A tutela provisória de urgência concedida antes da formação tridimensional do processo no Código de Processo Civil/2015

Resumo: O presente trabalho visa demonstrar a tutela provisória de urgência concedida antes da formação tridimensional do processo como técnica para impedir que o efeito da demora do processo faça perecer o direito do autor. Para tanto será analisado o princípio do acesso ao Poder Judiciário, princípio da razoável duração do processo que são direitos fundamentais assegurados no Art. 5º, da Constituição Federal e a tutela provisória de urgência, prevista no Art. 300 e seguintes do Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015. Conclui-se, ao final, que a tutela de urgência é uma técnica capaz de impedir que o direito do autor perca sua utilidade em face da demora do provimento jurisdicional definitivo.

Palavras chaves: Tutela de urgência. Tempo. Processo. Agravo. Instrumento.

Abstract: The present work aims at demonstrating the provisional protection of urgency granted before the three-dimensional formation of the process as a technique to prevent the effect of the delay of the process from destroying the author's right. In order to do so, the principle of access to the Judiciary, principle of reasonable length of process, which are fundamental rights guaranteed in Article 5, of the Federal Constitution and the provisional emergency protection provided for in Article 300 et seq. Of the Code of Civil Procedure, Law 13,105 / 2015. In the end, it is concluded that protection of urgency is a technique capable of preventing the right of the author from losing its usefulness in the face of the delay in the final judicial review.

Sumário: Introdução. 1. Acesso à justiça. Um direito fundamental. 2. Princípios jurídicos. Conceito. 3. Princípio do acesso ao Poder Judiciário. 4. Princípio da razoável duração do processo. 5. Tutelas provisórias no Código de Processo Civil. 6. Disposições gerais afetas as tutelas provisórias. 7. Tutela provisória de urgência. 8. Tutela de urgência antecipada antecedente. Conclusão. Referência.

INTRODUÇÃO

A sociedade está sempre em constante movimento. Pessoas a todo instante estão em contato umas com as outras e, ao contatarem umas com as outras, direitos são criados, extintos ou modificados.

O direito, ao ser criado, passa a sofrer, invariavelmente, a ação danosa do tempo. Essa ação pode fazer com que o direito seja modificado ou extinto. Da ação do tempo nada escapa. Nem as pessoas, menos ainda, o direito.

Contudo, antes que o direito pereça, devido à eficácia ação do tempo, o direito processual concede ao titular do direito mecanismos que possa combater a corrosão do direito evitando que este pereça durante uma ação processual.

Nesta senda é que o Código de Processo Civil/2015 deixa à disposição do autor institutos como as tutelas provisórias para que possa impedir que o direito do autor experimente a demora de um processo e ao final a tutela jurisdicional recebida não tenha eficácia alguma.

Este artigo tem por objetivo analisar a tutela provisória de urgência, na modalidade antecedente, para mostrar que através do uso desta técnica o autor possa usufruir do direito sem que a demora do processo possa exercer sobre o direito um efeito nefasto.

1. ACESSO À JUSTIÇA. UM DIREITO FUNDAMENTAL

A Constituição Federal de 1988 garante a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no país o direito de submeter à justiça para apreciar uma violação ou ameaça ao direito.

Tal garantia está inserida no Art. 5º, XXXV, asseverando que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A respeito do tema Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky[1] leciona

“Esse fato modifica a concepção do direito de agir na medida em que legitima a busca pela prestação jurisdicional naquelas hipóteses em que a lesão ao direito ainda não se consumou, mas se encontra prestes a ocorrer, o que faz ganharem força as ações preventivas.”

O que o texto constitucional e a professora Leda e Celso querem dizer é que o Poder Judiciário, quando provocado tem o dever de entregar a prestação jurisdicional quando alguém tem seu direito violado ou está ameaçado de ser transgredido.

Entretanto, de nada adianta ter o acesso ao Poder Judiciário para que este entregue a devida prestação jurisdicional ao jurisdicionado se esta não vier em tempo hábil, ou seja, de nada adianta levar uma demanda ao Poder Judiciário para que seja apreciada se ao final do processo o direito houver perecido pela demora no iter processual.

Assim, a Lei Maior, determina, em seu Art. 5º, LXXVIII, que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Destarte, não basta que o Poder Judiciário, quando provocado pelo jurisdicionado, para decidir sobre determinada demanda, entregue àquele um provimento, mas, que também, este mesmo provimento venha dentro de um razoável tempo a fim de que o bem da vida não pereça pela demora no iter processual.

2. PRINCÍPIOS JURÍDICOS. CONCEITO

Princípios jurídicos são alicerces, bases, pilares de um sistema jurídico. Tem maior densidade semântica e orientam todo uma arcabouço jurídico.

Para José Fábio Rodrigues Maciel[2] princípios jurídicos são

“os pressupostos lógicos e necessários das diversas normas legislativas, os princípios jurídicos possuem traço comum aos vários conceitos a eles pertinentes a normatividade; é esta constantemente o vínculo unificador das várias formulações enunciadas…”

Os princípios jurídicos não se confundem com as normas jurídicas. Estas regularizam os atos que devem ser regulados dentro da sociedade e quando há confrontos entre as normas uma deve prevalecer em detrimento da outra.

Em qualquer sistema jurídico jamais haverá a aplicação de duas normas simultâneas para um mesmo caso. Ao aplicar uma norma num determinado caso, obrigatoriamente, outra deixará de ser aplicada.

Os princípios jurídicos, diferentemente das normas, podem conviver simultaneamente com outros princípios ao serem aplicados num determinado caso concreto. A aplicação de um princípio não exclui a aplicação de outro.

Havendo confronto entre a aplicação de dois ou mais princípios para um determinado caso, para a solução, deve-se harmonizar a sua aplicação.

3. PRINCÍPIO DO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO

O direito somente existe onde há sociedade. O brocardo jurídico ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus expressa muito bem o que se afirmou.

O motivo pelo qual o direito somente surge onde há sociedade é porque as pessoas têm interesses diferentes. E é exatamente por causa da diferença nesses interesses é que surgem os conflitos.

Há muito tempo os conflitos deixaram de serem solucionados pelos envolvidos, passando, então, o Estado a ser o titular para a solução desses conflitos.

Atuando como Estado-Juiz, este passou a intervir, quando provocado, nas lides que surgissem na sociedade para solucioná-los. Contudo, de nada adianta o Estado ser o titular par solucionar litígios se restringir o acesso ao Estado-Juiz apenas àqueles que tem condições de arcar com as custas de um processo.

A professora Leda Pereira Mota[3] ensina

“A importância deste direito fundamental assume uma feição extraordinária dentro de um Estado Democrático de Direito.

Com efeito, observa-se que, sem a sua previsão expressa, muitos dos direitos elencados neste Capítulo, como de resto todo o texto Constitucional, restariam letra morta.”

A previsão constitucional do direito do acesso ao Poder Judiciário como princípio e direito fundamental se mostra como garantia ao jurisdicionado de que os litígios deste será apreciado, quando provocado, pelo Poder Judiciário.

4. PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

O princípio da razoável duração do processo foi inserido no ordenamento jurídico através da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004.

A partir da EC nº 45 a razoável duração do processo passou a ser um direito fundamental. Está inserida no inciso LXXVII, do Art. 5º, da Constituição Federal de 1988.

Em artigo publicado na internet Gisele Mazzoni Welsch[4] esclarece que

“Os motivos que levaram o legislador a erigir a questão do tempo do processo ao nível de garantia fundamental mostram-nos uma insatisfação da sociedade com a prestação da tutela jurisdicional e o entendimento de que a jurisdição não deve ser apenas "prestada" pelo Estado como decorrência do direito de ação, mas que a tutela jurisdicional deve ser efetiva, tempestiva e adequada, sendo atribuição do Estado alcançar este objetivo.”

O tempo é o maior corrosivo do direito. De nada adianta ter a garantia do acesso ao Poder Judiciário a fim de levar a este uma contenda para ser apreciada se a devida prestação jurisdicional não chegar no devido tempo.

A respeito do efeito do tempo na vida dos direitos leciona Arnaldo Rizzardo[5]

“Nada do que existe é perene, tendo um começo e chegando a um determinado termo, num constante renovar da vida e recriar do universo. Sucedem-se as gerações dos seres animados, com variação na sua constituição, seguindo tendências cíclicas ora para o aperfeiçoamento e ora para a degeneração. Mesmo os seres inanimados sofrem os efeitos inexoráveis do tempo. Na medida em que se dá a sucessão dos anos, em um contínuo evolver de épocas, há o desgaste das coisas, o perecimento de suas qualidades e o enfraquecimento das potencialidades.”

A razoável duração do processo, como direito fundamental, vem para garantir que o tempo não exerça seu poder sobre o direito tirando-lhe suas propriedades, destruindo sua constituição, desgastando-o, enfim, tornando imprestável para sua fruição.

5. TUTELAS PROVISÓRIAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

As tutelas provisórias estão reguladas nos Art. 294 a 311, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 que instituiu o Código de Processo Civil (CPC-2015) e podem ser de urgência ou evidência.

As tutelas provisórias são técnicas processuais de cognição sumária que tem como finalidade extirpar o espectro do tempo no iter processual.

Por cognição sumária devemos entender aquelas em que o juiz não aprofunda, no processo, para adquirir sua convicção sobre a verdade dos fatos, mas sim, adquire, através de exame superficial das provas e fatos de que o direito tem uma grande probabilidade de pertencer ao autor.

O tema é esclarecido por Marinoni[6] que assevera

“O juiz, quando concede a tutela sumária, nada declara, limitando-se a afirmar a probabilidade da existência do direito, de modo que, aprofundada a cognição, nada impede que assevere que o direito que supôs existir na verdade não existe”.

Ao conceder a tutela provisória através da técnica da cognição sumária não significa dizer que o juiz declarou o direito do autor. A decisão que concede a tutela provisória não tem caráter declaratório.

As tutelas provisórias estão disciplinadas no Livro V, indo dos Art. 294 a 311, do CPC-2015, podendo ser: a) urgência ou evidência.

6. DISPOSIÇÕES GERAIS AFETAS ÀS TUTELAS PROVISÓRIAS

As tutelas provisórias requeridas em caráter incidental independem de custas (Art. 295, CPC-2015). A razão é bem simples. A tutela provisórias concedida em caráter incidental pressupõe a existência de um processo anterior, sendo assim, as custas processuais já foram efetivadas, de modo que, não serão acrescidas custas adicionais em vista de uma tutela provisória requerida de forma incidental no processo.

As tutelas provisórias também conservam sua eficácia na pendência do processo e mesmo quando este estiver suspenso, contudo, poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo conforme a dicção do Art. 296 e parágrafo único, CPC-2015.

O Livro V que trata das tutelas provisórias prevê o poder geral de cautela destinado ao magistrado para que este possa usá-lo, dentro dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fim de dar efetividade às tutelas que conceder.

A respeito do poder geral de cautela Alan Pinto Teixeira Alves[7] assim escreveu

“Nessa toada, inicialmente é fundamental destacar que haverá uma “fusão” entre o poder geral de cautela e o poder geral de antecipação, o que, per si, já redunda em uma ampliação dos poderes do magistrado.

A concessão de medidas urgentes estará condicionada à verificação da existência do fummus boni iuris e do periculum in mora, isto é, da plausibilidade do direito e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação acarretados pela duração do processo.”

Havendo os requisitos do fummus boni iuris e periculum in mora o julgador, a fim de evitar que haja prejuízo à parte autora poderá se utilizar do poder geral de cautela com o escopo de assegurar que o direito pleiteado não perca sua qualidade essencial, em outras palavras, poderá o juiz se utilizar de instrumentos tais como: indisponibilização de ativos financeiros, busca e apreensão de objetos.

A decisão que conceder, negar ou modificar ou revogar as tutelas provisórias deverão ser fundamentadas.

Tal comando está previsto no Art. 298, CPC-2015. A nosso ver, tal comando foi inserido pelo legislador apenas para reforçar o que já está previsto no Art. 93, IX, da Constituição Federal que determina que toda decisão deverá ser fundamentada.

Por fim as tutelas provisórias deverão ser requeridas ao juízo da causa e quando antecedente ao juiz competente para apreciar a lide e, quando o processo for originária em tribunal superior será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito, conforme disposição contida no Art. 299 e parágrafo único, CPC-2015.

7. TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA

A tutela de urgência está prevista nos Art. 300 a 310, CPC-2015, podendo ser antecipada (Art. 300 a 303, CPC-2015) ou cautelar (Art. 300 a 303, CPC-2015), subdividindo, ainda, ambas as tutelas em antecedente e incidental.

A tutela provisória de urgência tem o escopo de impedir que os efeitos nefastos do tempo incida sobre o direito devido à demora do processo.

Guilherme Moller[8], em artigo publicado na internet esclarece que a tutela de urgência

“…inibir qualquer dano que a demora na prestação da tutela jurisdicional possa causar, seja por via assecuratória (tutela cautelar) ou via antecipatória (tutela antecipada), a segunda busca conceder um direito incontroverso da parte”

O processo possui um iter que, necessariamente, deverá ser seguido sob pena de nulidade.

Esse itinerário que o processo deve obedecer poderá demandar tempo e, ao final, a prestação jurisdicional que será entregue ao autor da demanda não terá utilidade, pois, o objeto perdeu-se no tempo.

Desta feita, de nada adiantará o Poder Judiciário ter garantido ao autor da demanda o direito à ação, o direito do acesso à justiça se o objeto pleiteado na justiça foi dilapidado pela ação do tempo durante o iter processual.

Assim, a finalidade da tutela de emergência é evitar que a ação do tempo inviabilize a fruição do direito em virtude da demora do processo.

8. TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA ANTECEDENTE

Como já exposto a tutela de urgência tem o condão de impedir que os efeitos do tempo durante o trâmite regular do processo traga ao autor danos irreparáveis.

Entretanto, o perigo do dano pode ser de tal monta que se quer haverá tempo de elaborar uma petição inicial com exposição dos fatos e juntada de documentos sem que o direito que se pleiteia pereça.

Nestes casos, o Código de Processo Civil-2015, abre uma janela para que, antes da formação triangular do processo, o direito possa ser concedido ao autor mediante uma formação linear do processo, ou seja, sem a intervenção da parte contrária.

Para a concessão da tutela de urgência antecipada antecedente o autor deverá demonstrar o periculum in mora e o fumus boni iuris.

Vale lembrar que mesmo o magistrado concedendo a tutela não haverá, ainda a formação de um processo, vez que o réu ainda não foi citado.

Todavia o autor deverá emendar a petição inicial no prazo de 15 dias nos moldes do Art. 303, §1º,I, do CPC-2015, caso em que, não ocorrendo a emenda o processo será extinto sem resolução do mérito conforme dicção do Art. 303, §2º, do CPC-2015 e, ainda, entendendo o julgador que não há elementos para a concessão da tutela de urgência determinará ao autor para que emende a inicial no prazo de 5 dias sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, conforme previsto no §6º, do Art. 303, CPC.

A respeito da tutela de urgência concedida antes da formação triangular processual o Código de Processo Civil/2015 traz inovações ao permitir a estabilização da tutela, conforme disposição incerta no Art. 304, CPC-2015, in verbis:

“Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.

§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.

§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo.”

A decisão que conceder a tutela de urgência antes da formação tridimensional do processo poderá ser atacada por meio de agravo de instrumento nos termos do Art. 1.015, I, CPC-2015.

Não sendo a decisão que concede a tutela de urgência antecedente atacada por agravo de instrumento a tutela tornar-se-á estável, podendo, ainda, no prazo de 2 anos, por meio de ação rescisória nos termos do §§5º e 6º, do Art. 304, CPC.

CONCLUSÃO

A Constituição Federal garantiu a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil o direito fundamental do acesso ao Poder Judiciário.

O processo possui um iter processual que se não for seguido estará eivado de nulidade e, a depender da nulidade, poderá ser arguida em qualquer fase processual e, inevitavelmente, será ainda mais submetido as ações negativas do tempo, fazendo com que o direito pereça ainda mais.

Nessa ótica a Constituição Federal também garante a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil a razoável duração do processo.

Assim os direitos fundamentais do acesso ao Poder Judiciário e a razoável duração do processo é forma de fazer valer a dignidade da pessoa humana inscrita no Art. 1º, III, da Carta Política.

Assim é que a tutela de urgência concedida antes da formação tridimensional do processo garante ao jurisdicionado a satisfação do direito sem ter que caminhar por todas as fases processuais, impedindo desta forma a degeneração do direito em face do tempo na demora do provimento jurisdicional definitivo.