Acesso à Justiça. Direitos Humanos dos adolescentes autores de atos infracionais

Resumo: Trataremos, no decorrer desse trabalho, acerca do acesso à Justiça dos adolescentes a quem se atribuam à prática de atos infracionais. Durante o texto, discutiremos o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente e a conseqüente passagem da Doutrina da Situação Irregular à Doutrina da Proteção Integral. Verificaremos, também, o ato infracional e suas medidas pertinentes, cometidos por criança e por adolescente. Trataremos como se dão a Garantia dos Direitos Humanos individuais e as garantias processuais desse público, bem assim, como é o acesso da criança e do adolescente à justiça, fazendo um breve relato das competências territoriais e materiais da Justiça da Infância e Adolescência. Por fim, estudaremos os procedimentos para apuração e julgamento do ato infracional cometido por adolescente.

Sumário: 1. Introdução. 1.2. A importância de tratar deste assunto. 1.3. objetivos da pesquisa. 2. Doutrina da situação irregular versus doutrina da proteção integral. 2.1. Código de Menores e a Doutrina da Situação Irregular. 2.2. Estatuto da Criança e do Adolescente e a Doutrina da Proteção Integral. 3. Ato infracional na doutrina da proteção integral. 3.1. Criança, ato infracional e medidas de proteção. 3.2. Adolescente, ato infracional e medidas sócio-educativas. 4. Direitos humanos individiuais e garantias processuais do adolescente em conflito com a lei. 4.1. Direitos individuais. 4.2. Garantias processuais. 4.2.1. Devido processo legal. 4.2.2. Demais garantias processuais. 5. Acesso à Justiça, Justiça da Infância e da Juventude e Direitos Humanos. 5.1. Competência territorial e material da Justiça da Infância e da Juventude, em relação aos atos infracionais. 6. Início do ato infracional: procedimentos policiais e judiciais. 6.1. Ato infracional imputado a adolescente: da apuração ao julgamento. 7. Considerações finais. Referências

1. INTRODUÇÃO

Com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECAd[1]*), o Estado brasileiro regulamentou uma das premissas mais importantes da Constituição Federal de 1988, aos olhos dos defensores dos direitos da criança e do adolescente, que foi o art. 227. Nele, a criança e o adolescente passaram a ser considerados sujeitos de direitos e, com isso, cidadãos e cidadãs brasileiros, detentores de todos os direitos expressos na Carta Magna, inclusive com prioridade absoluta.

Todos os brasileiros menores de 18 anos de idade, inclusive os que estejam em conflito com a lei, possuem os mesmos direitos garantidos aos adultos.

Na verdade não é isso que ocorre, pelo contrário. Cotidianamente, presenciamos o descumprimento de princípios básicos de proteção à infância.  O caso da menina no estado do Pará, por exemplo, que permaneceu por 24 dias “presa”, ao lado de dezenas de homens adultos, é a mais clara demonstração da inexistência do acesso à justiça eficaz aos jovens brasileiros, pois esta adolescência esteve longe de ter garantido os seus direitos constitucionais.

Juntamente com esta discussão, outro grande problema de acesso à justiça é a qualidade dos Centros de Internação espalhados pelo Brasil, os quais, conforme estudo da Comissão de Direitos Humanos da Câmara dos Deputados, “são ‘produtores do mal’ porque distribuem sofrimentos, precipitam vínculos criminais e promovem uma identidade delinqüente entre os internos”[2], não oferecendo os meios necessários à (res)socialização do jovem internado.

Além disso, a discussão irradiada em todos os meios de comunicação, que busca incessantemente incutir na mente dos brasileiros a possibilidade, ou melhor, a necessidade de termos jovens, cada vez mais jovens, colocados nos cárceres do Sistema Penal Brasileiro, como sendo a única forma de redução da criminalidade e da violência.

1.2. A importância de tratar deste assunto

Nos últimos tempos, há uma grande discussão acerca do aumento da criminalidade por razões da delinqüência juvenil. Todos os instantes os rádios, a televisão, os jornais e os outros meios de comunicação, noticiam crimes praticados por adolescentes, inclusive atribuindo a estes jovens os problemas da sociedade, por causa da violência.

Assim, passou-se a discutir e exigir dos Políticos a punição dos delinqüentes e que reduzissem a maioridade penal para evitar o acréscimo do número de crimes. A sociedade acredita que adolescentes que cometem crime não são punidos por seus atos, o que é uma inverdade, pois existem diversas medidas retributivas aos adolescentes que cometerem atos infracionais.

Dessa forma, é premente iniciar uma discussão acerca das medidas sócio-educativas impostas aos jovens em conflito com alei, inclusive discutindo como estes adolescentes podem ser responsabilizados por seus atos e como se dá o acesso deles ao Sistema Judiciário. Sendo salutar se fazer um estudo mais aprofundado da relação adolescente x ato infracional x responsabilidade x retribuição.

Não queremos, com esse enfoque da retribuição, afirmar que o autor de ato infracional deva ser, obrigatoriamente, “punido” pra que a vítima ou a sociedade se satisfaçam, pois concordamos com o argumento de Louk Hulsman e Jaqueline Bernart de Celis que declaram:

“É muito grave afirmar que o delinqüente deva ser punido para que a vítima reencontre a paz (…) O homem tem necessidade de se vingar, de responder à violência com violência? Se fosse assim, os procedimentos pacíficos se arriscariam a fracassar ou ser ultrapassados, pois em um dado momento, a violência ressurgiria. (…) A história e a antropologia mostram claramente que a evolução da “prática punitiva” em um contexto estatal (esta é a própria definição do sistema penal), na realidade, se apóia em fatores bem diferentes do desejo de vingança da vítima, evolução esta que se justificou fundamentalmente através de outras formas de legitimação. A história e a antropologia permitem ainda que se afirme que não são a duração ou o horror do sofrimento infligido que apazigúem aqueles que eventualmente clamam por vingança, mas sim a dimensão simbólica da pena, ou seja, o sentido de reprovação social do fato que lhe é atribuído”[3].

E, com isso, a carência de se demonstrar, com o presente estudo, que aos adolescentes em conflito direto com a lei, há, efetivamente, retribuição quando as medidas sócio-educativas propostas pelo ECAd, são devidamente aplicadas pelos magistrados e promotores de justiça, em procedimento legal e com o devido acompanhamento de defensor.

1.3. objetivos da pesquisa

Intentamos com esse estudo, fazer uma análise sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, comparando-o em determinados momentos com o Código de Menores, já revogado, para verificarmos a incidência de duas doutrinas, totalmente antagônicas, de atendimento à criança e ao adolescente. A primeira, surgida ainda durante a ditadura militar e que referenda a Política Nacional do Bem-Estar do Menor, que trata da situação irregular dos “menores”, em razão do abandono, miséria ou delinqüência e a segunda que se refere à proteção integral da criança e adolescente brasileiros, indiscriminadamente, e que é um segmento da “Constituição Cidadã” que garante a prioridade absoluta do atendimento à criança e ao adolescente.

A seu turno, o presente artigo tem como fundamento discorrer sobre a garantia, constitucional e estatutária, de acesso do público juvenil autor de atos infracionais, ao Poder Judiciário. Para tanto, estudaremos os artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente que tratam desse tema especifico, comparando-o diretamente com o art. 5º da Constituição Federal.

Buscaremos demonstrar ser o adolescente, como qualquer outro cidadão brasileiro, detentor dos mesmos direitos estabelecidos na Carta Magna, especialmente aqueles que falam do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal e do direito a ser apreendido, apenas, mediante mandado judicial ou em flagrante de ato infracional.

Verificaremos que, embora os atos infracionais sejam uma praxes cotidiana na sociedade brasileira, não são eles, por si só, que aumentam a insegurança e a violência na sociedade, pois os fatores para o aumento visível da criminalidade, são muito mais ampliados e refletidos por uma sociedade desigual e preconceituosa. Todavia, a garantia de acesso à Justiça desse público pode ser o início da proteção e segurança dos jovens em conflito com a lei.

Ao final tentaremos demonstrar que apenas uma política pública de segurança específica, com a articulação e participação dos diversos segmentos públicos e sociais, poderá consumar na diminuição da violência e na conseqüente garantia de segurança social.

2. DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR VERSUS DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL

Para discutirmos a inclusão do adolescente autor de atos infracionais ao Sistema Judiciário Brasileiro, mister se faz comentar, mesmo que superficialmente, sobre o que vem a ser as Doutrinas da Situação Irregular e da Proteção Integral e, principalmente, como seu deu a passagem legal de uma para outra.

2.1. Código de Menores e a Doutrina da Situação Irregular

Após mais de 50 anos de advento do Código Mello Mattos, que surgira na segunda metade da década de 20, e marcava “o início efetivo da dominação da Justiça e dos juizes sobre as crianças e adolescentes brasileiros, tantos os delinqüentes quanto os abandonados”[4], exatamente durante o ano de comemoração ao Ano Internacional da Criança, em 1979, foi promulgada, a 10 de outubro, a Lei nº 6.679, o tão conhecido e temido Código de Menores.

Com a vigência dessa lei, o Brasil buscou adaptar a legislação “menorista” às mais novas diretrizes da Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM), já instituída mais de uma década antes. Wilson Donizeti Liberati enfatiza que o Código de Menores “implantou a doutrina da ‘situação irregular’. Estabelecia essa nova doutrina que os “menores” passariam a ser objeto da norma, quando se encontrassem em estado de ‘patologia jurídico-social’”.[5] No mesmo sentido, Paulo Afonso Garrido de Paula assevera que

“O Código de Menores, Lei 6.697, de 10.10.10979 – tinha como pedra angular a situação irregular. Somente quando o menor de 18 anos se encontrasse nessa condição jurídica é que incidiria um conjunto de normas tendentes a protege-lo. Sua incidência, portanto, era limitada às hipóteses expressamente consignadas no art. 2º, verbis: ‘Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor: I – privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: a) falta, ação, ou omissão dos pais ou responsável; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; II – vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelo pai ou responsável. III – em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; IV – privado de representação e assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V – com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI – autor de infração penal’”.[6]

O Código de Menores representou para a sociedade brasileira e, em especial, para os meninos e meninas daquela época,

“A instituição da ação social do Juízo de Menores que, segundo fora exemplificado pelo juiz Alberto Cavalcanti Gusmão era a ‘(…) ação preventiva e repressiva de proteção e de educação do processo de menores delinqüentes’, assim essa capacidade judicial de poder agir preventivamente ou repressivamente em relação aos menores, proporcionava ao magistrado dizer se determinada criança, num determinado caso concreto, era ou não delinqüente, se ela era ou não abandonada e, principalmente, qual seria a ‘proteção’ que iria lhe caber”.[7] (grifo do autor)

A partir do advento dessa doutrina, na verdade, o que acontecia era “’um falso paternalismo anticidadão’, pois em nome de uma falsa proteção eram internados milhares de jovens (…), em instituições que não passavam de verdadeiras prisões”[8]. Não se garantiam os direitos fundamentais básicos aos jovens em situação irregular, pois estes eram jogados nas grades das instituições sem o devido processo legal ou sem o direito de responder em liberdade ou, menos ainda, ao direito da ampla defesa.

Com essa doutrina, latente na maioria dos países latino-americanos, buscava-se institucionalizar os “menores” e coloca-los em adoção (o que raramente acontecia), como forma de exorcizar as falhas existentes nas políticas sociais da época, voltando a atenção do Estado para meras resoluções das dificuldades mediante o simples emprego de atitudes de natureza individual.[9]

Por mais de 20 anos, foi com esse “Direito de Menores”, consistente num conjunto de normas que definia e consolidava a situação irregular do “menor”, que a criança e o adolescente brasileiro tiveram que conviver. Nesse contexto, não havia diferença entre as crianças e adolescentes abandonados, dos “delinqüentes” ou dos vitimados por maus tratos, pois todos estavam na mesma situação irregular e seriam tratados com os mesmos mecanismos, inclusive, muitas vezes, misturando-os[10].

A Doutrina da Situação Irregular não era voltada para as crianças e adolescentes, pelo contrário, era imposta aos “menores” infratores, abandonados ou carentes. Essa era uma grande falha dessa legislação, pois além de não proteger crianças e adolescentes, tratava, indiscriminadamente, os “menores” carentes e os infratores, dando-os o mesmo tratamento.

2.2. Estatuto da Criança e do Adolescente e a Doutrina da Proteção Integral

Já no primeiro artigo, o ECAd prevê, expressamente: “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”, com isso, revolucionando o Direito da Criança e do Adolescente, não mais “Direito do Menor”. Esse novo Direito funda-se no caráter peculiar de pessoa em especial condição de desenvolvimento do público infanto-juvenil, os quais carecem “de proteção diferenciada, especializada e integral”[11] (grifo nosso)

O ECAd, surge como instrumento normativo para regulamentar o art. 227 da Constituição Federal que estabelece:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-la a salvo de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência e opressão.”

Com isso, detalha a forma de como esses direitos constitucionais deverão ser exigidos e concretizados. É bem verdade que, infelizmente, essa Nova Lei, que instituiu a Doutrina da Proteção Integral, não agrada a todos os cidadãos. Talvez porque grande parte da sociedade desconheça seu teor normativo ou em razão de suas convicções serem diversas das da proteção integral e almejem a volta da situação irregular. Isso, entretanto, é plenamente “normal” numa sociedade que tenta ser democrática, como a nossa, pois haverá uma distribuição entre aqueles que pensam ser o ECAd um instrumento de vanguarda na defesa e proteção da infância brasileira e entre aqueles que “pensam que o Estatuto é um protetor de marginais”[12]

Marília Montenegro Pessoa de Mello, argumentando sobre o tema, enfatiza:

“O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), com seus duzentos e sessenta e sete artigos, visa à proteção dos jovens brasileiros. Esta lei representa uma adequação substancial à doutrina da proteção integral e ‘faz referência a um conjunto de instrumentos jurídicos de caráter internacional que expressa um salto qualitativo fundamental na consideração social da infância’. É a primeira vez que uma construção de direito positivo rompe com a chamada doutrina da situação irregular, subordinada a uma ideologia social, substituindo-a pela doutrina da proteção integral. A criança e o adolescente passam a ser percebidos como sujeitos de direitos gozando de todos direitos fundamentais inerentes a pessoa humana. ‘Perceber a criança ou adolescente como sujeito e não como objeto dos direitos dos adultos reflete, talvez, o maior desafio para a própria sociedade e, sobretudo, para o Sistema da Justiça’”[13] (grifo da autora)

Leoberto Narciso Brancher, durante o Encontro pela Justiça na Educação, no ano de 2001, elaborou um quadro exemplificativo, demonstrando as inovações introduzidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente no Sistema de Garantia de Direitos, comparando as duas realidades doutrinárias, sendo dessa forma explicitado:[14]

Fonte: Encontro pela Justiça na Educação, 2001.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, como instrumento normativo, volta-se para o desenvolvimento da comunidade infanto-adolescente brasileira, buscando a garantia do amparo exclusivo a esse segmento, considerado pessoal e socialmente menos favorecido e mais sensível.

3. ATO INFRACIONAL NA DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL

O Estatuto da Criança e do Adolescente ao tratar da conceituação dos atos infracionais, em seu artigo 103, diz: “considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal” e acrescenta, nos artigos seguintes, que as crianças e adolescentes são inimputáveis penalmente, devendo ser considerada a sua idade na data do acontecimento do fato, estando sujeitos às medidas protetivas e sócio-educativas estabelecidas em suas normas.

Devemos, agora, conceituar o que vem a ser crime e contravenção penal, para podermos entender, mais precisamente, o que o legislador estatutário pretendeu enfatizar com o termo ato infracional. Cezar Roberto Bitencourt, informa, sobre o conceito analítico de crime, que:

“Além dos conhecidos conceitos formal (crime é toda a ação ou omissão proibida por lei, sob a ameaça de pena) e material (crime é a ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição com a ameaça de pena), faz-se necessária a adoção de um conceito analítico de crime”.[15]

Esse conceito analítico declara que o crime possui elementos estruturais que o definem a partir da tipicidade, da antijuricidade (ilicitude) e da culpabilidade. Quanto à contravenção penal, esta é o ato ilícito menos importante que o crime, pois só acarreta ao seu autor a pena de multa ou prisão simples.

Com isso, podemos verificar que o legislador reuniu em um único termo, as expressões crime e contravenção penal, utilizadas na legislação penal.

3.1. Criança, ato infracional e medidas de proteção

Há uma diferenciação consubstancial entre as medidas impostas pelo cometimento de atos infracionais por adolescente e por crianças. Diz o ECAd que criança se apresenta naquela pessoa até doze anos de idade ainda não completados e adolescente, a pessoa entre doze e dezoito anos de idade (art. 2º), aplicando-se, extraordinariamente, com base na lei, o Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Às crianças que cometerem atos infracionais, correspondem as medidas protetivas do art. 101, dos incisos I ao VII do ECAd, quais sejam:

“Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III – matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII – abrigo em entidade;”

Inovação importantíssima se dá quando da leitura atenta do art. 136, inciso I, do ECAd, quando se observa ser o Conselho Tutelar o órgão competente para atender às crianças na hipótese do art. 105, aplicando-lhe as medias do art. 101, I a VII. Com isso, o legislador do Estatuto retirou do Poder Judiciário a competência de julgar os atos infracionais cometidos pelos infantes.

Cabe, agora, ao Conselho Tutelar, órgão encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos das crianças e adolescentes (art. 131, ECAd), decidir, administrativamente, sobre aquelas condutas descritas como crime ou contravenção, praticadas por crianças. Wilson Donizeti Liberati declara que:

“Para as crianças autoras de infração penal o ‘tratamento’ começa com a apreensão pela Polícia, que a conduz ao Conselho Tutelar ou à autoridade judiciária, que fará juízo de valor sobre o ato praticado e aplicará uma das medidas protetivas do art. 101.”

“Por mais ‘hediondo’ que seja o ato infracional praticado pela criança, ela não poderá ser conduzida à delegacia de Polícia. A autoridade policial não tem competência para investigar e apurar as provas do ato criminoso praticado pela criança. A competência é do Conselho Tutelar; a subsidiária é da autoridade judiciária, por força do disposto no art. 262.”[16]

Enfatiza o art. 262, para tratar da competência subsidiária da autoridade judiciária, que: “enquanto não instalados os Conselhos Tutelares, as atribuições a eles conferidas serão exercidas pela autoridade judiciária”. Dessa forma, estando em pleno funcionamento, a competência de investigar e decidir sobre os atos infracionais cometidos por criança é do Conselho Tutelar.

3.2. Adolescente, ato infracional e medidas sócio-educativas

Ao adolescente que pratica um ato infracional, correspondem as medidas sócio-educativas elencadas no art. 112 e seus parágrafos do ECAd, que assim expõem:

“Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I – advertência;

II – obrigação de reparar o dano;

III – prestação de serviços à comunidade;

IV – liberdade assistida;

V – inserção em regime de semi-liberdade;

VI – internação em estabelecimento educacional;

VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.

§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.”

Ademais, estas medidas poderão ser empregadas sozinhas, acumuladamente ou poderão ser substituídas a todo tempo, devendo ser levada em consideração as necessidades pedagógicas, primando por aquelas que corroborem os vínculos da família e da comunidade (art. 113, c/c os arts. 99 e 100, ECAd).

As únicas medidas com prazo máximo definido são a de internação em estabelecimento educacional que, por seus princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito, deve ser de, no máximo, três anos (art. 121 e § 3º, ECAd) e a de prestação de serviços à comunidade, que não pode ser superior a seis meses (art. 117, ECAd). As demais medidas, não têm prazo mínimo ou máximo estipulado pelo ECAd, entretanto não podem exceder a idade de 21 anos, ocasião em que as medidas deverão cessar, imediatamente.

4. DIREITOS HUMANOS INDIVIDIUAIS E GARANTIAS PROCESSUAIS DO ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI

A garantia do direito à liberdade física de qualquer cidadão, inclusive adolescente, faz parte de todo o regime que se diz democrático. Esse direito à liberdade, declarado pela Constituição Federal, foi recepcionado pelo Estatuto. A Constituição especifica as limitações que convém aos interesses sociais e estipula os meios de garantia do seu exercício. Sendo, assim, o princípio constitucional da legalidade da prisão é, consequentemente, o princípio estatutário da legalidade da apreensão (art. 5º, inciso LVI da CF e 106 do ECAd).

4.1. Direitos individuais

A norma constitucional determina em seu art. 5º, inciso LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente…”, bem assim que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada” (inciso LXII).

Seguindo os preceitos constitucionais, os legisladores do Estatuto da Criança e do Adolescente, no capítulo que trata dos direitos individuais, determinaram o seguinte:

“Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos.

Art. 107. A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada.

Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata.

Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.

Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.”

Wilson Donizeti Liberati diz que “a prisão em flagrante delito e o auto de apreensão em flagrante do adolescente receberam, pelo Estatuto e pela Constituição, as mesmas regras, devendo cada um ser processado de acordo com a legislação pertinente”[17] ademais, como se vê dos artigos acima transcritos, o adolescente apreendido terá de ser comunicado, por seus apreensores, dos direitos constitucionais de ser assistido por sua família e por um advogado, de saber o nome de quem o apreende, bem assim de poder ficar calado.

A apreensão do adolescente e local onde ele se encontra deverá ser comunicada, incontinenti, ao juiz da infância e da juventude, à sua família ou pessoa por ele indicada. Devendo, desde logo, ser verificada a possibilidade de por o adolescente em liberdade, fazendo a entrega do mesmo aos pais ou responsável, sob termo de responsabilidade, o qual se apresentará ao Ministério Público.

O ECAd, no art. 108, ao por como condição o prazo máximo de quarenta e cinco dias para a internação provisória do adolescente autor de ato infracional, dimensionou o tempo de finalização do processo para imposição ou não das medidas sócio-educativas, por parte da autoridade judiciária. Sobre a identificação compulsória, Valter Kenji Ishida comenta:

“O ECA segue o mandamento da Carta Magna (art. 5º, inciso LXIII) no sentido de vedar a identificação (‘tocar piano’) de quem esteja civilmente identificado, por exemplo, munido de carteira de identificação.

Excetua-se a hipótese de dúvida fundada quando, por exemplo, há suspeita de adulteração do documento de identificação”.[18]

Sendo assim, não há que se pensar em proceder compulsoriamente a identificação do jovem apreendido, que tiver legalmente se identificado. Se isto acontecer, a autoridade, estará infringindo as normas constitucionais e estatutárias vigentes, podendo, inclusive, ser responsabilizada por seus atos.

4.2. Garantias processuais

Quando falamos de garantias processuais dos adolescentes autores de atos infracionais, os artigos que tratam deste capítulo, foram extraídos do texto constitucional e ficaram assim normatizados pelo Estatuto:

“Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:

I – pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;

II – igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;

III – defesa técnica por advogado;

IV – assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;

V – direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;

VI – direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.”

Mais uma vez o ECAd reafirma, com a recepção do texto constitucional, que o adolescente deve ser detentor dos mesmos direitos e garantias dadas aos adultos, ou seja, demonstra que são cidadãos brasileiro e, como tal, devem receber das autoridades respeito e atenção .

4.2.1. Devido processo legal

Na concepção de Celso Bastos, “o direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. Por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado. Colima-se, portanto, a aplicação da lei”[19]. É a consagração do processo como um instrumento público para a realização da justiça, sendo assegurado ao adolescente, o contraditório e a ampla defesa.

Wilson Donizeti Liberati, estudando o tema, verificou que

“As garantias constitucionais do processo têm suas raízes no art. 39 da Magna Carta outorgada em 1215 por João Sem Terra: ‘Nenhum homem livre será preso ou privado de sua propriedade ou de seus hábitos, declarado fora da lei ou exilado ou de qualquer forma destruído, nem o castigaremos nem mandaremos forças contra ele, salvo julgamento legal feito por seus pares ou pela lei do país’.”[20]

Verificamos, assim, que o Estatuto da Criança e do Adolescente não inovou quando garantiu o devido processo legal ao adolescente autor de atos infracionais. Apenas, recepcionou o texto constitucional, pois manifesta a garantia da tutela jurisdicional estatal, mediante procedimentos legalmente estabelecidos.

4.2.2. Demais garantias processuais

Com base no inciso I, do art. 111, ECAd, a primeira garantia processual concedida ao adolescente em conflito com a lei, é a de ter conhecimento total e por escrito, através da citação ou meio equivalente, da atribuição do ato infracional.

Querendo, pode ele defrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas convenientes à sua ampla e irrestrita defesa. Paulo Afonso Garrido de Paula recorda que

“A igualdade na relação processual consiste na garantia de que as partes (autor e réu) terão, perante o judiciário, as mesmas possibilidades de alegações e de produção de provas. Autor, no caso, é o Estado que pretende, ante a infração cometida, reeducar o adolescente. Réu – e aqui grife-se  que a locução, no sentido jurídico, tem acepção própria, significando a pessoa em face da qual é deduzida uma pretensão, nada tendo a ver com o conteúdo leigo da expressão – é o adolescente que resiste à possibilidade de ser reeducado. O legislador constituinte garantiu que o adolescente poderá confrontar-se com o Estado em situação de igualdade, podendo praticar atos processuais equivalentes àqueles exercitados pelo próprio Estado…”[21] (grifo do autor)

Não pode, também, o adolescente em conflito com a lei, mesmo que foragido ou ausente, ver sua ação processada e julgada, sem a presença devida de um advogado, devendo o juiz, na impossibilidade do adolescente de contratar o profissional, com base no art. 207, § 1º c/c o art. 111, inc. IV, ambos do ECAd, nomear-lhe um advogado, ficando garantido o direito do adolescente substituí-lo, a qualquer tempo.

São direitos do adolescente, a quem se atribua a autoria de ato infracional: ser ouvido pessoalmente pelo juiz da Infância e da Juventude, ou quem fizer suas vezes e solicitar a presença dos seus pais ou responsável para acompanharem, a qualquer momento, as fases do procedimento.

5. ACESSO À JUSTIÇA, JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE E DIREITOS HUMANOS

O conceito de acesso à Justiça, conforme afirmam Mauro Capelletti e Bryant Garth,

“É reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individuais e socialmente justos.”[22] (grifos nossos)

E, por esse acesso ser (dever ser) para todos, independentemente de sua condição, a criança e o adolescente têm direito de ingressar na Justiça através de qualquer um de seus órgãos, especificamente da Defensoria Pública, do Ministério Público e do Poder Judiciário.

Wilson Donizeti Liberati dá ênfase ao direito desse acesso, dizendo que “o acesso da criança ou do jovem à Justiça é livre e incondicional, e qualquer obstáculo que se verifique à sua vontade será caracterizado como abusivo e ilegal, podendo ser assegurado através de habeas corpus”[23]

Esse acesso pode-se verificar mediante a Assistência Judiciária, que deverá ser prestada a quem dela precisar, sendo isentas de emolumento e custas as ações relacionadas à criança e ao adolescente, com exceção àquelas impetradas por má fé.

Quis o legislador estatutário, ao dizer que os estados e o Distrito Federal tinham a faculdade de criar e instalar varas especializadas e exclusivas da infância e da juventude, incentivar o aumento do número dessas varas, de acordo com a totalização de habitantes no município. Buscou, também, garantir a infra-estrutura necessária ao seu funcionamento e tratou sobre o atendimento do público infanto-juvenil mediante plantões (art. 145, ECAd). Os plantões se justificam nas Varas da Infância e da Juventude em razão da competência dos atos infracionais, que necessitam de encaminhamento do adolescente imediatamente ou, não havendo possibilidade, num prazo máximo de 24 horas (art. 175, § 1º e 2º, ECAd).

Assim, se o texto constitucional garante a igualdade, sem discriminações de qualquer tipo, dos cidadãos, não deve ser diferente com a criança e com o adolescente, devendo, inclusive, ser-lhes garantido acesso prioritário, pois esse público goza de prioridade absoluta (art. 227, CF).

5.1. Competência territorial e material da Justiça da Infância e da Juventude, em relação aos atos infracionais

A competência territorial da Vara da Infância e da Juventude, quando se trata de atos infracionais, é definida pelo artigo 147, § 1º do ECAd, que reza: “nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção”.

Deixaremos de discorrer sobre o que vem a ser “conexão, continência e prevenção”, por ser desnecessário ao presente estudo, cabendo, aqui, apenas enfatizar que ao ato infracional cometido por adolescente, é competente para julgar a autoridade judiciária da localidade onde aconteceu o fato delituoso, por ação ou omissão. Entretanto, pode a autoridade judiciária delegar o cumprimento das medidas aplicadas à localidade de residência dos pais ou responsável pelo adolescente em conflito com a lei ou, ainda, ao local da entidade que, porventura, abrigar o adolescente.

Os dois primeiros incisos do art. 148 do ECAd tratam, especificadamente, do adolescente autor de atos infracionais, sendo a competência material exclusiva do juiz da infância e da juventude. Wilson Donizeti Liberati, tratando do assunto declara:

“Todas as ações apuratórias de ato infracional atribuído a adolescente serão conhecidas pelo juiz, que receberá ou não a ação sócio-educativa pública, proposta pelo ministério público, para aplicação de medidas sócio-educativas (inc. I). Quando se tratar de ato infracional praticando por criança, o caso será apreciado pelo Conselho Tutelar, nos termos do art. 136, I, com a aplicação das medidas protetivas do art. 101. Mas, enquanto não criado o Conselho Tutelar, suas funções serão exercidas pela autoridade judiciária (art. 262).

Caberá com exclusividade ao juiz da infância e da juventude conceder a remissão como forma de suspensão ou extinção do processo já tendo iniciado o procedimento. Competente será também para homologar a remissão e o arquivamento promovidos pelo Ministério Público (inc. II)”.[24]

Com isso observamos que o órgão competente materialmente para aplicar as medidas sócio-educativas ou conceder a remissão nos casos concretos ao adolescente autor de ato infracional, é a Justiça da Infância e da Juventude, através da autoridade judiciária que é o juiz da infância e da juventude (art. 146, ECAd).

6. INÍCIO DO ATO INFRACIONAL: PROCEDIMENTOS POLICIAIS E JUDICIAIS

A questão da violência na sociedade brasileira é complexa. Não podendo ser diferente, em virtude do aviltante estado de miséria que grande parte da população convive. É verdade que o problema da violência e da insegurança no Brasil não advém, de maneira alguma, em virtude dos atos infracionais cometidos pelos jovens, embora seja indiscutível a existência de atos graves cometidos por adolescente e, muito mais raramente, por crianças.

Segundo Djason B. Della Cunha, tratando do tema da violência e da exclusão social nas grandes cidades,

“(…) o mapeamento das cidades tornou-se o meio eficaz de segregação dos lugares de ‘riqueza’ e de ‘pobreza’, do ‘incluído’ e do ‘excluído’ em limites bem definidos e evidenciados entre espaços diferenciados de moradia, de serviços e de benefícios sociais. Essa configuração do espaço urbano pretende não somente ordenar uma compartimentação de atividades sociais, econômicas e culturais, mas, de modo fundamental, e estrategicamente, dos lugares onde se evidenciam práticas de barbárie e de civilidade.”[25]

Essa geografia da exclusão, segundo ele, permite que seja instaurada uma indefinição da localidade urbana, transferindo os “bárbaros excluídos” de um local para outro, o que se constitui, de per si, uma violência, causando uma insegurança social. E continua informando:

“A simples presença desses nômades pobres: desempregados, favelados, ‘pichadores’, ‘trombadinhas’ etc. – nos espaços urbanos privilegiados acentuam o medo, a desconfiança, a intolerância dos que têm algo a perder, e parecem representar por si só um enfrentamento aberto e um convite à violência.”[26]

Mais adiante, o mesmo autor trata de informar ser

“de fundamental importância asseverar que a questão de uma política criminal realmente adequada deveria tomar como parâmetro inicial a própria Constituição Federal e a partir dela organizar todo o sistema criminal, ou seja, o conjunto dos subsistemas de controle social: o Juízo Criminal, o Ministério Público, a Defensoria Pública, o advogado criminal, o subsistema carcerário, a polícia e a própria legislação penal.”

“No caso específico de segurança pública, é forçoso reconhecer no Brasil a hipertrofia de procedimentos policiais incompatíveis com o Texto constitucional, na grande maioria, a prática policial está subordinada a uma ideologia de considerar o cidadão como um criminoso em potencial”[27]

Vemos dos trechos acima que a segurança pública e, assim, a conseqüente diminuição da violência, carece de medidas ampliadas para que seja consolidada. Não é apenas criando mais cárceres, equipando melhor as polícias, cercando as favelas com tropas do Exército que o “problema” será solucionado. É necessário um conjunto de políticas de segurança voltada para a redistribuição de rendas, com a garantia de partilhamento, menos desigual, dos bens e serviços públicos, bem assim do cumprimento dos preceitos constitucionais, com a “humanização das polícias”.

Lenio Luiz Streck informa que

“O juiz (e o jurista lato sensu) do paradigma liberal-individualista não se dá conta de que vivemos em tempos de Estado Democrático de Direito, que pressupõe a utilização do Direito como instrumento de transformação social. Dito de outro modo, se o Direito do Estado Liberal tinha a função de regular, negativamente, pela sanção, as atividades dos indivíduos, o Direito do Estado Contemporâneo-Social-Intervencionista tem a tarefa-incumbência de fazer a justiça social, assumindo a lei a função de ser instrumento da ação concreta do Estado. Já o Estado Democrático de Direito pode ser visto como o instrumentalizador do Estado Social, sendo o Direito o caminho para o resgate das disparidades sociais.”[28]

A Justiça da Infância e da Juventude, no atual Estado Democrático de Direitos, deve ser um instrumento materializador da diminuição das desigualdades sociais, da garantia de melhores condições de vida para aqueles que se encontram à margem social, e não o contrário. Não deve a Justiça acrescer a disparidade entre ricos e pobres, bancos e negros.

Sem isso, haverá um assustador aumento de índices de violência e insegurança no país. A sociedade brasileira, ainda, considera que a violência só diminuirá com o aumento da repressão policial e judicial aos delinqüentes. Sabemos que isso é uma inverdade, mas que está entranhada na mentalidade de grande parte da população brasileira, que busca incessantemente reduzir a maioridade penal para colocar, cada vez mais cedo, os adolescentes nas prisões de adultos.

Embora saibamos que os fatos delituosos atribuídos a adolescentes sejam em número muito reduzido em relação àqueles cometidos por adultos, tanto que

“Em pesquisa quantitativa sobre adolescentes privados de liberdade no Brasil, constatou-se que nos anos de 1995 e 1996 existiam uma média de aproximadamente 2,7 adolescentes autores de ato infracional por 100 mil habitantes. Esse mesmo trabalho comparou estes dados com o fornecido pelo Censo Penitenciário de 1994, que estabelecia uma correlação de 88 presos para cada 100 mil habitantes.”[29]

A imprensa televisiva, falada e escrita costuma enfocar, com muito fervor, as notícias que envolvam adolescentes infratores, ludibriando a opinião pública para a dita impunidade normatizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Sabemos que essa “imprensa marrom”, que traz mensagens sensacionalistas, apenas na busca de altos índices de audiências, em nada contribui para a melhoria da segurança e diminuição da violência, pelo contrário, a potencializa, quando joga a sociedade contra adolescentes autores de atos infracionais os tornando algozes da comunidade e fomentadores da violência, sem a mínima preocupação com os direitos garantidos a estes jovens.

A imprensa desconhece todos os preceitos estatutários de garantia de direitos, por isso, enfoca aqueles que aparentemente lhes traz boa visibilidade.

6.1. Ato infracional imputado a adolescente: da apuração ao julgamento

Os artigos 171 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente, exploram, minuciosamente, como devem ser os procedimentos da polícia, das entidades de atendimento, da Justiça da Infância e do Ministério Público em relação ao adolescente que se encontre em conflito com a lei. Nesses artigos, a polícia tem papel fundamental na concretização dos Direitos Humanos desses adolescentes, pois é ela quem, primeiramente, atende o autor de ato infracional, seja cumprindo determinação judicial e apreendendo o adolescente, seja o apreendendo em flagrante delito.

Em qualquer dessas hipóteses, a autoridade policial já deverá garantir os direitos individuais do adolescente apreendido, quais sejam: o de ser informado do nome do seu apreensor, de ter sua prisão comunicada à autoridade judiciária, à família ou pessoa por ele indicada, entre outros direitos, inclusive de ter seu auto de apreensão em flagrante devidamente lavrado, sendo ouvidas as testemunhas e o próprio adolescente.

Outro direito que a autoridade policial deverá cumprir é o de, comparecendo qualquer dos pais ou responsável pelo adolescente, o colocar incontinenti em liberdade, sob a responsabilidade de se apresentar perante o Ministério Público no momento mais imediato. A exceção desse direito é a gravidade com a qual o delito fora cometido e a repercussão social do ato, que assim ocorrendo, determina que o adolescente será encaminhado, de pronto, ao representante do Ministério Público ou em sendo impossível, ser conduzido, pelo prazo máximo de 24 horas, à entidade de atendimento.

Vale salientar que o adolescente não poderá ser conduzido em camburão, de maneira que lhe cause perigo ou de forma vexatória. Sendo este apresentado ao Ministério Público, após as ouvidas pertinentes, poderá o órgão ministerial adotar as seguintes medidas do art. 180, do ECAd: I – promover o arquivamento dos autos; II – conceder a remissão e III – representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa.

Não havendo a remissão ou arquivamento dos autos, o Ministério Público deverá proceder a representação à Justiça da Infância e da Juventude do adolescente infrator a qual deverá ser efetuada por petição, onde constem, necessariamente: breve relato dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas.

Apresentada a representação ao Poder Judiciário, desde logo, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, na qual deverá decidir sobre a manutenção do adolescente na internação provisória, se assim o estiver ou decidir pelo seu início. Todo o procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, deverá durar até 45 (quarenta e cinco) dias.

Se a autoridade judiciária decidir pela manutenção ou começo da internação provisória, esta não poderá ocorrer em estabelecimento prisional, devendo, necessariamente, o adolescente ser encaminhado para entidade de atendimento específica, na comarca ou fora dela. Se não for o caso de Remissão, e estando o adolescente desacompanhado de defensor, o juiz designará audiência em continuação e nomeará advogado para acompanhar o procedimento, o qual oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas, em até três dias após a realização da audiência de apresentação.

Quando da audiência em continuação, depois de ouvidas as testemunhas defensais e acusatórias, o Ministério Público e o defensor do adolescente terão a palavra para as razões finais pelo prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez minutos para cada um. Devendo o juiz, após esse período, proferir decisão final.

Na decisão final, a autoridade judiciária não poderá aplicar qualquer medida, se não estiverem presentes os requisitos do art. 189 do ECAd, o qual diz:

“A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que reconheça na sentença:

I – estar provada a inexistência do fato;

II – não haver prova da existência do fato;

III – não constituir o fato ato infracional;

IV – não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, estando o adolescente internado, será imediatamente colocado em liberdade.”

Com isso, busca-se evitar que adolescentes sejam julgados e punidos sem terem participado ou cometido qualquer conduta delituosa. Mais ainda, busca garantir que lhe seja dada a certeza de uma sentença justa, a partir de um ato infracional ou contravenção que realmente tenha praticado ou participado.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estatuto da Criança e do Adolescente, como instrumento garantidor dos direitos infanto-juvenis, tem grande relevância na efetividade do acesso à Justiça daquele público que ainda se encontra em processo de desenvolvimento. Além disso, tem importância quando, justamente, é daí que resulta parte da cidadania, onde os cidadãos brasileiros podem exigir seus direitos, podem ser sujeito de seus próprios direitos.

É bem verdade que o puro e simples acesso à Justiça não garante esse novo enfoque de inclinação social pela luta por seus interesses, pela luta por reconhecimento. É preciso mais! Como bem enfatiza Josiane Rose Petry Veronese,

“O que será necessário para fazer com que os cidadãos se sintam motivados a acionar as vias judiciais, na perspectiva de desfrutarem, efetivamente, dos benefícios que tais leis oferecem? Como fazer para que seja dada atenção ao homem comum, para que o mesmo se sinta ‘sujeito de direitos’, e saiba que o é?

Neste ponto percebe-se a importância que se deve dar à educação popular. Somente uma sociedade educada é capaz de ter consciência de seus direitos e de suas obrigações, bem como está capacitada a lutar por eles.”[30]

É preciso uma consciência política para se ter a garantia efetiva do acesso ao reconhecimento de direitos e consequentemente, ter mais facilidade de acessar o Sistema Judiciário. Em se tratando de criança e adolescente, esse reconhecimento ainda é mais difícil e quando se pensam em adolescentes infratores, as complicações para que lhes sejam garantido o acesso aos recursos do Judiciário ainda é maior. Especialmente porque grande parte da sociedade acredita serem estes adolescentes que propiciaram o aumento assustador das ondas de violência e inseguranças públicas.

Para que o acesso à Justiça dos jovens autores de atos infracionais se concretize, como preceitua a Carta Magna e o ECAd, mister se faz uma Justiça ágil e eficiente, cujas autoridades possuam, além do conhecimento jurídico indispensável, conhecimento social e sensibilidade para a causa da infância e da adolescência.

Informações Sobre o Autor

Walter Lisboa

Sociólogo, bacharel em Direito e especialista em Direitos Humanos. Professor de Direito da Criança e do Adolescente da Faculdade Professor Osman da Costa Lins – FACOL, da Cidade da Vitória de Santo Antão e ex-coordenador do Programa de Erradicação do Trabalho Infantil (PETI) da Cidade de Gravatá-PE