Adoção por homossexuais no direito brasileiro

Resumo: O atual artigo aborda um tema que de imediato sugestiona um modismo, mas trata-se de um tema tão antigo quanto o preconceito que o cerceia, que é a união homoafetiva e a adoção por homossexuais. Uma breve explanação será feita sobre avanços e retrocessos no Direito Brasileiro quanto à união entre pessoas do mesmo sexo e a possibilidade dos homossexuais participarem da adoção. Nas palavras deste escrito pode haver o pecado do emprego de juízos de valor do autor, mas foram cometidos com “mesmo” sentimento de revolta, tão presente naqueles que militam pelo combate ao preconceito e lutam pela justiça, tanto no que cerceia a união homoafetiva quanto no exercício dos direitos humanos

Palavras- chave: União homoafetiva; família; homossexuais; adoção

Sumário: 1. Introdução; 2. Adoção; 3. União e Família Homoafetiva; 4. Adoção por Homossexuais; 5. Conclusão; Referências bibliográficas.

1. Introdução

Com bastante entusiasmo o artigo apresentado, com grande inspiração nas palavras e escritos do importante ícone do Direito Brasileiro, especialmente no que dedilha a defesa da União Homoafetiva, que é a Maria Berenice Dias, breves considerações serão feitas sobre a União Homoafetiva, analisando historicamente a evolução e o retrocesso quanto a união de pessoas do mesmo sexo, assim como as principais barreiras a qual homossexuais passam,desde o convívio familiar até o Poder Judiciário.

Após tais considerações será vislumbrada a adoção no ordenamento jurídico brasileiro, chegando à adoção por homossexuais. Analisando o avanço da jurisprudência do Rio Grande do Sul nesse sentido, ou seja, de já reconhecer uniões homoafetivas como entidade familiar e a possibilidade de adoção por homossexuais, aja vista que estes não possuem nenhum impedimento constitucional ou legal para adotar criança, adolescente ou adulto, uma vez que adoção não é mais concebida como um simples negócio jurídico, mas, um vínculo de afeto onde não existe palavra filho biológico e/ou filho adotivo, mais a palavra filho.

2. Adoção

No Brasil tanto o Código Civil quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente regulam a adoção.Maria Berenice Dias entende que adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial:

“A adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de um ato de vontade. A verdadeira paternidade funda-se no desejo de amar e ser amado, mas é incrível como a sociedade ainda não vê a adoção como deve ser vista.Precisa ser justificada como razoável para reparar a falha de uma mulher que não pode ter filhos”

Adoção já não é mais tida como um contrato de simplesmente inserir uma criança na família, o vínculo afetivo é a natureza desse ato.A Constituição Federal reconhece os mesmos direitos assegurados pelos filhos havidos dentro ou fora do casamento ou por adoção.A partir do momento em que é constituída, pela sentença judicial e pelo registro de nascimento, o adotado assume a condição de filho.[1]O art. 1626 assim versa: “A adoção atribuir a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento”[2]

O Estatuto da Criança e do Adolescente regulamenta adoção exclusivamente de crianças e adolescentes, já o Código Civil  possui regras referentes a adoção de menores de 18 anos.De acordo com o ECA é necessária a anuência do cônjuge ou companheiro, ainda que um deles não seja adotante, é necessário que este concorde.Adotar o sobrenome do adotante é obrigatório e alteração do prenome é permitido.

Conforme Dias a disposição legal de que os adotantes devem ser marido e mulher ou viver em união estável não exclui a possibilidade de adoção por homossexuais, pois qualquer pessoa pode adotar, e apesar de todo preconceito que cerca os homossexuais, estes permanecem com os mesmos direitos e garantias que os heterossexuais possuem.

Dentre as diversas formas de adoção, será suscitada somente aquela denominada adoção “à brasileira” ou afetiva.Este tipo de adoção apesar de ir contra o estado de filiação, não tem sido considerado crime por conta a afetividade que a envolve.Nesta adoção o companheiro ou companheira adota o filho do outro, o registra como tal ou não, pois o vínculo mais forte é a afetividade .Essa mesma afetividade ocorre entre pessoas homossexuais, que como já fora dito anteriormente, não possuem impedimentos na adoção, a não ser o impedimento da discriminação.

3. União e família homoafetiva

Segundo Maria Berenice Dias, as uniões homoafetivas não são novidades, tampouco modismo. Uniões desta natureza sempre existiram na história da humanidade, a modificação fora no contexto histórico,cultural e sobretudo, na mudança das reinvidicações perante a sociedade e ao Poder Judiciário.Desde muito homossexuais são perseguidos, convivendo com a intolerância, exclusão e falta de identidade, além de direitos e deveres denegados.Ao se tratar de adoção por homossexuais, não necessariamente por um casal em união homoafetiva, é preponderante falar sobre este assunto(união homoafetiva) porque todo o preconceito e discriminação se da pela união destas pessoas(do mesmo sexo), e não por se intitularem homossexuais.

“O certo é que, indiscutivelmente, a homossexualidade não é uma doença.Também não se pode considerá-la hereditária ou muito menos uma atitude consciente ou deliberativa.Napoleão Dagnese sustenta que a homossexualidade é enriquecedora da diversidade humana, não havendo como tolher desta minoria a felicidade maior do homem, qual seja, segundo Freud, a satisfação sexual, inserida no contexto de Maslow, isto é, facultando às pessoas, sem distinção de orientação sexual, a ascenção na pirâmide de necessidades humanas.”[3]

Questões sobre homossexualidade/homoafetividade na maioria das vezes, senão totalmente, situam-se no campo privado, porém, esta cada vez mais exposto publicamente devido movimentos sociais que buscam direitos relativos à orientação sexual, entretanto, a aceitação é mínima, as vezes quase inexiste devido a discriminação mascarada sob o argumento de que não há dispositivo constitucional que reconheça o casamento entre homossexuais,muito menos, a adoção por homossexuais, tema do artigo apresentado.

“A omissão do legislador constituinte, quanto à união entre pessoas do mesmo sexo, não quer dizer que não seja entidade familiar, que não mereça a proteção do Estado, não constitua união estável e nem possa ser transformada em casamento.”[4]

Para Maria Berenice Dias o silêncio da Constituição sobre uniões homoafetivas não permite afirmar que seja reconhecido na sociedade apenas família heterossexual.Homossexuais são de forma violenta discriminados pela sociedade, família que se fazer entender, pela própria Constituição Federal que garante a todos vida com dignidade.Porém, trata-se de ponto de vista e escolha pela permeação de um conservadorismo que lança seres humanos a invisibilidade.A interpretação constitucional é feita pelo constituinte originário e por todos os outros interpretes da Constituição, ou seja, aqueles que vivem sob sua “proteção”.

Como fora elucidado, a Constituição Federal de 1988, não mencionou a união homossexual, mas também não a vedou, assim, a escolha pelo entendimento de que seja inconstitucional tal união, corresponde ao nível cultural, progressista e até mesmo humanitário da sociedade a que faz parte a Constituição. Na Constituição não se encontra nenhuma menção quanto ao sexo dos contraentes, o que obstaculiza a realização do casamento é somente o preconceito.[5]

Pelas palavras de Dias, no Brasil ao falar em casamento remete-se automaticamente a um casal de homem e mulher como formadores do matrimônio. A Constituição não veda união entre pessoas do mesmo sexo, mas a preferência do entendimento é que casamento entre homossexuais é até mesmo nulo. Estas uniões diante ao repúdio da sociedade ganharam nomes pejorativos e foram tratadas como doenças, inferioridade, o que se entende é que a mudança ocorrida fora que o preconceito é o “mesmo”, mas as máscaras já não podem esconder tanta hipocrisia.

“A homossexualidade acompanha a história do homem.Não é crime nem pecado; não é doença nem um vício.Também não é um mal contagioso, nada justificando a dificuldade que as pessoas têm de ser amigas de homossexuais .É simplesmente uma outra forma de viver.A origem não se conhece.Aliás, nem interessa, pois, quando se buscam causas, parece que se está atrás de um remédio, de um tratamento para encontrar cura para algum mal.”[6]

A Igreja é uma das maiores formadoras de preconceito e exclusão, seu discurso não esconde que somente reconhece o casamento entre homem e mulher e que os homossexuais são doentes, foram “possuídos pelo demônio” etc.

A Constituição Federal apesar de não ter expresso em seu texto proteção a união homoafetiva, não trata da impossibilidade desta, como as demais uniões, esta ocorre pelo vínculo afetivo, em respeito à dignidade humana.Para ver este princípio respeitado em uma sociedade que respeita o seu povo e compreende que dignidade é para todos, não seria necessário buscar lacunas na Constituição para que fosse reconhecido o direito a felicidade de pessoas do mesmo sexo, além de outras minorias que são levadas a inexistência e esquecimento.

“Como todos os seguimentos algo de preconceito e discriminação social, as relações sexuais sujeitam-se à deficiência da normação jurídica, sendo deixadas a margem da sociedade e à míngua do direito. Por ser fato diferente dos estereótipos, que não se encaixa nos padrões, é tido como imoral ou amoral.A orientação sexual adotada na esfera da privacidade não admite restrições, o que configura afronta ao direito à liberdade a que faz jus todo ser humano, pois diz com sua condição de vida.”[7]

Nota-se uma omissão legal relativa tanta a Constituição Federal quanto as demais leis, omissão esta que atinge do legislador ao advogado, e muito influência aos magistrados terem grande resistência de reconhecer juridicamente essas uniões.Segundo Maria Berenice Dias, há 10 anos esta no Congresso Nacional a proposta de emenda constitucional de promover o bem de todos sem preconceito de orientação sexual e projeto de parceria civil.

Porém, a legalização das uniões homoafetivas, logo, constituição de família homoafetiva é visualizada na Lei 11.340/06-Lei Maria da Penha.Segundo Dias,apesar da lei ter por finalidade a proteção as mulheres, acabou por reconhecer que união entre pessoas do mesmo sexo são entidades familiares.Desta forma a lei acabou por reconhecer as uniões homoafetivas com a ampliação do conceito de família.Ainda segundo Dias, as jurisprudências deram grande avanço nesse sentido reconhecendo a existência das uniões homossexuais, mas é um reconhecimento que ainda esta “engatinhando”

A mudança teve início no Rio Grande do Sul com a criação de juizados especializados em uniões homoafetivas, fora neste mesmo Estado que pela primeira vez a união homoafetiva fora reconhecida como entidade familiar.A adoção também começara a ser reconhecida por ambos os companheiros e a garantia ao direito de visita.Mas são poucos os Estados que já adotaram esse progresso e as legislações ainda não acompanharam tal evolução.[8]

4. Adoção por homossexuais

Ao longo do tempo foram diversas as formas que os homens se relacionaram, a depender do momento histórico e cultural vivido por cada sociedade, em todas as culturas houve a repressão sexual. Na antiguidade o homem que ocupava a posição passiva era considerado menos homem e a essa mesma posição, seja ativa ou passiva estava diretamente relacionada ao status social.

Segundo Mariana Farias na China, as relações entre pessoas do mesmo sexo caracterizavam-se por um dos parceiros ser de uma camada social baixa. O homem naquela época não era censurado por vivenciar relação homossexual fora do casamento.Não havendo nesta mesma época vislumbrada relação homossexual entre mulheres.Na Grécia por sua vez, ocorriam atos sexuais tanto entre dois homens quanto entre duas mulheres,entretanto, não era chamado de homossexualismo mas de pederastia.

A partir do século XIX que se consolidam as diferenças entre o que era a sexualidade dita normal e a dita perversa[9].Tanto a psicologia quanto a medicina começam a olhar a homossexualidade como uma patologia hereditária .Houve o surgimento da homossexualidade “degenerada”  que atribuía as patologias sociais a uma estrita classe dos degenerados.

Pela análise de Farias, na atualidade, algumas mudanças como exclusão da homossexualidade da categoria diagnóstica de doença, a conscientização de órgãos da saúde no combate ao preconceito e fundação de grupos militantes, alteraram o modo como é visto o homossexualismo.

“Atualmente as pessoas também se permitem romper com algumas barreiras impostas pela religião e isso pode ser observado no caso, por exemplo, da prática por parte de alguns seguidores, de atos sexuais que visam não só a procriação, mas também o prazer antes mesmo do sacramento do matrimônio.” [10]

Farias percebe que a maior problemática referente à inquietude gerada tanto pelas relações homossexuais quanto o tema adoção por homossexuais, advém da falta de consenso sobre a definição de família[11]. Fato este que declina mais ainda a possibilidade de adoção por homossexuais, fortalecendo o preconceito já existente.

Conforme legislação, não há impedimento para que pessoa homossexual adote uma criança.O ECA no seu art. 42 menciona que a adoção pode ser realizada tanto por homem quanto por uma mulher, de forma conjunta ou não”, estando ausente a necessidade de enlace matrimonial[12]

“Há a crença de que se trata de relacionamento isento de perfil de retidão e moralidade.Isso tem nome de discriminação.A aparente intenção de protegeras crianças só as prejudica.Vivendo o infante em família homoafetiva e possuindo vínculo jurídico com somente um par, resta absolutamente desamparado com relação ao outro, que também considera pai ou mãe.O não estabelecimento de uma vinculação obrigacional gera absoluta irresponsabilidade de um dos genitores para com o filho que também é seu”[13]

Adoção por homossexuais ainda é um assunto muito polêmico no Brasil, tendo em vista que uma análise científica é muito escassa e a presença do Judiciário pouco se faz, o que permite a ausência dos preconceitos e discriminações em relação ao adotante homossexual e ao adotado.Porém, pesquisas revelam que aqueles que foram adotados, logo, criados, por homossexuais tiveram vida digna e feliz da mesma forma que os filhos adotados por pessoas heterossexuais.O tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por decisão unânime reconheceu à adoção a um casal formado de pessoas do mesmo sexo adotarem conjuntamente, dando efetividade aos princípios da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana.[14]

5. Considerações finais

Neste artigo científico fora abordado o tema da adoção por homossexuais e união homoafetiva no Direito latu sensu e no Direito de Família no Brasil. Olhou-se as dificuldades que já passaram e passam as pessoas do mesmo sexo que desejam unirem-se por laços de afetividade, amor e, dificuldade maior ainda de conseguirem ser entidades familiares, e a possibilidade e adoção que apesar de ainda tímida é crescente no Brasil.

Dentre os vários obstáculos que os homossexuais passam, no dizer de Maria Berenice Dias, é o preconceito e a discriminação que violenta a identidade e dignidade desta minoria.Preconceito que Igreja, sociedade e Poder Judiciário fortalecem, mas que felizmente, no Rio Grande do Sul uma visão progressistas contribuiu para o avanço na jurisprudência local havendo pela primeira vez o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Da mesma forma a adoção ainda engatinha pela medíocre visão preconceituosa da sociedade que não nega absolutamente o direito aos homossexuais de unirem-se e também adotarem filhos, mas os torna invisíveis e doentes negando-lhes respeito e direitos fundamentais de viverem ao seu modo.

Informações Sobre os Autores

Olga Maria Prazeres

Bacharel em Direito.

Luis Felix Bogea Fernandes

Bacharel em Direito.