Abuso de direito: contextualização em perspectiva pós-positivista na sociedade do risco

Resumo: O presente estudo tem o objetivo de caracterizar o abuso de direito na sociedade contemporânea, conhecida como sociedade do risco, em uma perspectiva pós-positivista de apreciação do direito. Buscar-se-á, a partir de pesquisa exploratória no acervo doutrinário e acadêmico produzido sobre o tema, traçar os contornos do novel instituto a partir do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal, estabelecendo as consequências práticas de sua verificação, com enfoque na importância do desenvolvimento da noção proposta para o atendimento da função social do direito, considerado em sua integralidade. Adotar-se-á a concepção filosófica que surge no cenário mundial na segunda metade do século XX a partir da verificação da necessidade de redimensionamento do direito positivo então vigente segundo valores éticos e orientados à pessoa humana, pano de fundo necessário ao desenvolvimento de instituto de textura aberta e socialmente referível como se apresenta o abuso de direito.

Palavras-Chave: abuso de direito; pós-positivismo; neoconstitucionalismo; sociedade do risco; eticidade

Abstract: The present paper aims to characterize the abuse of rights in contemporary society, knowed as risk society, considering a post-positivist cenarium of law comment. It will be a exploratory research in doctrine and academic studies about the theme, where the institute definition will be exposed starting with Brazilian's Civil Code of 2002 and Federal Constitution, showing the consequences of its configuration and the importance of its development to achieve law's social role, as a integrality. It will be fill affiliated to philosophical conception that appears in the second half of XX century as a verification of the necessity of a new concept of positive law respecting ethical values directed to the human being, appropriate cenarium to the development of open texture and socially referable institute of the abuse of rights.

Keywords: abuse of rights; post-positivism; neoconstitucionalism; risk society; ethics

Sumário: Introdução. 1. A superação histórica do formalismo jurídico. 2. Pós-positivismo neoconstitucionalismo e constitucionalização de direitos. 3. A funcionalização dos direitos na sociedade do risco e a contribuição hermenêutica de Miguel Reale. 4. Dimensionando o abuso de direito. 4.1. Generalidades. 4.2. Previsão no direito brasileiro. 4.3. Definição e natureza jurídica. 4.4. Hipóteses legais e materialização do abuso do direito. 4.5. Efeitos do abuso de direito

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o escopo de delimitar os contornos contemporâneos de um instituto de suma importância prática na contenção de excessos vários cometidos na prática social de realização de direitos, qual seja, o abuso de direito.

Pretende-se fazê-lo tendo como pano de fundo a visão filosófica pós-positivista e suas ramificações neoconstitucionais, a qual, sem abandonar a ideia da importância da segurança jurídica propiciada pelos direitos positivados, convida a uma reflexão hermenêutica que confere papel ativo à principiologia jurídica, que deve ser o ponto de partida para qualquer análise jurídica consentânea com a carga axiológica emanada do corpo social, no caso, a sociedade doutrinariamente caracterizada como "sociedade do risco".

O tema adquire crescente relevância na medida em que, sob a égide da necessária realização dos direitos inerentes ao homem em sociedade, muito se tem ultrapassado os limites socialmente aceitáveis de respeito à esfera jurídica alheia.

Tal realidade, vislumbrada pelo legislador civil de 2002, na medida em que positivado o abuso de direito no artigo 187, é ainda carente de específica produção bibliográfica no Brasil, pelo que se passa ao enfrentamento do instituto, mas não sem antes traçar o panorama filosófico a ser empregado.

1. A SUPERAÇÃO HISTÓRICA DO FORMALISMO JURÍDICO

A superação do formalismo, como fenômeno jurídico contemporâneo, percorreu um longo e gradativo caminho, que necessariamente precisa ser revisitado, ainda que em breves linhas, para que se possa situar a ciência jurídica hoje praticada no Brasil.

Desde logo, mister se faz esclarecer que faz-se a opção pelo emprego da expressão em epígrafe, que dá conta da "superação do formalismo", ante seu emprego de forma genérica na comunidade jurídica.

É certo, todavia, que, embora se perfilhe à ressonância renovadora que o termo enseja no espírito do direito atual, é cientificamente oportuno ponderar que o que se denomina superação é, a bem da verdade, um abrandamento, como adiante se verá no exame da evolução das concepções filosófico-metodológicas de que se têm lançado mão, desde os primórdios do constitucionalismo, para interpretar o direito.

Feita a advertência, passa-se desde já a abordar as concepções de enfrentamento do fenômeno jurídico.

O Constitucionalismo é, a bem da verdade, um fenômeno moderno, que remonta, com o vigor transformador que lhe foi peculiar, às Revoluções Burguesas, ocorridas no fim do século XVIII.

Aponta-se, contudo, como um relevante precedente do movimento que viria a ocorrer séculos depois, a Magna Carta Inglesa, que já no século XIII, e, portanto, ainda no período histórico que se convencionou chamar de Idade Média, constitui-se numa forma pioneira de embate de interesses em que se logrou limitar o poder do governante soberano.

Desde tal época, vigia uma concepção jusnaturalista de enfrentamento do fenômeno jurídico.

Segundo Eduardo Rodrigues dos Santos, "O jusnaturalismo ou direito natural consiste em uma corrente doutrinária do direito que acredita que há direitos universalmente válidos, imutáveis, que são inatos e independem da vontade humana, que existem em razão de algo superior e que objetivam assegurar justiça" (2007).

O jusnaturalismo, assim, em apertada síntese, consistia no entendimento segundo o qual havia um direito pré-existente e superior a todo e qualquer direito posto, fosse ele oriundo da divindade, que a tudo regia, posição predominante sobretudo na Idade Média com a proeminência da Igreja Católica na estrutura de poder social da Europa Ocidental, ou do racionalismo, como preferiam os renascentistas e iluministas em releitura aristotélica.

Fato é que com o renascimento comercial e a ascensão econômica da classe burguesa, foi-se delineando uma curiosa situação, na qual quem detinha os meios de produção encontrava-se, paradoxalmente, alijado da condução política da comunidade.

A nobreza, marcadamente rural e financeiramente decadente, já não conseguia dar a sustentação necessária à manutenção dos regimes absolutistas que então vigiam, com forte concentração do poder na figura do monarca, um verdadeiro "ungido" por Deus.

Ademais, as ideias desenvolvidas nas hostes iluministas começavam a questionar a dominação tal como posta, não só criticando-a, mas, sobretudo, propondo novos arranjos que melhor atendessem à nova classe em ascensão.

Nesse contexto, não tardou para que as forças sociais, ante a dinâmica que se revelava potencialmente reformadora, viessem a tomar o poder, o que se deu, em curto espaço de tempo, na Inglaterra, com a revolução Gloriosa, na França, com a Revolução Francesa, e nas colônias americanas.

Os ideais naturalistas, ante o exposto, sobrepujaram-se ao direito oficial, oriundo das instâncias formais de poder, naquele que pode se considerar seu momento de apogeu.

Entrementes, de forma curiosa, teve que ser relegado tão logo proporcionou os movimentos revolucionários na Europa, na medida em que os burgueses, uma vez no poder, precisavam garanti-lo, para o que se faria necessária uma segurança jurídica que seria tão mais eficaz quanto mais institucionalizada fosse a ideologia dos vencedores na construção de um ordenamento jurídico que solidificasse as conquistas e evitasse uma nova insurreição das classes que foram despojadas.

Assim, ainda em 1789, na França, foi promulgada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, lastreada nos ideais da igualdade, liberdade e fraternidade, ao que se seguiu a Constituição de 1791 e o Código Civil de Napoleão, de 1804.

O movimento de codificação se expandiu com força pelo mundo ocidental, no que viria a ser a consolidação do fenômeno que ficou conhecido como positivismo jurídico, consistente na "corrente filosófica do direito que reduz o direito à norma jurídica válida, isto é, trata-se da doutrina jurídica que acredita não haver direito além daquele previsto no texto normativo. Mais ainda, na concepção do positivismo jurídico, aquilo que está previsto na lei é justo, pois a justiça nada mais é do que a observância da própria lei" (SANTOS, 2007).

Como se considerava que as ideias revolucionários era o que de mais sofisticado havia em termos de razão, a positivação destas seria o melhor caminho a adotar.

Nesse ínterim, consagraram-se as liberdades individuais, sobretudo o direito à propriedade, tão caro aos novos detentores e legitimadores do poder político. Tudo o que se esperava era uma postura absenteísta do Estado, na medida em que os homens eram iguais, consoante previsão legal.

A igualdade, contudo, era apenas no plano formal, e a fraternidade, a seu turno, quase um delírio, conforme se verificou pelas práticas laborais degradantes da Revolução Industrial, às quais se seguiram as duas grandes guerras.

Kelsen desenvolveu com maestria a sua "teoria pura do direito", que pretendia fazer do direito verdadeiramente uma ciência, tal como as ciências naturais, com objeto restrito às normas emanadas da autoridade constituída, sem qualquer carga axiológica ou referibilidade social.

E havia algo a justificar o positivismo nos termos radicais em que proposto e vivenciado, afinal, ainda que se pudesse cogitar de justiça, seria sempre de se indagar o que seria esse instituto, sob que razão seria fundada, chegando-se à conclusão, a princípio lógica, de que a segurança jurídica pelo menos conferia uma lei formalmente una, sem que se pudesse cogitar de pessoalismos cuja justificação poderia funcionar, na diversidade, como elemento deslegitimador do sistema de controle social.

Não se contava, todavia, com as duas grandes guerras mundiais que abririam o século XX, com seu rastro de destruição e de iniquidade, o qual propiciou o desenvolvimento de regimes como o fascista, na Itália, e o nazista, na Alemanha, ambos majestosamente amparados e lastreados pelo direito.

A humanidade precisava, a toda evidência, encontrar um novo caminho para disciplinar sua relações.

2. PÓS-POSITIVISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE DIREITOS

A nova tentativa de adaptar o fenômeno jurídico às relações sociais que precisava disciplinar veio por meio do que, na falta de melhor denominação, tem-se denominado pós-positivismo.

Trata-se de denominação que não encontra unanimidade na doutrina, mas que aos poucos vai se consolidando entre os estudiosos do tema.

Entre os críticos da nomenclatura está Uadi Lammêgo Bulos, para quem trata-se de "modismo" cunhado por autores americanos e europeus que se espalhou pelo mundo, sugerindo o surgimento de algo "novo", que revolucionaria o saber constitucional vigente. Defende que, na verdade, trata-se tão somente do velho positivismo repaginado, o que constituiria simplesmente o constitucionalismo contemporâneo (2014, p. 79-80).

Na linha que acata a denominação, aponta Barroso que

“A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo a ainda inacabado de reflexões acerca do direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais” (2009, p. 327).

Em apertada mas suficiente síntese ao escopo do tema a ser tratado, pode-se evidenciar como linhas relevantes da concepção em comento aquelas que se situam na confluência de correntes de pensamento que fornecem paradigmas opostos para o direito, a saber, o jusnaturalismo e o positivismo (BARROSO, 2005, p. 4).

Tratou-se de um movimento de retorno dos valores e da ética para o direito, o qual, nem por isso, deixou de valorizar as normas positivadas, numa tentativa de unir as benesses da segurança jurídica a uma contextualização adequada aos valores da sociedade a que se refere.

Como implicações práticas de tal movimento menciona-se o reposicionamento dos princípios do ordenamento jurídico, na medida em que passaram, de meros programas, a ostentar eficácia normativa, surgindo como verdadeiras balizas valorativas de todo o sistema jurídico, além da necessidade de que toda e qualquer interpretação do direito tivesse por início e fim os valores emanados da sociedade a que se refere.

Essa nova forma de encarar o fenômeno jurídico desaguou no fenômeno do neoconstitucionalismo, na medida em que passou-se a constituir uma nova hermenêutica constitucional, com o desenvolvimento gradativo de uma nova teoria dos direitos fundamentais com respaldo direito no fundamento maior da dignidade da pessoa humana e na normatividade da constituição, que de mero documento político que apontava diretrizes sociais passa a ser a lente necessária para a concepção e concreção de qualquer instituto jurídico.

Conquanto crítico das denominações "pós-positivismo" e "neoconstitucionalismo", Bulos elenca suas características com ímpar proficiência:

“Para os defensores do neoconstitucionalismo, ele apresenta as seguintes características: (i) equivale a uma nova teoria do DireitoConstitucional; (ii) promoveu a decodificação do Direito, cujos ramos saíram da órbita infraconstitucional, passando para o campo constitucional; (iii) inaugura um novo período da hermenêutica constitucional; (iv) reflete a pujança da força normativa da Constituição; (v) corresponde a uma nova ideologia ou método de análise do Direito; (vi) retrata o advento de um novo sistema jurídico e político; (vii) inaugura um novo modelo de Estado de Direito; e (viii) reúne novos valores que se prenunciam vigorosamente”(2014, p. 80).

Esse novo e revigorado direito constitucional fez-se sentir, no Brasil, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que irradiando força normativa, em geral, sobre os ramos jurídicos, e, em especial, sobre o direito civil, objeto do presente estudo, constitucionalizou-os, impondo que qualquer processo hermenêutico tenha seu lastro nos dispositivos da Carta Magna.

Como avanço na seara civilística, em consonância com os valores pós-positivistas, e sob a inteligência de Miguel Reale, promulgou-se no Brasil, em 2002, o atual Código Civil.

3. A FUNCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS NA SOCIEDADE DO RISCO E A CONTRIBUIÇÃO HERMENÊUTICA DE MIGUEL REALE

A denominada sociedade do risco representa um estágio avançado da sociedade industrial e pode ser observada em três momentos históricos: o primeiro relaciona-se ao surgimento da sociedade industrial, na Idade Moderna, cujos riscos eram incipientes e controláveis, tendo recebido a denominação, por Ulrich Beck, de sociedade dos riscos residuais (séculos XVIII e XIX); o segundo caracterizou-se pela procura de absorção jurídica das atividades de risco em termos de responsabilidade objetiva (fim do século XIX até a primeira metade do século XX); o terceiro, o de nossa atual realidade, em que o desenvolvimento é desmedido na busca exaustiva das formas de progresso, conduzindo ao surgimento de novos e inimagináveis gêneros de riscos (CASTRO, 2011, p. 625).

A existência de uma sociedade marcada pelo risco, por si só, configura-se em novo motivo a determinar uma releitura dos institutos jurídicos, que, de forma inquestionável, devem se desatrelar da exacerbada preocupação estrutural para atingir uma atuação voltada às funções para as quais criados.

Na dicção elucidativa de Fabiana Castro,

“A relevância em abordar esses novos riscos consiste no fato de que eles se formam no seio do próprio processo de modernização e apresentam-se à consciência social nos seus efeitos secundários, muitas vezes catastróficos, a longo prazo e não delimitáveis pelas coordenadas do tempo e espaço, tornando-se transgeracional e transfronteiriço. Estes riscos, ainda, não podem ser cobertos por um seguro privado, como sucedia com o risco empresarial da sociedade industrial nascente” (2011).

Cristiano Chaves menciona Lipovetsky em passagem que merece reprodução:

“A insegurança atual, assume Lipovetsky, não é uma ideologia, mas o correlato inevitável de um indivíduo desestabilizado amplificando todos os riscos, obcecado por seus problemas pessoais, exasperado por um sistema repressivo julgado inativo ou "clemente" demais, habituado a ser protegido e traumatizado por uma violência da qual ignora tudo: a insegurança cotidiana resume sob uma forma angustiada a dessubstancialização pós-moderna” (2014, p. 37).

Mais adiante, prossegue o autor:

“O ordenamento jurídico deve induzir comportamentos meritórios, especialmente os deveres positivos de evitar e mitigar danos – reduzindo as suas consequências -, objetivando tornar mais equilibrada e solidária a existência humana. Este viés preventivo, apoiado em uma concepção antropocêntrica e conectada ao significado da dignidade da pessoa humana, é o que de melhor o direito pode entregar a uma sociedade em que prevalece o discurso do risco e do medo” (2014, p. 42).

No contexto aqui exposto, o direito contemporâneo terá que se adaptar e acompanhar a nova perspectiva social que se desenha, sendo necessário buscar meios para sua aplicação na sociedade globalizada, de forma a que se torne efetiva a contínua prática pelo bem comum (PUPO, 2011).

Nessa ambiência, torna-se indispensável fazer alusão à contribuição de Miguel Reale na definição dos paradigmas do Código Civil de 2002, a saber: socialidade, eticidade e operabilidade:

“(…) o Código Civil de 1916, inspirado no liberalismo econômico que marcava aquele período histórico, tinha preocupação obsessiva pela proteção patrimonial. A propriedade privada e a liberdade contratual chegaram a merecer uma tutela absoluta, sem qualquer possibilidade de relativização.(…)

Singrando esses mares, o Código Civil de 2002, abandonando a perspectiva patrimonialista, buscou proteger a pessoa humana no âmbito das relações privadas, estabelecendo três paradigmas a serem perseguidos: a socialidade, a eticidade e a operabilidade, também chamada de concretude” (CHAVES, 2009, p. 47).

Em outras palavras, todo e qual direito deve ser buscado e exercido nos limites da função social que lhe é inerente, em observância aos parâmetros consagradores de um agir ético, além do que, na busca pelo direito, seus intérpretes hão de se utilizar de um sistema dotado de aberturas e nuances possibilitadoras de uma diálogo hermenêutico democrático e tendente à concretização prática do valor maior da dignidade da pessoa humana.

4. DIMENSIONANDO O ABUSO DE DIREITO

4.1. GENERALIDADES

Embora apresente-se como nova categoria jurídica positivada pelo Código Civil de 2002, as noções conformadoras do abuso de direito são há muito tempo trabalhadas pela doutrina e pela jurisprudência.

O caso paradigmático, em matéria de abuso do direito, é o que foi denominado de caso Clement Bayard, que resultou na acolhida da teoria em situação na qual o proprietário de terreno limítrofe a campo de pouso de dirigíveis construiu grandes torres com lanças de ferro colocando em risco o pouso das aeronaves que lá ocorriam, sem qualquer justificativa ou interesse próprio (GOMES, 2007, p. 133).

Barbosa Moreira, tecendo considerações sobre o abuso de direito, assevera: "aliás, conforme tantas vezes aconteceu na história das instituições jurídicas, a elaboração doutrinária foi precedida da atuação dos tribunais: a jurisprudência, notadamente a da França, adiantou-se à ciência" (2003, p. 233).

É intuitivo o fato de que o abuso de direito tende a limitar a autonomia da vontade, talvez hoje melhor denominada de autonomia privada, posto que o exercício da vontade, por si só, não é autônomo na atual concepção do direito. Neste sentido,

A mudança de perspectiva sobre a compreensão da autonomia da vontade é, portanto, profunda: deixa-se de considerar o indivíduo como senhor absoluto da sua vontade, para compreendê-lo como sujeito autorizado pelo ordenamento a praticar determinados atos, nos exatos limites da autorização concedida (GRAU, 2001, p. 78).

Maria Celina Bodin de Moraes, mencionada na obra de Cristiano Chaves, assevera que ao direito de liberdade da pessoa será sopesado o dever de solidariedade social, não mais reputado como um sentimento genérico de fraternidade que o indivíduo praticará na sua autonomia, mas como um verdadeiro princípio que se torna passível de exigibilidade (2009, p. 49).

Dispõe o art. 421 do Código Civil que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A função social, a que se refere o art. 421, não é apenas um limitador externo à liberdade contratual, mas, em sua essência, autêntico fundamento para a existência de tal liberdade, de maneira que não restaria defensável posição segundo a qual a a liberdade contratual fosse regra e a função social exceção, posto se tratarem de dois princípios a moldar a dinâmica da disciplina contratual, afigurando-se o exercício funcional a razão a demandar a proteção da liberdade contratual (SOUZA, 2013).

No mesmo sentido é o parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil, segundo o qual nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Assim sendo, o fundamento que melhor explicita o abuso de direito enquanto instituição jurídica contemporânea é aquele que o posiciona como sendo o exercício do direito que se vale da estrutura, mas viola sua função (SOUZA, 2013).

Conquanto alguns autores mencionem que o direito romano continha regras que limitavam o exercício dos direitos quando estes pudessem ensejar a lesão de direitos alheios (DUARTE, 2003, p. 10), a institucionalização jurídica do abuso de direito se verificou a partir do início do século XX, na França, muito embora já no século XIX tenham se verificado decisões esparsas alusivas ao tema.

A teoria do ato emulativo, uma das supostas origens do abuso de direito, em face de sua concepção subjetivista, foi, na verdade, superada pela teoria do abuso de direito.

Conforme pontua Souza,

“(…) a missão de construir a figura do abuso de direito na França coube à jurisprudência que, a partir de típicos casos de atos emulativos, criou condições para o desenvolvimento doutrinário do tema para além dos limites da análise subjetiva demandada em tais situações. Na Alemanha, por sua vez, a construção do abuso do direito nasceria de dispositivos expressos do Código sobre os próprios atos emulativos e sobre algumas limitações a serem aplicadas sobre o atuar do direito subjetivo, com destaque para o princípio da boa-fé” (2013).

Para Josserand, mencionado pelo estudioso, "o abuso do direito seria o exercício do mesmo contrariamente à sua função social, ou espírito do direito" (SOUZA, 2013). A contribuição oriunda de Saleilles às considerações de Josserand deu-se na medida em que extirpou do conceito de abuso do direito o fator subjetivo, sendo certo que para o pensador o simples desvio da destinação social e econômica do direito constituiria seu vertente abusiva.

4.2. PREVISÃO NO DIREITO BRASILEIRO

O Código Civil de 1916 não trouxe dispositivo alusivo à temática do abuso de direito. Era comum, sob sua égide, interpretação a contrario sensu do então art. 160, que trazia previsão segundo a qual não constituíam atos ilícitos, entre outros, os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

Em artigo datado de 1990, Levada externou a então posição doutrinária brasileira quanto à figura do abuso de direito, rica por sua variação e divergência, como adiante se verifica:

“6.1 Washington de Barros Monteiro e Carvalho Santos admitem o abuso de direito apenas quando haja a intenção maléfica do autor do ato danoso. (…)

6.2 Clóvis Beviláqua entende que a lei brasileira acolheu a doutrina de Saleilles, do abuso de direito como exercício anormal de um direito, não se indagando, pois, do elemento subjetivo. (…)

6.3 Everardo da Cunha Luna, em sua monografia sobre a matéria, só admite o abuso de direito quando derivado de culpa ou dolo.

6.4 Pedro Baptista Martins, igualmente em monografia sobre a matéria, demonstra tendência em aceitar o critério econômico de Brethe, filiando-se pois à teoria objetiva, posto que abusivo todo ato que contrarie os fins econômicos e sociais do direito.

6.5 Para Adroaldo Leão, e conforme a definição de Josserand, abuso de direito é a relação de contrariedade entre a conduta do homem e o fim pretendido pela ordem jurídica; filia-se à teoria objetiva.

6.6 Também Sílvio Rodrigues filia-se à teoria objetiva, em aceitação ao critério finalista defendido por Josserand, argumentando que a lei brasileira admitiu o abuso de direito no art. 5º da LICC (…)” (1990, p. 37)

Nesse diapasão, crucial foi a edição do Código Civil de 2002, que positivou de forma explícita o instituto em seu art. 187, dispondo que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

O grande mérito do dispositivo em evidência foi o de retirar o critério da caracterização do abuso de direito do plano psicológico da culpabilidade para situá-lo na seara do descumprimento da função social do direito cujo exercício estiver em trâmite.

Assim, para a configuração do abuso de direito não se fará necessária a ocorrência de culpa.

Leciona Cristiano Chaves, invocando obra monográfica de Nelson Rosenvald, que

“No abuso do direito alguém aparentemente atua no exercício de um direito subjetivo. O agente não desrespeita a estrutura normativa, mas ofende a sua valoração. Conduz-se de forma contrária aos fundamentos materiais da norma, por negligenciar o elemento ético que preside a sua adequação ao ordenamento. Em outras palavras, no abuso do direito não há desafio à legalidade estrita de uma regra, porém à sua própria legitimidade, posto vulnerado o princípio que a fundamenta e lhe concede sustentação sistemática” (2014, p. 238).

Consoante o Enunciado nº 37 das Jornadas de Direito Civil, "A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico", em consonância com tudo o quanto até aqui explicitado.

4.3. DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA

Teresa Ancona Lopez alude à definição conferida ao instituto do abuso do direito por Menezes Cordeiro, como sendo "o exercício inadmissível de posições jurídicas" e propõe a própria definição nos seguintes termos: "abuso do direito é o ato antijurídico cometido pelo titular de um direito, que ao exercê-lo excede os limites impostos pelos valores éticos e sociais do sistema, principalmente a boa-fé, os bons costumes e a finalidade social e econômica do direito" (2009, p. 49).

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald aludem à contribuição de Josserand na fixação das bases estruturais do abuso de direito, a saber: i) a titularidade de um direito subjetivo; ii) a utilização do direito subjetivo nos limites objetivos traçados em lei, com respeito à letra da norma; iii) a confrontação do elemento pessoal-subjetivo com a função do direito em causa, o que vem a ser o elemento social-objetivo (2014, p. 234).

Em relação à natureza jurídica, há posições diversas a defender, de um lado, a inserção do instituto como ato ilícito, tal como sugere a topografia em que inserto o instituto no Código Civil de 2002, e, de outro lado, a inserção da categoria jurídica como instituto autônomo.

Lopez elenca entre os argumentos dos que defendem a inserção do instituto como ato ilícito o de Raymond Saleilles, para quem se trata de ato ilícito no uso anormal ou irregular do direito subjetivo, e o de Josserand, para quem há abuso de direito quando seu titular o utiliza de encontro à sua finalidade social, contra o interesse coletivo, sendo ele parte integrante da responsabilidade civil, em teoria chamada de objetiva finalística, na medida em que sua aferição prescinde de prova de culpa do agente, sendo as necessária a configuração de conduta objetivamente contrária ao direito. Por outro lado, a avalisar a autonomia dogmática da categoria em estudo, lista fundamentos segundo os quais o abuso do direito é externo ao direito subjetivo, além do que não é um dos pressupostos da responsabilidade civil, ou seja, não está vinculado a tal ramo do direito, nem à culpa, nem ao ato ilícito, ponderando, ao cabo, que á a consideração dessa autonomia que torna possível o posicionamento do abuso de direito como cláusula geral aplicável a todas as situações em que determinado exercício de direito seja inadmissível pelo ordenamento (Lopez, 2009).

Pode-se afirmar, por definição, ser o ato ilícito aquele que, oriundo de uma conduta comissiva ou omissiva humana, fere direitos de outrem, gerando, assim, a obrigação de indenizar.

Apesar de o art. 187 sugerir se tratar o abuso de direito de ato ilícito, propõe-se sua classificação taxionômica, por todo o exposto, como um ilícito atípico, a bem da verdade uma categoria autônoma, uma vez que não tem como única e necessária consequência, como se verá, o dever de reparar, além de se aplicar a toda e qualquer prerrogativa jurídica no âmbito dos mais diversos ramos da ciência jurídica.

De acordo com o enunciado nº 539 das Jornadas de Direito Civil, "O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano".

Consoante entendimento externado por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, o abuso de direito é "causa de nulidade e pode ser apontado como matéria de defesa (prescinde de ação para ser reconhecido, pela parte, interessado ou Ministério Público, e deve ser declarado ex officio pelo juiz porque é matéria de ordem pública" (2008).

4.4. HIPÓTESES LEGAIS E MATERIALIZAÇÃO DO ABUSO DO DIREITO

Passa-se à identificação sucinta das hipóteses de verificação do abuso de direito, consoante normatização contemporânea, a saber: inobservância do fim econômico ou social do direito; desatendimento à boa-fé; afronta aos bons costumes.

Haverá inobservância do fim econômico ou social do direito sempre que se verificar a colisão entre determinada faculdade ou posição jurídica e as finalidades para as quais esta última restou instituída.

O desatendimento à boa-fé objetiva, a seu turno, deve ser extraído da concepção multifacetada que deflui de sua caracterização como cláusula interpretativa, de feição ética e integrativa, extraída dos deveres recíprocos de lealdade e cooperação a que os entabuladores de negócio jurídico devem sujeitar-se.

Sustenta Teresa Negreiros entendimento pelo qual as noções de boa-fé e abuso de direito complementam-se, operando a primeira como parâmetro de valoração do comportamento dos contratantes, de maneira que será evidenciada a irregularidade no exercício de um direito quando consubstanciada a quebra de confiança e a frustração de legítimas expectativas (2005, p. 141).

Já em relação à afronta aos bons costumes, em que pesem as críticas à utilização de tal terminologia em tempos atuais, dada sua carga axiológica conservadora e discriminatória, deve-se considerá-la tal como definida no Enunciado nº 413 das Jornadas de Direito Civil: "Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada época, e objetiva, para permitir a sindicância da violação dos negócios jurídicos em questões não abrangidas pela função social e pela boa-fé objetiva".

Ressalta-se, por oportuno, o conteúdo do Enunciado nº 412 das Jornadas de Direito Civil, que traz figuras parcelares da boa-fé objetiva como casos de materialização do abuso de direito, que dispõe: "As diversas hipóteses do exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, são concreções da boa-fé objetiva". A tais casos acrescenta-se, com amparo doutrinário e jurisprudencial, as hipóteses de adimplemento substancial e o duty to mitigate the loss, além da violação positiva do contrato.

Convém ainda mencionar, a título ilustrativo, as seguintes hipóteses configuradoras de abuso de direito: na seara contratual, a negativa injustificada de contratar, ensejadora de prejuízo, após o proponente nutrir a legítima expectativa da outra parte; no direito das coisas, o uso arbitrário do direito de propriedade que ofenda a defesa do meio ambiente; no direito de família, a desproporcional utilização do poder correcional dos genitores em relação aos filhos; no direito laboral, o exercício abusivo do direito de greve (GAGLIANO, 2012, p. 439).

4.5. EFEITOS DO ABUSO DE DIREITO

Conquanto seja o dano pressuposto necessário da obrigação de indenizar típica da responsabilidade civil, não se pode limitar os possíveis efeitos da prática de abuso do direito à reparação, sendo certa a ocorrência de outras modalidades de sanção oriundas de tal prática.

Com supedâneo na doutrina de Cristiano Chaves, o abuso do direito se destaca como forma específica de ilícito civil, na medida em que não há a violação específica de tal ou qual regra, mas sim uma ofensa material ao próprio ordenamento jurídico. Não se trata, como se poderia supor, de ilícito por ilegalidade, mas de ilícito por ilegitimidade, nos casos em que as regras que permitem o exercício de um direito subjetivo por seu titular resultam sem justificativas à luz de princípios (2014, p. 239).

A caracterização do abuso de direito, na verdade, independe das consequências concretas que possam se verificar, de forma que mesmo na inexistência de danos patrimoniais ou extrapatrimoniais dignos de reparação, poderá o sistema jurídico impor ao transgressor sanções diversas, como a nulidade do ato praticado, a perda de uma determinada situação jurídica que lhe seja favorável ou mesmo a decadência de um direito.

Com lastro no ensinamento de Orlando Gomes, "não havendo determinação legal de sanções específicas, a escolha da mais eficaz há de ficar ao prudente arbítrio do juiz" (2007, p. 135).

Concatenando a presente noção aos já percorridos princípios orientadores da atual codificação civilista pátria, o abuso do direito, como cláusula geral que se mostra, potencializa a operabilidade da norma que proclama, extraída na casuística real a partir de uma perspectiva ética de preponderância da função social dos direitos, responsavelmente extraídos pelos intérpretes do direito das situações da vida levadas a juízo.

Imune a críticas é a consideração de Cristiano Chaves, para quem

“A claúsula geral do art. 187 propicia a exata abertura ao influxo dos valores do art. 3º, inciso I, da Constituição Federal, efetuando uma saudável ponderação entre o exercício da autonomia privada do indivíduo e os valores solidaristas que fundamentam o ordenamento. O constante revigoramento da teoria do abuso do direito será consequência da diuturna harmonização dos referidos princípios, sempre com vista ao valor supremo da preservação da dignidade da pessoa humana. Não podemos mais repetir impunemente o brocardo "tudo que não é proibido é permitido". Atualmente, nem tudo que não é proibido é permitido, pois no perímetro que separa a afirmação da negação reside o abusivo” (2014, p. 244).

No sentido acima referido é o Enunciado nº 414 das Jornadas de Direito Civil: "A cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança e aplica-se a todos os ramos do direito".

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em contraposição a um modelo individualista, excessivamente formalista e eminentemente patrimonialista, surge, na sociedade do risco, sob os auspícios do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo, um direito civil remodelado, constitucionalmente referido, alicerçado na eticidade, na socialidade e na operabilidade como formas de realização de um direito calcado no postulado maior da dignidade da pessoa humana.

Em tal sistema, verifica-se a positivação e o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial do instituto do abuso de direito, lastreado na boa-fé objetiva que deve nortear toda e qualquer relação jurídica na sociedade contemporânea, com os deveres anexos que lhe são ínsitos.

Nessa perspectiva, inobstante a justificação apriorística inerente à realização de todo e qualquer direito, torna-se certo que esta atividade deve se conformar aos princípios basilares do Estado Democrático de Direito e do direito moderno, cuja função sobrepuja a estrutura, sob pena da criação de efeitos injustos oriundos da realização de um direito originariamente justo, o que representa, a toda evidência, uma contradição em termos, a ser sobejamente evitada e reprimida.