Ação Popular Constitucional: evolução histórica e definição no cenário jurídico brasileiro

Resumo: Os mecanismos coletivos de efetivação dos direitos vêm ganhando destaque no cenário jurídico de todo o mundo. Nesta seara, devemos sempre no remeter àqueles instrumentos, que além de sua índole coletiva, apresentam-se como instrumentos constitucionais, com previsão expressa no texto constitucional, sendo disciplinados dentro das “garantias constitucionais”. Neste cenário é que se encontra à Ação Popular, apresentando-se como mecanismo de efetivação de direitos, o qual durante a história, muitas vezes mereceu reconhecimento constitucional, e outras não. Assim, é que se mostra de extrema valia analisar sua evolução histórica, bem como sua precisa definição na Constituição de 1988.

Palavras-chaves: Direito Constitucional; Ações Constitucionais; Ação Popular.

Abstract: The mechanisms for effective collective rights are gaining prominence in the legal landscape around the world. In seara, we always refer in those instruments, which in addition to its collective nature, were as constitutional instruments, with estimates expressed in the constitutional text, being disciplined within the “constitutional guarantees”. In this scenario is that is the People’s Action, presenting themselves as effective mechanism of rights, which during the story, often received constitutional recognition, and others not. Thus it is that is of extreme value examine its historical evolution, and its precise definition in the Constitutio nof 1988.

Keywords: Constitutional Law, Constitutional Stocks; Action People.

Sumário: Introdução; 1. Histórico da Ação Popular no Brasil; 2. Definição de ação popular no ordenamento jurídico brasileiro; Conclusão; Referências.

Introdução.

A ação popular se apresenta principalmente na atualidade, como um instrumento de efetividade da democracia, pois é por meio dela que qualquer cidadão exerce a real função de fiscal do dinheiro público, servindo como instrumento eficaz no combate aos atos ilegais e lesivos aos cofres públicos.

Desta forma, já de maneira inicial, podemos destacar que “[…] a ação popular, em nosso entender, se insere como o mais amplo instrumento de controle jurisdicional dos negócios e do tráfego do dinheiro público”.[1]

A ação popular se constitui em um dos mais importantes instrumentos de que dispõe o cidadão, para o controle da atividade do administrador da coisa pública. Trata-se de remédio jurídico-processual de caráter constitucional.[2]

É uma ação de natureza constitucional no combate não apenas os atos comissivos, mas também e, pode-se até dizer, com grande freqüência na atualidade, às omissões do poder executivo.

Em face da limitação presente quanto à legitimidade ativa para a propositura das ações civis públicas, torna-se cada dia mais necessário o manuseio adequado da ação popular, sendo que para maior efetividade ainda, entendemos ser necessária uma interpretação analógica do instrumento, visando torná-lo ainda mais efetivo, na defesa de outros atos omissivos do poder público, os quais merece destaque, conforme veremos no decorrer deste estudo.

1. Histórico da ação popular no Brasil

No cenário jurídico brasileiro, podemos destacar a existência da ação popular já na Constituição do Império, sendo que no regime imperial, temos sua previsão tanto na doutrina, como em raros textos legais, merecendo destaque o Art. 157 da Constituição do Império.[3]

Assim dispunha a Constituição do Império em seu Art. 157:

“Art. 157: Por suborno, peita, peculato e concussão haverá contra eles a ação popular, que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso ou por qualquer do povo, guardada a ordem do processo estabelecido na lei”.[4]

Ainda quanto ao dispositivo em questão (Art. 157 da Constituição do Império), “[…] interessante notar ser o citado, talvez, o único texto legislativo que nomeia dita ação como popular, antes da Lei nº 4.717/1965”.[5]

Preleciona Alvim:

“O único texto brasileiro do século passado, salvo engano, em que se previa a ação popular, era o do Art. 157, da Constituição Imperial de 1824. Esse artigo criou uma ação popular dirigida contra a prevaricação de juízes, e, poderia ela ser proposta por qualquer um do povo. Salvo engano, é o único texto brasileiro em que previa a ação popular e que, segundo a lição dos historiadores, convivia com parte dos textos romanos, que se reputavam vigentes entre nós durante a época das Ordenações”.[6]

No entanto, a primeira Constituição Republicana não acolheu a ação popular, sendo que não acolheu, “[…] nem mesmo a de aspecto penal prevista na Constituição do Império. Entretanto manteve-se o entendimento da possibilidade de sua utilização na defesa de logradouros públicos”.[7]

Conforme leciona Silva:

“A primeira Constituição republicana não acolheu a ação popular – nem mesmo aquela de caráter penal, prevista na Constituição do Império. Ficou ela, por conseguinte, reduzida à defesa de logradouros e baldios públicos (conforme admitia a doutrina das ações dos velhos praxistas) e àquela fraca incidência em leis especiais, até que foi promulgado o Código Civil”.[8]

Pois bem, desta forma, foi com a Constituição de 1934, que o instrumento recebeu o tratamento adequado, enquadrando-se nos moldes que se apresenta atualmente, sendo que foi a “[…] Constituição Federal de 1934 que introduziu o instituto em nossa ordem jurídica”.[9]

Assim estava disposto no título Dos Direitos e das Garantias Individuais, inc. 38 do Art. 113 da Constituição de 1934:[10]

“Dos Direitos e das Garantias Individuais.

Art. 113: A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: […]

38) Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios”.

Consta ainda, que nos trabalhos legislativos, não faltaram vozes censuradoras à inserção da ação popular no texto constitucional, sendo que ainda destaca-se posicionamento de Clóvis Beviláqua, o qual “[…] temia que daí adiviessem inconvenientes, que a boa organização do Ministério Público evita”,[11] sendo que desta forma denota-se claramente as críticas da época acerca do instituto.

Desta forma,a duração efêmera da Constituição de 1934 não propiciou o uso do instituto, sendo que ao que sabemos, não foi intentada uma única vez, daí a se ressaltar a falta de efetividade do instituto.[12]

Assim leciona Mancuso:

“Os pálidos encômios com que a ação popular veio recepcionada pela inteligência jurídica nacional não foram, porém, suficientes para que ela sobrevivesse ao advento do Estado Novo e assim foi que, decorridos cerca de três anos da sua fugaz existência, não resistiu ela ao tacão da ditadura que se veio a instalar, acabando suprimida na Carta outorgada em 1937”.[13]

Ainda nesta esteira, temos a Constituição de 1937, a qual não trouxe previsão alguma quanto à ação popular, “[…] haja vista o regime totalitário instalado no país, pois seria contrária aos interesses predominantes, a possibilidade de serem os atos do governo questionados”.[14]

Desta forma, olvidou-se o constituinte de 1937 de inserir texto atinente à referida ação que veio ser reavivada na Constituição de 1946, sendo que na oportunidade, atuou “[…] ampliando as hipóteses, para que qualquer cidadão pudesse requerer a anulação ou a declaração de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio dos entes políticos adrede indicados, além das autarquias e das sociedades de economia mista”.[15]

Conforme destacam Cavadeon e Mendes:

“Após o período ditatorial, nova Constituição surge em 1946 e, com ela, ressurge a ação popular, que não apenas foi reintroduzida, mas, também, teve a ampliação de seu objeto, possibilitando a qualquer cidadão pleitear a declaração de nulidade ou anulação não só a União, Estados e Municípios, como, também, aos entes de administração indireta, os quais, na época, eram as sociedades de economia mista e as autarquias”.[16]

A Constituição de 1946 tratou da ação popular no Capítulo II, dos direitos e das garantias individuais, mais precisamente no Art. 141, § 38, que assim dispôs:[17]

“CAPÍTULO II – Dos Direitos e das Garantias Individuais.

Art 141: A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: […]

§ 38 – Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista.”

Quanto ao texto constitucional de 1946, assim leciona Silva:

“Finalmente, do plenário saiu a ação popular na forma prevista no § 38 do Art. 141 da Constituição de 1946. Incluíram-se, no âmbito de controle da ação popular, também os atos lesivos ao patrimônio das autarquias e das sociedades de economia mista, o que não ocorria no regime da Constituição de 1934. Atendeu-se assim, ao processo evolutivo da Administração Pública, que, naquele tempo, se descentralizava por meio de entidades autárquicas, bem como ao fenômeno do intervencionismo estatal através de empresas públicas e das sociedades de economia mista.”[18]

Em 1947, quanto à ação popular, assim destacava Fagundes:

“Ação popular é aquela por meio da qual o indivíduo provoca o pronunciamento do órgão judicante (em nosso regime político o Poder Judiciário) sobre atos ou abstenções da Administração Pública, que não ferindo direito seu, afetem, de qualquer modo, o direito objetivo no que concerne aos serviços públicos, ao domínio do Estado, às servidões administrativas e às obrigações públicas”.[19]

Destacamos ainda, conforme lições de José Afonso da Silva, a importância do texto constitucional em trazer a previsão de autarquias, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, fato este tendente a expressar o momento que o país enfrentava e que levaria, por certo, a um aumento destes segmentos, para que o país pudesse desenvolver-se e, acompanhado a este fenômeno cuidou o texto de estipular instrumentos jurídicos de fiscalização e controle ao erário público.

A Constituição de 1967, a seu turno, cuidou de manter o instrumento da ação popular, modificando, porém sua redação daquela colocada no texto constitucional de 1946, vez que não trouxe a previsão quanto às entidades estarem sujeitas à fiscalização em sede de ação popular, conforme poderemos observar pelo disposto no Capítulo IV, dos direitos e garantias individuais, precisamente Art. 150, § 31 da Constituição de 1967:[20]

“CAPÍTULO IV – Dos Direitos e Garantias Individuais.

Art 150: A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

§ 31 – Qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas.”

Podemos observar que o texto constitucional de 1967 manteve a “[…] finalidade específica da proteção patrimonial, generalizando o alcance de seu objetivo, não especificando as pessoas por ela protegidas em relação à defesa aos atos lesivos do patrimônio de entidades públicas”.[21]

Preleciona Silva:

“A Constituição do Brasil, de 1967, manteve o instituto no § 31 do art. 150, com enunciado bem diverso do que tinha o § 38 do Art. 141 da Constituição de 1946. Não mais especifica as entidades cujo patrimônio mereça proteção pela ação popular; em vez disso, usa a expressão genérica ‘patrimônio de entidades públicas’, em que não se compreendem as sociedades de economia mista e empresas públicas, que têm natureza e estrutura de entidades privadas. A Lei nº 4.717/65, contudo, manteve a enumeração abrangente de tais entidades entre outras”.[22]

Quanto à falta de previsão no texto constitucional, dos atos da administração indireta, “[…] felizmente a lei regulamentadora – nº 4.715/65 – providencialmente promulgada dois anos antes, fora explícita em enumerar os entes da administração indireta alcançados no âmbito da ação popular”,[23] sendo que desta forma, pôde a lei infraconstitucional, contornar razoavelmente o problema.

No tocante à Constituição de 1967, destaca Mancuso:

“Na Constituição Federal de 1967, a ação popular aparecia com uma dicção aparentemente semelhante à da Carta de 1946, mas na verdade, ao utilizar a expressão “entidades públicas”, em vez de “entidades autárquicas e sociedades de economia mista”, como fizera este último texto, o constituinte acabou por empobrecer o espectro subjetivo da ação, sabido que na rubrica ‘entidades públicas’ não se encaixam, propriamente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que, como se sabe, têm natureza e estrutura de entidades privadas” (grifo nosso).[24]

Conforme Machado:

“A Constituição de 1967 manteve o instituto, com uma ligeira alteração na redação do dispositivo. Referia-se, genericamente, ao patrimônio de entidades públicas (Art. 153, § 31). De idêntico conteúdo a disposição constante da Emenda Constitucional nº 01/69, que funcionou, materialmente, como uma verdadeira Constituição”.[25]

Prosseguindo nesta esteira, temos que “[…] a Constituição de 1969, promulgada como Emenda nº 01 àquela, manteve, no seu Art. 153, § 31, a ação popular nos mesmos termos daquela”,[26] não trazendo, portanto avanço algum no tocante ao instituto e ainda mantendo a mesma redação da Constituição de 1967.

Assim chegamos à Constituição de 1988 a qual traz em seu bojo a previsão quanto à ação popular (Art. 5º, inc. LXXIII), prestigiando a democracia, sendo “[…] que não se limitou a repetir os enunciados anteriores, porque lhe deu nova formulação, ampliando o seu objeto para amparar novos interesses”.[27]

O advento da Constituição de 1988 “[…] incorporou ao Direito Brasileiro a plena tutela das liberdades e ampliou sobremaneira o campo de atuação da ação popular”.[28]

Desta maneira, temos que a Constituição de 05 de outubro de 1988, chamada de Constituição-cidadã, foi responsável não só pela permanência do instrumento processual, como também pela ampliação do seu objeto de incidência, sendo que desta forma “[…] inaugura-se, com uma nova Carta Magna, uma nova fase do instituto”.[29]

2.Definição de ação popular no ordenamento jurídico brasileiro

Visando definir ação popular, no ordenamento jurídico brasileiro, aferindo-se assim seu objetivo e significado, devemos iniciar nossa tarefa, nos debruçando sobre o texto constitucional de 1988, que assim dispôs acerca do instituto no inc. LXXIII, do Art. 5º:

“Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

Por sua previsão no bojo do texto constitucional de 1988, podemos atribuir ao instituto um cunho constitucional, representando assim um instrumento constitucional, colocado à disposição de qualquer cidadão como forma de defesa dos interesses da coletividade.[30]

No que tange ao caráter democrático, quanto “[…] à ação popular, não há dúvida, é um instituto essencialmente democrático, perfilhado pela Carta Política de 1946, não obstante o caráter republicano e representativo do nosso Magno Estatuto”.[31]

Cuidou ainda o constituinte de 1988, de por “[…] termo à dúvida se abrangeria também os atos praticados por entidades paraestatais (sociedades de economia mista, empresas públicas, serviços sociais autônomos e entes de cooperação) além dos órgãos da Administração centralizada”.[32]

Preleciona Gomes Júnior:

“No ordenamento jurídico pátrio, consolidou-se o entendimento de que a ação popular é o instrumento adequado para atacar ato ilegal e lesivo aos cofres públicos, bem quando houver violação ao princípio constitucional da moralidade administrativa, sendo esta última hipótese uma previsão inovadora em termos de direito positivado”.[33]

Assim define Meirelles:

“Ação popular é o meio constitucional à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos”.[34]

Preleciona Vitta:

“[…] é o instrumento jurídico por meio do qual pessoa física, nacional (cidadã), visa evitar ou anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, ou ato que atente à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.”[35]

A norma infraconstitucional que cuida do instituto, Lei nº 4.717 de 19 de junho de 1965, assim dispõe em seu Art. 1º:

“Art. 1º: Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, Art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”.

Assim, denotamos que “[…] a ação popular no direito brasileiro é, fundamentalmente, remédio para a lesividade perpetrada contra o patrimônio público”.[36]

Conclusão.

Após a análise histórica da ação popular, podemos visualizar melhor sua previsão no texto constitucional de 1988, pois, pudemos notar com meridiana clareza, que o instituto sofreu muitas transformações durante sua trajetória evolutiva; tivemos momentos de seu reconhecimento, e outros com um vilipêndio quase total.

Por certo, durante este caminho trilhado, tivemos muitos avanços, porém não podemos deixar de mencionar alguns infelizes retrocessos, que por certo, não influenciaram de maneira acentuada o desenvolvimento do instituto.

Atualmente a Ação Popular apresenta-se como um instrumento verdadeiramente democrático, que deve ser utilizado, e prestigiado por todos os cidadãos, afinal em sua essência demonstra um verdadeiro mecanismo em prol da democracia.

A Constituição de 1988, cuidou de atribuir a Ação Popular um merecido reconhecimento, disciplinando-a dentre o rol de garantias fundamentais, e ainda mais, disponibilizando o instrumento para qualquer cidadão.

Informações Sobre o Autor

Dirceu Pereira Siqueira

Doutorando e Mestre em Direito Constitucional pelo Centro de Pós-Graduação da ITE/Bauru – SP. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela UNIRP. Pesquisador do Núcleo de Pesquisas e Integração do Centro de Pós-Graduação da ITE. Professor no Curso de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos (FIO); Advogado.