmente o acolhimento desta. Outrossim, tenho na máxima de Chiovenda, segundo a qual ‘il processo deve dare per quanto possibile praticamente a chi há um diritto tutto quello e próprio quelo ch’egli há diritto di consiguire.’ (o processo deve dar na medida do que for praticamente possível a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter a verdadeira força para se buscar uma maior efetividade processual.).”[16]

O principio da eficiência é, por conseguinte, capital à busca da aplicação da justiça, sem o qual se comprometeria o próprio direito.

5.8 Princípio da Economia Processual

Princípio da economia processual é aquele, segundo o qual, a máquina judiciária deve despender o mínimo possível de esforço com vistas a fornecer uma efetiva prestação jurisdicional.

Evidentemente, tal princípio também está diretamente ligado às tutelas de urgência, de sorte que a efetividade do direito, em sede de urgência, só será possível sendo observados os princípios da celeridade processual e da economia processual.

É que as tutelas de urgência constituem, na verdade, instrumentos aptos a proteger o direito e o objetivo do princípio da economia processual é justamente desobstaculizar a fruição do direito, de modo a possibilitar a escolha da solução que traga menos encargos às partes, para obtenção de justiça sem prejuízos econômicos.

5.9 Princípio da Segurança Jurídica

O Princípio da Segurança Jurídica esta lastreado na esteira do Estado Democrático de Direito, podendo ser considerado inerente a este e constituindo sua espinha dorsal.

A segurança jurídica é a base para a efetividade de direitos em situação periclitante, cuja inobservância acarretará em prejuízos irreparáveis ao direito das partes, comprometendo a prestação jurisdicional e as relações jurídicas e favorecendo a já ultrapassada autotutela, em razão da descrença no Poder Judiciário que, ao se afastar da segurança jurídica é ferido de morte.

Este princípio entendido como proteção à confiança, é reconhecidamente de valor constitucional, imante ao princípio do Estado Democrático de Direito.

Não se olvide que as tutelas de urgência visam resguardar os direitos que não podem esperar o tempo necessário à formação do juízo de certeza (cognição exauriente) exigido para a prolação da sentença, constituindo, na verdade, tentativa de resguardar direito indispensável dos cidadãos, fato este inserido completamente no Princípio da Segurança Jurídica que deve mover o trâmite processual.

5.10 Princípio da Cognição do Julgador

Cognição é, em suma, a aquisição de um conhecimento. O magistrado no decorrer do processo toma conhecimento de todo o acervo probatório e formulará o seu convencimento, isto é, sua cognição, que pode ser exauriente, sumária e superficial.

 Sempre que formulada a cognição apropriada ao caso em discussão, em dado momento, reveste-se o trâmite de legitimidade, posto que a partir da análise do direito em litígio é possível, enfim, tutelá-lo de forma acertada.

A cognição exauriente é típica dos procedimentos que objetivam o desfecho definitivo do conflito trazido ao juiz, pois permite a produção de todas as provas necessárias para a solução do litígio ao passo que a cognição sumária é aquela característica dos juízos de probabilidade da antecipação da tutela (artigo 273 do Código de Processo Civil). Já a cognição superficial é aquela havida nos procedimentos materialmente sumários, assim, a decisão liminar terá uma cognição mais superficial que na sentença sumária.

As tutelas de urgência (sumárias) dispensam a cognição exauriente em prol da efetividade da tutela jurisdicional, destinando-se a solucionar litígios com maior rapidez, ainda que com limitações à atividade cognitiva do juiz, bem assim, buscam assegurar condições favoráveis à obtenção de um resultado pelas vias normais ordinárias.

Conclusão:

As tutelas de urgência surgiram da necessidade humana de verem garantidos, preliminarmente, determinados direitos fundamentais posto que o decurso do prazo encerraria por comprometer completamente a realização do direito.

Ainda hodiernamente busca-se preservar e melhorar os mecanismos garantidores do não perecimento prematuro dos direitos.

É que, consoante referiu-se CARNELUTTI acerca da influência do tempo no processo:

“El valor que el tiempo tiene em el processo es inmenso y, en grande parte desconocido. No seria demasiado atrevido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso. Las exigencias que se plantean al juez en orden al tiempo, son tres: detenerlo, retroceder, acelerar su curso.”[17]

E foi justamente por tais razões que surgiram mecanismos cada vez mais contundentes para viabilizarem a rápida tomada de decisões pelo Poder Judiciário, entre estes cabendo destacar as ações cautelares e as tutelas antecipatórias que tem, entre si, como principal ponto de convergência, o fato de ambas serem destinadas a melhor distribuir o ônus do tempo ao longo do processo, sem, contudo, tratar-se de um provimento definitivo.

Ocorre que na prática as tutelas de urgência não se mostram tão eficazes, deixando de honrarem a verdadeira razão de sua existência, qual seja, evitar o perecimento de um direito por meio de uma medida garantidora, antecipatória ou satisfativa que pudesse ser mais rápida que um procedimento exauriente.

E toda a problemática observada não é reflexo apenas dos procedimentos das tutelas de urgência estudadas, senão do entrave judiciário consistente na morosidade e no formalismo exacerbado exigido por uma insana segurança jurídica. Em outras palavras, a problemática reside na falta de competência do estado brasileiro em resolver seus problemas.